Com vistas a sanar e solucionar os problemas das empresas em crise, a ciência jurídica e o poder legislativo criaram mecanismos de combate às crises, de forma a proteger não só o empresário como também seus credores, o capítulo a seguir irá tratar de alguns dos principais mecanismos supracitados.
7.1 Recuperação Judicial
A recuperação judicial pode ser entendida como uma intervenção que ocorre dentro da empresa, haja visto sua dificuldade de na geração de capital e por consequência no adimplemento de suas obrigações. Trata-se de procedimento judicial de caráter administrativo e jurídico, que irá analisar as fraquezas da empresa em dificuldade, elaborando um plano de pagamento para que possa saldar suas dívidas. Para tanto se faz necessária a participação dos credores, que terão papel primordial no sucesso ou insucesso da empreitada em questão. Campinho (2010) estabelece acerca da recuperação judicial.
A recuperação judicial, segundo o perfil que lhe reservou o ordenamento jurídico, apresenta-se como um somatório de providências de ordem-econômico financeiras, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade auto sustentável, superando, com isso, a situação de crise econômico-financeira em que se encontra seu titular, o empresário, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego, e a composição dos interesses dos credores. (CAMPINHO, 2010, p.)
Um empresário que necessita de uma intervenção como esta fatalmente se encontra em meio a uma crise econômico-financeira. Esta pode ter um caráter temporário, esporádico, consequência da falta de liquidez momentânea, ou até mesmo de alguma estratégia elaborada pelo empresário, que atrasa algumas de suas obrigações na esperança de auferir capital para quitá-las.
Faticamente o cenário recorrente é aquele em que o microempresário, em virtude de seus gastos não planejados, enfrenta dificuldades para pagar seus fornecedores e manter a empresa em funcionamento, a próxima cena ocorre quando o empresário tem diversos títulos de crédito protestados em cartório. Esta situação é recorrente, e uma administração que já era complicada se torna ainda mais, haja visto o alto montante do passivo e a contínua queda do ativo circulante. Uma situação como esta, não raro demonstra o despreparo daqueles que se denominam empresários, pois a princípio possuem uma empresa estável e produtiva, com as próprias mãos constroem a ruína das mesmas. A esse respeito estabelece Campinho (2010)
O instituto da recuperação vem desenhado justamente com o objetivo de promover a viabilização da superação desse estado de crise, motivado por um interesse na preservação da empresa desenvolvida pelo devedor. Enfatize-se a figura da empresa sob a ótica de uma unidade econômica que interessa manter, como um centro de equilíbrio econômico-social. É, reconhecidamente, fonte produtora de bens, serviços, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento econômico e social do país. (CAMPINHO, 2010, p.)
Dois aspectos acerca do assunto merecem ser ressaltados. Primeiramente, é necessário dizer que a recuperação não é o caminho para todas as empresas em crise, o papel do empresário também é o de saber a hora de parar, mudar de ramo ou até de profissão muitas das vezes. É notável e o capitalismo reforça que toda empresa tem seus riscos e cabe ao titular dela arcá-los. Esta é a regra número um do capitalismo, negá-la em momento oportuno, como alguns enormes empresários recentemente fizeram é uma atividade de hipocrisia. A economia é volátil por natureza e tentar prever seus movimentos faz parte da atividade empresarial. Acerca do explorado lecionam Salomão e Santos (2012).
Em poucas palavras, as “leis de mercado” norteiam o funcionamento do regime capitalista. Se uma empresa é economicamente viável, revela-se possível, corrigindo-se os rumos de gerência, recuperar o fôlego quanto à retração das atividades. Um “negócio” interessante será absorvido, comprado ou fundido. Caso contrário, o mercado recua e a empresa não consegue sobreviver. Em muitas situações descabe tentar a recuperação, não sendo conveniente para o interesse social. (SALOMÃO; SANTOS, 2012, p.)
Outro aspecto importante diz respeito à aplicabilidade da recuperação judicial às microempresas. É sabido que para sua efetivação, a recuperação demanda o cumprimento de uma série de requisitos. Muitas das vezes o microempresário sequer tem condição de preenchê-las, pela própria informalidade com a qual desenvolveu seu negócio. Sendo assim a aplicabilidade do instituto torna-se limitada. As próprias exigências legais impedem o microempresário de usufruir da recuperação. Tal fato decorre da distância existente entre a realidade e a prática, razão pela qual o mercado faz jus à criação de um novo mecanismo de combate a crises, destinado a microempresas, vale a pena ressaltar que na maioria das vezes as crises não devem ser apenas remediadas, mas sim evitadas em seu cerne, no caso a própria criação das empresas.
7. 1.1 Recuperação extrajudicial
No meio empresarial é comum realizar negociações informais entre credores e devedores, com vistas a solucionar problemas temporários de liquidez enfrentados pelos empresários. Estas negociações envolvem trocas, prestação de serviços, parcelamentos, etc. Funcionam primariamente com fornecedores e prestadores de serviços, pois estes tem conhecimento da morosidade que envolve o judiciário, bem como dos riscos inerentes à atividade empresarial.
Neste diapasão a nova lei de falência criou a chamada recuperação extrajudicial, que tem lugar face uma crise de menores proporções, envolvendo credores pré-determinados, aos quais são propostas condições e formas de pagamento. Neste sentido estabelecem Salomão e Santos (2012).
Na recuperação extrajudicial, o devedor, para resolver problemas de liquidez, propõe a seus credores, na maioria dos casos, remissão ou dilação. Esse procedimento – extremamente simples – tem por finalidade dar transparência e segurança às negociações, desde que seja garantido aos credores, tenham ou não aderido ao contrato, as mesmas condições de prorrogação de prazo de vencimento ou redução percentual do passivo. (SALOMÃO; SANTOS, 2012, p.253).
Trata-se, a priori, de uma homologação de acordo que deve observar os parâmetros legais. Está terá seus regulares efeitos após a sentença que homologa o plano.
7.1.2 Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
Com vistas a adaptar o instituto da recuperação judicial à realidade das microempresas, o legislador criou um plano de recuperação judicial especialmente destinado a elas.
O artigo 51 da Lei 11.101/05 estabelece os requisitos necessários à petição inicial de uma recuperação judicial e extrajudicial, dentre eles é importante salientar os seguintes.
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; (Brasil, 2005).
No que tange a realidade fática da grande maioria das microempresas em atividade no país, fica evidente o quão distante o legislador se encontra do que realmente acontece. Os incisos supracitados funcionam para empresas mais estruturadas
Expor as causas concretas da situação patrimonial do devedor e as causas da crise? Isso é tarefa fácil para uma empresa que tem um setor dedicado a administração financeira e patrimonial, em uma microempresa este setor certamente não existirá, o microempresário sequer sabe que está em crise, ou se sabe, raramente tem consciência do real motivo da situação. Esperar de um microempreendedor tamanho controle é simplesmente surreal.
Exigir a apresentação de demonstrações financeiras e contábeis extremamente detalhadas muitas vezes representa um fardo à vida do empresário, que pela cultura empresarial do meio e por seu próprio modo de operação não consegue, na maioria das vezes alcançar tamanha minúcia em sua administração.
Apresentar uma planilha com todos os dados dos devedores, inclusive com a atualização do valor do crédito também representa uma barreira ao alcance do pedido de recuperação. Grande parte das vezes os empresários não tem plena noção do montante que devem, e a quem devem. Quando os bancos são envolvidos a situação se agrava ainda mais, posto que se recusam a fornecer documentos e informações que pertencem ao cliente. Quanto a isso se faz necessária a movimentação do judiciário através de uma ação de exibição de documentos, para que o devedor possa recolher o que precisa e dar continuidade ao pedido de recuperação.
O referido instituto, para que seja aplicado, deve obedecer ao rol do artigo 51 da lei de falência, artigo este já explorado acima. Todavia, não bastassem as surreais exigências estabelecidas pelo legislador, este também pré-determinou como o plano deveria ser, seus moldes e credores envolvidos.
Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. (BRASIL, 2005)
Ou seja, caso o empresário consiga a façanha de estar apto a ajuizar uma recuperação, este terá que obedecer aos parâmetros estabelecidos pela lei.
Novamente o legislador demonstrou o quão distante se encontra da realidade, soluções engessadas e pré-determinadas como as propostas pela lei raramente servirão de solução para o microempresário em crise. O devedor necessita de uma solução moldada às suas necessidades, em que se observe os reais motivos geradores da crise, que analise os contratos bancários realizados, posto que muitas vezes estes contenham erros e violações legais. O plano legal simplesmente obriga o devedor a pagar suas dívidas a qualquer custo e independentemente de vícios que eventualmente possuam. Talvez por isso o instituto não conseguiu alcançar o que queria. É muito mais fácil, ainda que errado, fechar as portas e ignorar todas as dívidas, o que demonstra ainda mais a necessidade de se reciclar a recuperação judicial no que tange sua aplicação às microempresas.
A atividade microempresarial deve se desvencilhar de burocracias e exigências que são completamente incompatíveis com sua realidade. Prova disso são as exigências necessárias ao ajuizamento de uma recuperação, o que faz, na grande maioria das vezes com que o referido instituto se torne inaplicável aos pequenos empresários. Cabe precipuamente ao legislador encontrar uma saída que contemple o que a categoria realmente necessite, enquanto tal fato não ocorra, caberá aos advogados que se dedicam a advocacia empresarial, criar meios e formas de enfrentar as crises econômicas sem o auxílio específico da lei.
7.2 Falência
O instituto da falência é sem sombra de dúvidas o meio mais drástico de se enfrentar uma crise, portanto é considerada ultima ratio no Direito Comercial. Trata-se de instituto característico, para que se caracterize se faz necessário o preenchimento de uma série de requisitos, estes que limitam sua aplicabilidade destinando esta saída somente àqueles que realmente necessitam. Como a falência representa o fim da empresa, restringir seu uso faz parte da aplicação do princípio de preservação da empresa, acerca dos requisitos estabelece Campinho (2010).
Para instaurar-se o estado de falência, que é um estado de Direito, a legislação brasileira reclama a concorrência de três pressupostos: a qualidade de empresário do devedor, o estado de insolvência do empresário – ou o estado de crise econômico-financeira aguda – e a decretação da falência. (CAMPINHO, 2010, p. 197)
Dentre os requisitos citados, são dignos de nota a insolvência e a crise econômico-financeira. Deve-se abandonar o conceito de que a insolvência teria lugar quando o passivo se tornasse maior que o ativo. Muito mais que isso, a insolvência representa a impossibilidade de manter a empresa em funcionamento, seja pela falta de crédito ou pela impossibilidade material de sua continuação. Além disso, para que se caracterize, o empresário em razão da situação apontada não conseguirá saldar suas obrigações em dia. O passivo estar maior que o ativo demonstra apenas um indício de que ocorre o estado de insolvência. Por sua gravidade, a insolvência pressupõe um caminho sem volta, no qual sem uma intervenção os credores terão seus pagamentos frustrados, toma lugar aí a falência. Neste sentido estabelece Campinho (2010).
Desta forma, podemos dizer que a insolvência, à luz do tratamento que lhe dispensou a lei brasileira, é o estado de fato revelador da incapacidade do ativo do empresário de propiciar-lhe recursos suficientes a pontualmente cumprir suas obrigações, quer por carência de meios próprios, quer por falta de crédito. (CAMPINHO, 2010, p. 203)
A crise econômico financeira, cerne do presente trabalho, também é fator gerador da falência, todavia sua simples existência não pressupõe a aplicabilidade do instituto, pois esta deve ter caráter agudo, de gravidade, no qual não se enxergue outra possibilidade senão a decretação da falência.
Sendo assim, a falência tem por objetivo organizar as finanças da empresa devedora, saldando seus débitos através de seu próprio patrimônio, ou até de seus sócios quando presentes os requisitos legais, e levando a empresa ao fim, acerca disso estabelece Campinho (2010).
Professamos a orientação de que o fim maior e imediato do instituto falimentar é o de propor providência judicialmente realizável para resolver a situação jurídica de insolvência do devedor empresário. Está vocacionando, na nova lei, a promover a liquidação do patrimônio insolvente, saneando o mercado e assegurando a proteção do crédito. (CAMPINHO, 2010, p.206)
7.3 Ação revisional de contratos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor
Os procedimentos até então estudados colocam o credor em posição de extrema vantagem perante o devedor. Até certo ponto este posicionamento está correto, pois de fato o devedor, na maioria das vezes, é o culpado pelo inadimplemento das obrigações. Sendo assim, a recuperação e a falência colocam o devedor em uma posição de defesa, na qual terá pouco o que discutir acerca das próprias dividas, mas tão somente quando e como pagá-las.
A ação revisional tem por objetivo representar um ataque do devedor, posto que através desta é possível analisar minunciosamente cada contrato assinado, cada cláusula, cada taxa e cada juro. Ora, não seria justo simplesmente forçar o devedor ao pagamento por algo eivado de nulidades e afrontas à lei, para tanto deve-se levar em conta não só o que o contratante ainda tem que pagar, mas também aquilo que já pagou. Não raro ocorrem situações em que, analisado o contrato, chega-se a conclusão de que quem deve pagar é o contratado ao contratante, tamanha a desproporção dos juros cobrados em comparação com o praticado pela média de mercado.
Primeiramente é necessário salientar que a ação revisional tem por objetivo relativizar a já vetusta força obrigatória dos contratos. Não há espaço para se discutir acerca de tão antigo preceito em face de um contrato que envolva uma instituição financeira. Os contratos utilizados são de adesão, cabe ao contratante apenas anuir ao que lhe fora imposto. Neste sentindo novamente inova o Código de Defesa do Consumidor, pois apresenta nova visão acerca da força obrigatória dos contratos, com vistas a possibilitar a revisão dos contratos. Neste sentido estabelece o Código de Defesa do Consumidor ao tratar de direitos básicos.
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. (BRASIL, 1990)
Ainda sobre o tema afirma Efing (2012)
De fato, o Código de Defesa do Consumidor prenunciou o advento de uma nova teoria geral dos contratos, coerente com a Ordem Constitucional e fundada em pilares como a dignidade humana, a boa-fé objetiva, a funcionalização da relação contratual, a harmonização dos polos contratuais em busca de um equilíbrio e de uma igualdade verdadeiramente substanciais. (EFING, 2012, p.385)
Sendo assim, o referido código tem por objetivo resguardar os direitos do consumidor quando observado o desequilíbrio entre as partes na relação contratual, para tanto prevê e autoriza a revisão dos contratos em geral. Perspectivas como estas justamente fomentaram a criação do CDC, pois reconhece a vulnerabilidade do consumidor e cria mecanismos para sua proteção.
Não somente as cláusulas desproporcionais merecem revisão, mas também as consideradas nulas por serem abusivas. No que tange os contratos bancários, cabe ao operador do Direito não só analisar o rol de cláusulas abusivas elencado no CDC, mas também estar atento a ciência econômica, financeira e os julgados dos tribunais, atualizando seu conteúdo para melhor combater o império das instituições financeiras. Neste sentido estabelece Efing (2012).
Desta forma, a condição abusiva ou desvantagem exagerada ao consumidor que afronta o Código de Defesa do Consumidor e se enquadra no art.51 do CDC é nula, todavia, ao invés de se pleitear sua nulidade, sempre que possível se deve priorizar a revisão contratual. Somente a cuidadosa análise do caso concreto permitirá concluir-se pela modificação das prestações (primeira parte do inc.V do art. 6º do CDC) ou pela revisão do contrato – seja por força da Teoria da Onerosidade Excessiva (segunda parte do inc.V do art.6º do CDC), seja por cláusula abusiva (art.51 do CDC) – a fim de se viabilizar a satisfação dos interesses das partes contraentes, ou concluir-se que não restará outra solução que não a extinção do contrato pela declaração de nulidade de suas cláusulas (art.51,§2º, do CDC), ou pela violação das normas cogentes dos arts.52 e 54 do CDC. (EFING, 2012, p. 391)
Apesar da claridade do direito à revisão contratual, a prática dita que não há, na grande maioria das vezes, por parte dos magistrados interesse na aplicação dos dispositivos do CDC, portanto enxergam negativamente as demandas revisionais, sempre que possível optando por seu encerramento, ou julgando contrariamente ao consumidor.
Outro ponto importante acerca das ações revisionais se relaciona à necessidade de compreensão de seu caráter eminentemente econômico e contábil. Trata-se de uma ação complexa, pois em meio a uma infinidade de números, taxas e porcentagens, o advogado, ainda que rusticamente deverá entender do que se trata, para inclusive fazer bom uso dos serviços do perito contábil que por vezes é designado para o deslinde de demandas como estas. Ao contrário do que se vê no cotidiano, a ação revisional possui intuito nobre, de enfrentar os grandes conglomerados, permitindo ao consumidor um ataque, ainda que pequeno.
Sendo assim, fica evidente o quão importante a ação revisional realmente é. Ela deve ser encarada não só como uma simples demanda, mas também como uma forma de auxílio ao empresário em crise, pois através das revisionais é possível equalizar a relação banco-cliente, permitindo com que a empresa em dificuldade possa respirar mais aliviada, se vendo livre de contratos abusivos e extremamente onerosos. As revisionais se demonstram como verdadeiros instrumentos de gestão a serem utilizados pelo advogado que se dedica a prática empresarial, sendo assim o profissional que propõe a esta prática deve ser profundo conhecedor não só do Direito, mas também da economia e da prática bancária.
