INTRODUÇÃO
No contexto da Guerra Fria, em meados do século 20, e concomitantemente com a efetivação de políticas públicas interventoras no mercado, por parte dos países do bloco ocidental, o reconhecimento dos direitos humanos (notadamente, os sociais) pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 1948, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, demonstrou a intenção internacional a favor da consecução de direitos básicos a todo ser humano independente de sua nacionalidade.
Vale dizer, constatou se a necessidade de se estabelecer um mínimo a ser garantido ética e juridicamente a todos, sob um apelo de universalidade de valores de inspiração iluminista. Por outra parte, na seara do mundo jurídico, o movimento teórico desencadeado por juristas, tais como Kelsen e Schmitt notadamente, sobre quem deveria ser o intérprete da Constituição, em uma famosa polêmica - delimitou um marco histórico decisivo sobre as concepções a respeito do papel da Constituição, face à interpretação e aplicação das suas normas, fruto do citado debate travado entre Carl Schmitt e Hans Kelsen na década de 1930.
As razões dessa constatação derivam de uma parte, do contexto histórico e sociopolítico onde tal discussão se desenvolveu, ou seja, a partir da crise do paradigma do Estado Liberal e o conseqüente advento do Estado Social de Direito, consagrado nas constituições dirigentes do México (1917) e da República de Weimar (1919), constituindo esta o marco jurídico político onde se assenta o debate. De outra parte, esses autores desencadearam o que teriam sido as verdadeiras e autênticas concepções alternativas das constituições democráticas do século 20. (Cf. CADEMARTORI e DUARTE, 2009, p. 713).
Além do mais, isso também gerou, a partir da década de 1930, uma corrente constitucionalista centrada no problema da normatização e aferimento de densidade regulativa aos direitos fundamentais. Essa empreitada compreendeu não somente os originários direitos de liberdade, mas igualmente direitos sociais, políticos, econômicos e cívicos.
Contudo, não obstante sua importância, grande parte das problematizações teóricas sobre tais direitos, ao afirmar genericamente sua universalidade e necessária efetivação, subestimam suas múltiplas dimensões e complexidades temáticas, ao deixarem de analisar o caráter ideológico, político, social, econômico e cultural que decorre do seu enfoque normativo de direitos constitucionalmente positivados.
Paradoxalmente, na medida em que se multiplicou a regulação dos direitos fundamentais aumentaram significativamente suas próprias violações e tentativas governamentais de supressão, visando a eliminação de uma variada gama de conquistas sociais, econômicas e culturais, oriundas desses mesmos direitos.
Nesse sentido, qualquer análise teórica que desvincule as ficções normativas da práxis social, vale dizer, da realidade concretamente vivenciada, além de se configurar em diletantismo teórico, contribui, mesmo que indiretamente, para legitimar a violação dos direitos fundamentais e perpetuar a ausência de muitas das suas garantias.
Após os anos 1970, a nova forma ocidental de perceber o mundo, pautada pelo modelo capitalista neoliberal, possibilitou o enfraquecimento político estatal ante o fluxo monetário de instituições de atuação especulativa em nível global. Com isso, os direitos até então adquiridos passaram a ser entendidos como custos sociais a serem reduzidos em detrimento de uma liberdade de circulação do capital privado de grandes corporações transnacionais. Em outras palavras, engendrou-se uma racionalidade que, ao separar a economia das demais instituições sociais, terminou por subordiná-las a uma ideologia puramente mercantilista.
Dessa forma, reduziu-se drasticamente o processo coletivo de busca por melhores condições de vida social, pela centralidade do indivíduo, atomizado, que intenta angariar, desenfreadamente, dividendos financeiros e especulativos, sob uma lógica de competição desmedida, para si próprio, em um ambiente de pretensa escassez de recursos. Isto em contraposição à urgência de demandas coletivas de bem estar e vida digna.
Sob esse prisma e considerando-se, após a última grande crise financeira global de 2008 e 2009, estar parcialmente desacreditado o discurso neoliberal que pautou a década de 1980, a problematização dos direitos humanos e sua versão jurídico-normativa de direitos fundamentais, configurada como positivação de direitos no âmbito interno da dogmática constitucional, deve ser retomada em toda a sua complexidade.
Isto tudo implica a devida percepção da sua multiplicidade de objetos, destinatários e âmbito de abrangência, como eixo da sociedade contemporânea, sendo um dos principais desafios jurídicos e políticos do século 21. Caso não seja assim, corre-se o risco de reduzir o discurso dos direitos fundamentais à mera retórica de entrave à governabilidade, que foi hegemônica no contexto neoliberal, de uma ordem global fundada na desigualdade e exploração.
O mundo contemporâneo desenha uma realidade na qual 4/5 das pessoas (sobre) vivem à beira da miséria, e 30% da população sobrevive com menos de um dólar por dia. É um mundo no qual, segundo o relatório PNUD de 1996, um bilhão de pessoas não têm acesso à água potável e são analfabetos. Conforme Herrera Flores (2002, p. 1011):
Um mundo onde as mortes devido à fome e às doenças evitáveis chegam por ano a cifras iguais às mortes ocorridas nas Torres Gêmeas multiplicadas por seis mil. Sob esse quadro, os debates teóricos que ocorrem nos países ricos do Norte, ao invés de se concentrar nas cifras da miséria e degradação humana, cuidam de fechar as fronteiras contra o Sul faminto, alertando-se contra os perigos culturais do diferente e do multiculturalismo.
A imigração passa a ser vista, então, como um fenômeno de necessidade de mão de obra não qualificada em determinadas épocas, ocultando-se o fato de que esse fenômeno é uma das consequências da ideologia neoliberal capitalista.
Prossegue sua análise, Herrera Flores (2002, p. 12), destacando que, muito mais do que um problema cultural, essa conjuntura desvelou-se com um problema político e econômico, sobretudo o desequilíbrio na distribuição de riqueza.
Para tanto, basta constatar a persistência, no mundo atual, dos grandes desníveis de riqueza e vida digna que se constatam por todos os países do globo, a despeito da nova nomenclatura política entre países desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos, denotando uma evolução econômica por parte de alguns dos antigos países do "terceiro mundo" como sendo, agora, países em vias de desenvolvimento, como é o caso do Brasil.
Por essas, dentre tantas razões, revela-se crucial uma profunda discussão dos direitos fundamentais na atualidade, como problema central a ser aqui tratado, ainda que, por óbvio, neste artigo não se pretenda esgotá-la em virtude da impossibilidade de abarcar completamente um tema de dimensões múltiplas e complexas.
Este texto centrou-se nas possíveis convergências entre a teoria crítica dos direitos humanos de Joaquín Herrera Flores e uma concisa exposição dos direitos fundamentais, derivada da teoria de Luigi Ferrajoli, em seu texto intitulado Sobre los derechos fundamentales, de 2007, objetivando uma análise sobre a possibilidade de os aportes críticos destes autores auxiliarem na busca de uma maior efetivação de direitos considerados vitais para a sobrevivência digna do ser humano.
Nesse diapasão, a pessoa humana, não pode mais ser vista sob o enfoque interno de cada país, como mero cidadão ou capaz de agir, mas acima de tudo como pessoa universalmente considerada.
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS HUMANITÁRIOS
Partindo da concepção filosófico-política sobre quais direitos devem ser considerados e garantidos como fundamentais, Ferrajoli (2007) desenvolveu uma resposta de cunho normativo, fundada em critérios metaéticos e metapolíticos. Fundamentalmente, o autor pautou-se em três critérios axiológicos, conforme já assinalado, sugeridos pela experiência histórica do constitucionalismo nacional e internacional, que serão, em seguida, melhor analisados.
O primeiro critério a ser mencionado é o nexo entre os direitos humanos e a paz, instituído no preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, o qual implica garantir como direitos fundamentais de todos, os direitos vitais, como condição necessária à paz. Primordialmente, referem-se ao direito à vida e à integridade pessoal - psíquica ou física -, além dos direitos civis, políticos, direitos de liberdade e direitos sociais.
Internamente a um Estado, a paz é assegurada pela garantia de todos os direitos, cuja sistemática violação não justifica o dissenso, mas o conflito como exercício do direito de resistência, proclamados por muitas das constituições do século 18.
De que direitos se fala? Além dos direitos à vida, à integridade e à liberdade, referentes aos paradigmas jus naturalistas, notadamente de influência hobbesiana e paleoliberal, também, os novos direitos sociais: saúde, educação, subsistência, previdência social, dentre outros, cuja satisfação, nas sociedades contemporâneas, depende de uma atuação não meramente negativa, mas, acima de tudo, de efetivação positiva por parte do Poder Público.
No âmbito internacional, a similaridade é latente. A paz entre os Estados depende de garantias institucionais: não somente o desarme dos Estados, mas também o monopólio de força por uma Organização das Nações Unidas reformada democraticamente e com operatividade efetiva, e também um Tribunal Penal Internacional para coibir e punir as violações aos direitos humanos.
A busca de um fundamento possível
Considerar os temas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais um grande desafio do século 21 implica uma análise crítica sobre a possibilidade de perscrutar seu fundamento e, sobretudo, seu âmbito de normatividade, ou seja, não somente seu caráter ontológico, mas também seu caráter deontológico.
O que se pretende quando se fala em direitos humanos e direitos fundamentais? Como garantir sua efetivação? A resposta a tais perguntas não pode comportar posicionamentos, ainda que provisórios, sem que se tenha conhecimento das bases sob as quais foram construídas teoricamente as doutrinas dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Teoricamente, fundamentar é justificar racionalmente um argumento. O que se pretende, portanto, é a verificação da possibilidade de um fundamento de justificação racional dos direitos humanos e direitos fundamentais. E nesse sentido, difere a análise quando a busca se refere aos direitos que se tem como um dado concreto; da busca dos direitos que se gostaria de ter em nível deontológico.
A investigação do nível ontológico dos direitos, no próprio ordenamento jurídico positivo, reside na verificação da existência de uma norma válida que os reconheça como tal. Contudo, no caso dos direitos fundamentais e sua normatividade, nos termos de Bobbio (1992, p. 15), é necessário a busca de razões para a defesa da legitimidade de um determinado direito e o convencimento das demais pessoas, sobretudo as que detêm o poder direto e indireto de produção normativa, de reconhecê-lo. Para além de ser um problema de direito positivo, direitos humanos e sua versão positivada de direitos fundamentais constituem um problema de justificação racional.
Ao se pressupor que ambos os direitos são fins que devem ser perseguidos e meios para alcançar uma vida digna, deve-se pensar em como foram e como serão fundamentados os futuros direitos a serem gerados, para que obtenham reconhecimento, legitimidade e eficácia.
A busca de um fundamento, por muito tempo, pautou-se na ilusão da possibilidade de um fundamento universal, absoluto, metafísico e irresistível, ao qual ninguém poderia negar a adesão.
UNIVERSALISMO DE CONTRASTES E ENTRECRUZAMENTOS
A partir de uma teoria crítica, o espanhol Joaquín Herrera Flores (2009) propõe a (re) invenção dos direitos humanos. Embora tenha desenvolvido sua filosofia político- social tendo como base a concepção ocidental de direitos humanos e uma possível reinvenção teórica, seu pensamento permite também compreender e situar os direitos fundamentais, que estão intrinsecamente vinculados aos direitos humanos.
Isso tudo a ponto de que, modernamente, no âmbito dos novos Estados Constitucionais de Direito, mesmo que os direitos humanos e direitos fundamentais detenham um significado semântico próprio, eles não mais podem ser concebidos de maneira isolada.
Calcado no pensamento libertário e emancipador de Paulo Freire, Herrera Flores compreende que o mundo não é estático, o mundo não é, mas se encontra em constante movimento e transformação, o mundo está sendo. Não se pode conceber nada, inclusive a própria noção de direitos humanos ou as violações a esses direitos, como imutável ou natural, fechando as portas à crítica e à possibilidade de modificação.
O mundo está sempre pronto para ser reinventado pelas pessoas concretas submetidas à dialética da vida cotidiana. Reinventar os direitos humanos significa abrir a possibilidade de pensá-los como algo transitório, um constructo histórico que pode ser reconstruído, em busca de um mundo livre, sem opressão, sem discriminação, sem exclusão, que não imobilize o pensamento ou a ação.
Reinventar como busca de um mundo instituinte de pessoas - em suas diferenças, mas na identidade de sua humanidade - e de povos de diferentes culturas. Para tanto, é imprescindível que a própria teoria dos direitos humanos seja modificada de acordo com o contexto histórico- social.
Tradicional e hegemonicamente, os direitos humanos confundem-se nos planos da realidade e da razão, confundem-se com as próprias normas internacionais que os conferem.
Lógica simplista que culminaria no paradoxo dos direitos humanos como direito internacional do direito internacional. É necessário distinguir o sistema de garantias do que deve ser garantido, sob pena de restarem tão somente as normas na sua dimensão formal, desaparecendo seu próprio objeto. Assim, falar em direitos humanos não significa falar obrigatoriamente em normas internacionais. Mas direitos humanos também como direitos fundamentais: bens que necessitam de todos os humanos para garantir institucionalmente, no plano estatal, uma vida digna, independentemente de a luta pelos direitos ocorrer em esfera nacional ou internacional.
Em que pese a importância dos direitos positivados - constituições, pactos, convenções, declarações, dentre outros, os direitos humanos com eles não se confundem, não sendo por eles criados, senão, o contrário, são seu fundamento humanista. Os direitos humanos podem, todavia, ser transformados em garantias com o fim de assegurar juridicamente sua efetividade.
