O código civil concede ao testador o direito não só de instituir herdeiro ou legatário em primeiro grau, mas também o de lhes indicar substituto.

SUBSTITUIÇÃO TESTAMENTÁRIA

Dispõe, o art. 1.947, Código Civil:

“O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira”.

A substituição testamentária é a disposição testamentaria na qual o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa.

ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO

No atual Código Civil Brasileiro é admitido três espécies de substituição: a Vulgar ou Ordinária, isto é, ocorre a indicação da pessoa que deve ocupar o lugar do herdeiro ou legatário que não quer ou não pode aceitar o que lhe compete; a Recíproca,aquela em que os herdeiros são designados substitutos uns dos outros; a Fideicomissária, em que o herdeiro ou legatário recebe liberalidade para transmiti-la, por sua morte, ou depois de certo tempo, ao seu substituto; e, por fim, a Compendiosa, que ocorre a concorrência da  substituição vulgar e da fideicomissária.

SUBSTITUIÇÃO VULGAR OU ORDINÁRIA

Dá-se a substituição vulgar quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro, ou legatário, que não quiser ou não puder aceitar o benefício.

Logo, a substituição vulgar só se realizará, abrindo-se a sucessão para o substituto, se o instituído premorrer ao testador, repudiar a herança ou o legado, ou for excluído por indignidade.

A substituição vulgar pode favorecer um estranho, um parente sucessível, um herdeiro legítimo. Não se admite a nomeação de substituto para herdeiro necessário.

Por conseguinte, a substituição vulgar pode ser simples ou singular, quando é designado um só substituto para um ou muitos herdeiros ou legatários instituídos; coletiva ou plural, quando há mais de um substituto, a serem chamados simultaneamente; e recíproca quando são nomeados dois ou mais beneficiários, estabelecendo o testador que reciprocamente se substituam.

Havendo substituição, o substituto recolherá a herança ou o legado não só com todas as suas vantagens, mas também ficará sujeito aos encargos e condições impostas ao substituído, quando não foi outra a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou encargo.

Ocorre a caducidade da substituição vulgar quando: a) o primeiro nomeado aceita a herança ou o legado; b) quando o substituto falece antes do instituído ou do testador; c) quando não se verifica a condição suspensiva imposta à substituição; d) quando o substituto se torna incapaz de receber por testamento, ou vem a renunciar a herança ou o legado.

SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA

A substituição recíproca é aquela em que o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros, para o caso de qualquer deles não querer ou não poder aceitar a liberalidade.

Se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes iguais, entende-se que os substitutos receberão partes iguais no quinhão vago.

Da mesma forma, se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes desiguais, a proporção dos quinhões, fixadas na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda (art. 1950, C.C, 1ª parte).

Por outro lado, se com os herdeiros ou legatários, instituídos em partes desiguais, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos (art.1950, C.C, 2ª parte).

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

A substituição fideicomissária ocorre no momento em que o testador nomeia um favorecido e, desde logo designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele.

O fiduciário recebe desde logo a posse e a propriedade de toda a herança ou de quota parte desta ou do legado, isto é, de coisa certa e determinada do espólio, transmitindo o recebido ao fideicomissário, depois de sua morte, do decurso de certo tempo ou sob certa condição (art. 1951, C.C).

Verifica-se, no fideicomisso três personagens: a) o fideicomitente, que é o testador; b) o fiduciário chamado a suceder em primeiro lugar para cuidar do patrimônio deixado; c) fideicomissário, último destinatário da herança ou legado, e que os receberá por morte do fiduciário, ou realizada certa condição, ou se decorreu o tempo estabelecido pelo disponente.

De acordo com o art. 1952 do Código Civil, só é cabível em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em favor da prole eventual da pessoa por ele indicada. Mas se ao tempo da abertura da sucessão, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a nua propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito fiduciário pelo tempo previsto no testamento.

Por fim, para a caracterização da substituição fideicomissária, são necessários os seguintes requisitos:

  1. Dupla vocação, devendo haver duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas diferentes, que receberão a herança ou o legado, uma depois da outra;
  2. Eventualidade da vocação do fideicomissário;
  3. Sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados;
  4. Capacidade testamentária passiva do fiduciário;
  5. Obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicometida para depois restituí-la ao fideicomissário.

DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIÁRIO

O fiduciário tem o direito de:

  1. Ser titular de propriedade restrita e resolúvel;
  2. Exercitar todos os direitos inerentes ao domínio;
  3. Receber indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias;
  4. Renunciar expressamente o fideicomisso;
  5. Sub-rogar o fideicomisso para outros bens;
  6. Ajuizar todas as ações que competem ao herdeiro.

Por outro lado, o fiduciário tem os deveres de:

  1. Proceder ao inventário dos bens gravados;
  2. Prestar caução de restituir os bens fideicometidos;
  3. Responder pelas despesas do inventário e pelo pagamento do imposto de transmissão “causa mortis”;
  4. Responder pelas deteriorações da coisa que provierem de sua culpa ou dolo.
  5. Conservar e administrar o bem sujeito ao fideicomisso e sob sua guarda;
  6. Restituir a coisa fideicomitida, no estado em que se achar.

DIREITOS E DEVERES DO FIDEICOMISSÁRIO

  1. Ajuizar medidas cautelares de conservação dos bens antes de verificada a substituição;
  2. Exigir, correlatamente ao dever do fiduciário, que este proceda ao inventário dos bens gravados e preste caução de restituí-los;
  3. Receber, se aceitar a herança, ou legado, a parte que o fiduciário, em qualquer tempo, acrescer;
  4. Recolher a herança ou o legado, como substituto do fiduciário, se este falecer antes do testador, renunciar a sucessão, ou dela for excluído, ou se a condição sob a qual o mesmo fiduciário foi nomeado não se verificar;
  5. Renunciar herança ou legado e, com isso, acarretar a caducidade do fideicomisso.
  6. Aceitar a herança ou o legado, se o fiduciário renunciá-los, salvo disposição em contrário do testador.

Por outro lado, constituem deveres do fideicomissário:

  1. Responder pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão;
  2. Indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias, que aumentarem o valor da coisa fideicometida.

CADUCIDADE DO FIDEICOMISSO

A caducidade do fideicomisso advém de causas alheias à vontade do fideicomitente ou testador, pois elas ocorrem em razão de fatos supervenientes a facção testamentária.

  1. Incapacidade testamentária passiva, ou exclusão do fideicomissário, ou ainda, se ele falecer antes do testador;
  2. Falecimento do fideicomissário depois do testador, mas antes do fiduciário, ou antes da realização do termo ou da condição resolutória do direito deste último;
  3. Renúncia da herança ou do legado feita pelo fideicomissário, que só pode operar depois da abertura da substituição;
  4. Perecimento total do bem sujeito ao fideicomisso, sem que tenha havido culpa ou dolo do fiduciário, e desde que não ocorra sub-rogação no valor do seguro estipulado sobre a coisa;
  5. Conversão do fideicomisso em usufruto, se o fideicomissário já houver nascido ao tempo da morte do testador.

NULIDADE DO FIDEICOMISSO

Nula será a disposição testamentária em que o fideicomitente determinar que o fideicomissário entregue a terceiro os bens que recebeu do fiduciário.

Dessa forma, é proibido o fideicomisso além do segundo grau.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

Gonçalves, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões / Carlos Roberto Gonçalves – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões / Maria Helena Diniz -26. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.



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