RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a possibilidade de acrescer ao valor inicialmente acordado entre a administração pública e a empreiteira, sem a necessidade de iniciar novo procedimento licitatório, especificamente nos casos em que haja a extrapolação dos limites determinados pelo art. 65, § 1º da Lei 8.666/1993, aumentando assim, a celeridade no processo de execução das obras de engenharia.
Os acréscimos de valores, também conhecidos como aditivos de preços, possuem uma particularidade que gera uma imprecisão peculiar na administração pública no que se refere à possibilidade de que sejam ultrapassados os limites estabelecidos na lei de licitações e contratos. Tal fronteira separa a possibilidade de que os acréscimos sejam concedidos de forma natural ou, através da elaboração de novo procedimento licitatório, descartando assim, a referida dispensa de licitação e ocasionando maior mora na execução e conclusão da obra. Todavia, alguns doutrinadores se posicionam perante a possibilidade de que seja assumida tal dispensa mesmo nos casos em que sejam ultrapassados os limites legais; porém, somente nas situações excepcionais que não poderiam ser previstas antes da licitação ou que venham a ocorrer durante a obra.
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1. INTRODUÇÃO
As obras de engenharia, no orçamento da administração pública, são as que mais exigem recursos disponibilizados, isso se deve pelos vultosos gastos com materiais e mão-de-obra empregados, quer seja nas reformas, ampliações ou construções dos edifícios a ela pertencentes. Os contratos de obras de engenharia, firmados com empreiteiras, não é absoluto nem estanque em suas cláusulas e condições no que se refere ao tempo de execução e ao valor total a ser pago, isto é, no transcorrer da obra, em decorrência de fatores supervenientes, poderão ser acrescidos tanto o prazo, como também, serviços e materiais; estes, gerando maior custo final para a administração pública.
Os acréscimos aos contratos de obras de engenharia, chamados de aditivos, em decorrência de causas não previstas no escopo do contrato firmado entre a administração pública e a empresa executora da obra de engenharia tendem a seguir dois caminhos distintos. O primeiro se dá quando o valor a ser acrescido está dentro dos limites impostos pela lei de licitações e contratos e segue os trâmites normais do processo administrativo, não carecendo que seja feita nova licitação. O segundo, quando o valor ultrapassa a faixa estipulada pela lei supramencionada ensejando, portanto, a elaboração de um novo procedimento licitatório. De forma incomum, porém, cada vez mais frequente, existe a possibilidade de que, mesmo fora do teto legal, a administração visando a celeridade na conclusão da obra e em decorrência de fatores não anteriormente previstos, aplica a dispensa licitatória com fulcro em causa excepcional. Em tempo, tal conduta não é pacífica e ocasiona o aparecimento de dúvidas quanto à possibilidade do uso de tal procedimento sem que haja premente ilegalidade na conduta administrativa.
2. LICITAÇÃO
2.1 Conceito
É o procedimento formal em que a Administração Pública, através de certame, abre disputa entre interessados para escolher a proposta mais vantajosa no intuito de celebrar contrato para adquirir, locar bens, alienar ou para executar obras ou serviços. No entendimento de Medauar (2006, p. 179), “... é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração”.
É um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na
idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir (MELLO, 2012, p.532).
2.2 Embasamento Legal
A licitação está prevista na Constituição Federal, “in verbis”:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2.3 Pressupostos da Licitação
São três os pressupostos da licitação: pressuposto lógico, jurídico e fático. O pressuposto lógico traduz a pluralidade dos objetos e licitantes, sem a qual, deverá haver a contratação direta por inexigibilidade de licitação, conforme bem frisa Mazza (2012, p. 326), “consiste na pluralidade de objetos e ofertantes, sem o que se torna inviável a competitividade inerente ao procedimento licitatório. Ausente o pressuposto lógico, deve haver contratação direta por inexigibilidade de licitação”. No pressuposto jurídico, estão presentes a conveniência e oportunidade para realização do certame. Para Mello (2012, p.551), “É pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover”. A falta do aludido pressuposto faculta à Administração Pública a promover a contratação direta por inexigibilidade ou dispensa de licitação. Por derradeiro, o pressuposto fático diz respeito à existência
de interessados em disputá-la. Segundo o entendimento de Mazza (2012, p.326), “é a exigência de comparecimento de interessados em participar da licitação. A ausência do pressuposto fático implica a autorização para a contratação direta por dispensa de licitação embasada na denominada licitação deserta”.
2.4 Modalidades Licitatórias
Apesar do art. 22 da Lei 8.666/1993 apresentar cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, atualmente, existem sete modalidades ao todo. Além das já mencionadas, foram acrescidas as modalidades: consulta, pela Lei 9.472/1997 e pregão, pela Lei 10.520/2002. De acordo com o que preleciona Mazza (2012, p.334), “A Lei 9.472/97 prevê a utilização da consulta exclusiva para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel (art.55)”.
A proibição da criação de novas modalidades, bem como, da combinação das já existentes, exarada no
art. 22, § 8º da Lei de Licitações e Contratos, é dirigida à Administração Pública, não impedindo que o legislador crie novas modalidades.
2.5 Princípios da Licitação
Os princípios que conduzem a licitação são: Princípio da isonomia, da competitividade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da indistinção, da inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, da vedação à oferta de vantagens, da obrigatoriedade, do formalismo procedimental e da adjudicação compulsória. Além destes, a licitação também se submete aos princípios gerais do Direito Administrativo, tais como: Princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.
Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite;
julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentr os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa (art.3º) (MEIRELLES, 2002, p. 261).
3. CONTRATAÇÃO DIRETA
3.1 Conceito
A contratação direta é aquela onde a Administração Pública contrata sem antes ter realizado o processo licitatório, porém, a regra é de prévia licitação, conforme bem explicita Mazza (2012, p. 357, grifo do autor), “... a própria Constituição Federal atribui ao legislador a competência para definir casos excepcionais em que a licitação não é realizada: ‘ressalvados os casos especificados na legislação,...’”.
3.2 Tipos de Contratação Direta
Doutrinariamente, existem quatro hipóteses de contratação direta: Dispensa, Inexigibilidade, Vedação e Licitação Dispensada. É interessante conceituar, de forma bastante breve, cada um dos tipos de contratação direta. A dispensa está prevista taxativamente no artigo 24 da lei de licitações e contratos, acima mencionada. A inexigibilidade, exemplificativamente, está exarada no artigo 25 do mesmo diploma legal e abrange os casos em que a licitação é impossível, pois não há a viabilidade de competição. A licitação vedada, também chamada de proibida, advém de situações excepcionais identificadas pela doutrina, conforme bem explicita Mazza (2012, p.364), “São situações excepcionais, identificadas pela doutrina e sem previsão expressa na lei, em que a realização do certame licitatório violaria o interesse público em razão da extrema urgência”. A licitação dispensada envolve as decisões vinculadas, portanto, diferenciando-se dos casos convencionais de dispensa, onde a administração possui discricionariedade na escolha entre promover ou não a licitação.
Alguns doutrinadores consideram a dispensa de licitação como gênero onde seriam espécies a licitação
dispensada, licitação dispensável e a licitação inexigível, é o caso do ilustríssimo professor Meirelles (2002, p.266), “Licitação dispensável: é toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier. A lei enumerou vinte e um casos (art. 24, I a XXI),...”. Portanto, é comum chamar-se a licitação dispensável de dispensa de licitação.
4. DISPENSA DE LICITAÇÃO
4.1 Conceito e hipóteses legais
Dispensa de licitação ou também chamada licitação dispensável, conforme já exposto, é um tipo de contratação direta. É quando a Administração Pública possui a faculdade, respaldada em lei, de não utilizar-se do processo licitatório para adquirir bens ou serviços. Em tempo, a ausência de licitação não quer dizer que a contratação seja feita de forma informal, ao contrário, mesmo na ausência de um procedimento licitatório, é
obrigatório que a contratação passe por um processo prévio com etapas e finalidade definidas.
Os incisos que compõem o artigo 24 da lei 8.666/1993, Lei de Licitações e Contratos, são “numerus clausus”, ou seja, não admitem acréscimos às possibilidades legais possíveis para a dispensa licitatória.
Previstos taxativamente no art. 24 da Lei 8.666/93, os casos de dispensa envolvem situações em que a competição é possível, mas sua realização pode não ser para a Administração conveniente e oportuna, à luz do interesse público. Assim, nos casos de dispensa, a efetivação da contratação direta é uma decisão discricionária da Administração Pública (MAZZA, 2012, p. 358).
4.2 Dispensa para Obras e Serviços de Engenharia
Os incisos I, IV e XI, bem como o § 1º do artigo 24 da Lei 8.666/1993 tratam diretamente sobre a dispensa de licitação em obras e serviços de engenharia. Assim, é importante transcrevê-los e analisá-los para uma melhor visualização do que se trata, “in verbis”:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
...
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
...
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida, sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.
...
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
...
§ 1º - Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Faz-se necessária uma exegese breve dos incisos e parágrafo, acima descritos, com fulcro a um melhor entendimento da matéria.
O inciso I reporta-se ao artigo anterior, ou seja, artigo 23, em seu inciso I, alínea “a”, ambos do mesmo diploma legal. Tal alínea trata da modalidade Convite e estipula o valor máximo de R$150.000,00. Assim, 10% será o valor de R$15.000,00. Este, portanto, será o limite legal para a dispensa licitatória em obras de engenharia. Importante ressaltar que esse valor deverá ser total, não se admitindo o fracionamento.
Com referência ao inciso IV, este possui dois pontos de destaque em sua redação. O primeiro é que restringe a dispensa para os bens que forem estritamente necessários para assegurar, nos casos de emergência ou calamidade pública, que não ocorra prejuízos ou comprometa a segurança de pessoas, obras, serviços equipamentos e bens públicos ou particulares. O segundo é o lapso temporal que, no caso, será de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos e sem a possibilidade de prorrogação. O termo emergência carece de uma interpretação mais acurada:
No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 292)
É oportuno transcrever a ementa do Acórdão 1138/2011 do Tribunal de Contas da União que trata
sobre a dispensa de licitação quando decorrente do caráter emergencial:
Para o fim de enquadramento na hipótese de dispensa de licitação prevista no inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 não há que se fazer distinção entre a emergência resultante de fato imprevisível e a decorrente da incúria ou desídia administrativa, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento à situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares
“A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Com esse entendimento, o Tribunal julgou improcedente representação contra a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – (Chesf), acerca de irregularidades na contratação de empresa, para a prestação de serviços na área de propaganda e publicidade, por meio de processo de dispensa de
licitação fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993 (situação emergencial). Para a unidade técnica, na espécie, o uso da dispensa de licitação teria se revelado indevido, pois “a caracterização da suposta situação emergencial não restou fundamentada em fatos novos e imprevisíveis, mas em situação decorrente de omissão do agente público, que não providenciou a licitação em tempo hábil”. Na instrução do processo, informou-se que serviços não relacionados a essas campanhas também teriam sido contratados por meio de dispensa de licitação, amparada na emergência. Propôs-se, então, que os responsáveis pela contratação emergencial, supostamente irregular, fossem apenados com multa. O relator, todavia, dissentiu do encaminhamento. Segundo ele, “há que se separar a ausência de planejamento da contratação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distintas”. Nesse quadro, a contratação emergencial ocorreria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”. A partir da verificação desses efeitos, caberia à Administração sopesar a imperatividade da contratação emergencial e avaliar a pertinência da aplicação da excepcionalidade permitida pelo art. 24,
IV, da Lei de Licitações. No caso concreto, o relator entendeu que “a contratação emergencial se caracterizou, sobretudo, pela necessidade de não interrupção dos serviços de publicidade de utilidade pública”, os quais, para, ele, dizem respeito a uma área que “está relacionada com a divulgação de serviços que tenham como objetivo informar, orientar, avisar, prevenir ou alertar segmento ou toda a população para adotar comportamentos que lhe tragam benefícios sociais, visando à melhoria em sua qualidade de vida”. Aditou que a principal atividade prevista na área de serviços de publicidade de utilidade pública era a campanha de prevenção de queimadas, destacando que “incêndios em canaviais existentes sob linhas de transmissão da Chesf têm provocado, no período da colheita, interrupção no fornecimento de energia elétrica, principalmente em Pernambuco e Alagoas. A campanha que a Chesf vem fazendo nas últimas décadas, através de emissoras de rádio e televisão, contribui decisivamente para a redução dos desligamentos”. Consignou o relator, ainda, que à época da queima dos canaviais no nordeste do país, os desligamentos de linhas de transmissão, em decorrência de tais queimadas, apresentaria acentuado crescimento, caracterizando situação que poderia ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, fato que autorizaria a
utilização da contratação direta prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93. Em face do exposto, o Plenário manifestou sua anuência, acompanhando o relator no entendimento de que a representação não mereceria ser provida. Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TCU-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011.
Verifica-se, após análise do acórdão transcrito, que a emergência poderá ser alegada também nos casos da incúria ou desídia administrativas, ou seja, quando houver negligência por parte da Administração Pública.
A expressão: “calamidade pública” se refere às intempéries da natureza (tempestades, inundações, enchentes, desmoronamentos etc.).
No inciso V está retratada a chamada “licitação deserta”, ou seja, quando na data do certame não aparece nenhum interessado. Com isso, a licitação passa a ser dispensável:
Temos licitação deserta quando a licitação é convocada e não aparece nenhum interessado. Nesse caso, torna-se dispensável a licitação, e a Administração pode contratar
diretamente, contanto que motivadamente demonstre existir prejuízo na realização de uma nova licitação, e desde que sejam mantidas as condições constantes do instrumento convocatório. Não existe limite de valor do contrato para que se decida pela contratação direta em razão de licitação deserta. Basta que não apareçam interessados e que a contratação direta seja feita nas mesmas condições que estavam previstas para a licitação deserta, isto é, que o contrato celebrado por contratação direta apresente as mesmas cláusulas da minuta de contrato que constava do edital da licitação que acabou sendo dispensada (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, P. 585).
Cabe, no presente momento, diferenciar a licitação deserta da licitação fracassada. Nesta, ocorre a inabilitação ou desclassificação das propostas, ou seja, nenhum interessado é selecionado. De forma geral, a licitação fracassada não é hipótese de licitação dispensável, porém, no caso em que as propostas apresentadas sejam desclassificadas em decorrência de preços superiores aos praticados no comércio nacional, a Administração Pública poderá conceder o prazo de oito dias úteis para que sejam apresentadas novas propostas,
ressalvando-se que, no caso do Convite, esse prazo poderá ser reduzido para três dias úteis. Caso as novas propostas incorram no mesmo problema, a Administração poderá adjudicar bens ou serviços diretamente, porém, com valores não superiores aos registros de preços, ou dos serviços.
O inciso XI retrata a situação em que há a rescisão contratual. Nesses casos, deverá ser seguida a ordem de classificação dos vencedores do certame, sendo convocada a empresa subsequente à que o contrato foi rescindido, porém, com as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
O parágrafo 1º informa que para obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresas públicas, bem como, autarquias e fundações que sejam qualificadas como agências executivas, os limites são em dobro, ou seja, 20%, o que equivale a R$30.000,00.
5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
5.1 Conceito
Antes de conceituar os Contratos Administrativos é interessante falar sobre os Contratos de forma geral. Para o emérito doutrinador Meirelles (2002, p.205), “Contrato é todo acordo de vontade, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos”. De início, todo contrato tem natureza jurídica de negócio bilateral e comutativo com equivalência de encargos e vantagens, pressupondo-se liberdade e capacidade jurídica das partes pactuantes, requerendo objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.
Todas as vezes que uma das partes for o Estado-Administração, firmando compromisso com terceiros, chama-se a esse tipo de contrato de “Contratos da Administração”. Como bem preleciona o doutrinador Carvalho Filho (2011, p. 182), “São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da Administração, caracterizados pelo fato de que a
Administração Pública figura num dos pólos da relação contratual”.
Os Contratos Administrativos são espécies do gênero Contrato da Administração. Ou seja, todos os contratos firmados pela Administração Pública são chamados de Contratos da Administração, incluindo os regidos pelo direito privado e os Contratos Administrativos, estes, diferenciando-se dos demais por estarem sob a égide do Direito Administrativo. Importante observação faz o doutrinador Mazza (2012, p.384), “É importante destacar que os contratos privados celebrados pela Administração também sofrem alguma influência do direito público, especialmente quanto ao dever de prévia licitação para escolha do contratado”.
Seguem, alguns conceitos doutrinários de Contratos Administrativos:
É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis impossições de interesse público, ressalvados os
interesses patrimoniais do constratante privado (MELLO, 2012, p.632).
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração (MEIRELLES, 2002, p.205).
O ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público (MAZZA, 2012, p.383).
Os contratos administrativos também constituem espécie do gênero contratos da Administração, mas têm normas reguladoras diversas das que disciplinam os contratos privados firmados pelo Estado.
Sendo contratos típicos da Administração, sofrem a incidência de normas especiais de direito público, só se lhes aplicando supletivamente as normas de direito privado, como está expresso na lei. Em última análise, é o regime jurídico que marca a diferença entre os contratos administrativos e os contratos privados da Administração (CARVALHO FILHO, 2011, p.182).
De forma geral, os contratos administrativos exigem licitação prévia, exceto nos casos de contratação direta, como já visto. Assim, nos casos em que o procedimento licitatório é obrigatório, os contratos administrativos firmados sem a observância de licitação prévia são considerados inexistentes, inválidos ou ineficazes.
5.2 Normas Regentes
Os Contratos Administrativos, a princípio, são regidos pela Lei 8.666/1993, significativamente modificada pela Lei 8.883/1994. Conhecida como “o Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas”, a Lei 8.666/1993 trouxe em seu corpo as normas e princípios reguladores dos contratos administrativos e das licitações. No ano de 2003 foi editada a Lei Complementar nº 123 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), trazendo regras especiais para as empresas de pequeno porte e microempresas.
É importante frisar que outras leis reguladoras foram criadas nos âmbitos dos Municípios e Estados, tratando de regras específicas. De forma subsidiária, o Código Civil é aplicado aos Contratos Administrativos.
A Constituição Federal de 1988 trata de “contratação”, ou seja, de contratos de uma forma generalizada, englobando assim, todos os tipos de contratos. O artigo 22, XXVII da Carta Magna, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº19/98, determina, “in verbis”:
Art.22 Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitações e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III.
Como as Constituições precedentes à de 1988 não se referiram ao assunto, a competência da União para
tratar de normas atinentes aos Estados e Municípios fora bastante combatida, à época, por parte de alguns juristas. Contudo, diante do exarado acima, atualmente, não pairam dúvidas sobre tal competência.
É importante anotar, todavia, que a referida competência se limita à edição de normas gerais, e, sendo assim, às demais entidades da federação foi conferida a competência para editar normas específicas. Na verdade, nem sempre tem sido fácil identificar quando um dispositivo encerra norma geral ou específica, e talvez por essa razão muitos Estados e Municípios adotam a Lei nº 8.666/93, deixando, pois, de criar normas específicas, para evitar o risco de eventuais impugnações. A propósito, já foi declarada inconstitucional lei de unidade federativa que vedava a contratação de pessoas jurídicas, em cujos contratos de mão-de-obra se discriminavam pessoas com o nome incluído nos serviços de proteção ao crédito, fundando-se a decisão no fato de que, sendo norma geral, a competência seria privativa da União.
Por outro lado, muitas objeções têm sido levantadas em relação a alguns dispositivos da lei federal, os quais, segundo o entendimento de diversos estudiosos, não contêm regras gerais, mas sim específicas. De fato, se o dispositivo da lei federal contiver norma específica, estará fatalmente em
contrariedade com a Constituição Federal, e, em consequência, maculado de vício de inconstitucionalidade (CARVALHO FILHO, 2011, p.183).
Além do artigo 22, XXVII, outro dispositivo Constitucional disciplinador dos Contratos Administrativos é o artigo 37, XXI, “in verbis”:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
5.3 Características dos Contratos Administrativos
Doutrinariamente, existem diversas características próprias dos contratos administrativos e que os diferenciam dos contratos privados. Seguem
algumas características importantes dos Contratos Administrativos.
Presença da Administração Pública como Poder Público - Como o contrato administrativo é uma relação bilateral, a Administração Pública aparece como uma das partes, confirmando sua supremacia sobre o particular.
Todo contrato administrativo pressupõe que a Administração Pública figure em, pelo menos, um dos polos relacionais. Assim, a presença da Administração é condição necessária, mas não suficiente para caracterizar um contrato como administrativo (MAZZA, 2012, p.385).
Finalidade Pública - O interesse público será sempre finalidade a ser alcançada pelo Contrato Administrativo.
No contrato administrativo, as partes envolvidas não estão em posição de igualdade. Isso porque o interesse público definido pela Administração é juridicamente mais relevante do que o interesse privado do contratado. Por isso, ao contrário da horizontalidade vigente nos contratos privados, os contratos administrativos caracterizam-
se pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade diante do particular, revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais à Administração contratante (MAZZA, 2012, p. 385).
Obediência à Forma Prescrita em Lei – A forma como os contratos administrativos são realizados está prescrita em lei, assegurando assim o controle legal.
O contrato administrativo não tem forma livre, devendo observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os contratos administrativos devem ter forma escrita. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, a Lei 8.666/93 admite contrato administrativo verbal (art. 60, parágrafo único) (MAZZA, 2012, p. 386).
Procedimento Legal – De acordo com a modalidade adotada, alguns procedimentos são obrigatórios na efetivação do contrato administrativo. Algumas exigências, a título de exemplo, estão exaradas
no artigo 37, XXI da Constituição Federal, conforme já exposto.
Submissão ao Direito Administrativo – Os Contratos Administrativos são regidos pelas normas e princípios do Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, diferentemente dos contratos privados, estes, regidos pelo Direito Empresarial e Civil.
Mutabilidade – Nos contratos regidos pelo Direito Privado prevalece o princípio segundo o qual deverão ser cumpridos conforme estão escritos, “pacta sunt servanda”. Os Contratos Administrativos gozam da possibilidade de serem modificados unilateralmente pela Administração Pública.
No Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos contratuais que tratam da remuneração do particular nunca poderá sofrer alteração unilateral, à medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência do contratado (MAZZA, 2012, p.386).
Natureza “Intuitu Personae” – Os contratos antecedidos por um processo licitatório são personalíssimos, ou seja, são elaborados em consonância com as condições pessoais do contratado. Por esse motivo, consta na Lei 8.666/93 a proibição da subcontratação total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado com outrem, entre outras determinações.
O contrato administrativo é personalíssimo, celebrado intuitu personae, isso porque o preenchimento de determinadas exigências subjetivas e objetivas foi decisivo para determinar a escolha do contratado. Por tal razão, a subcontratação total ou parcial não prevista no edital de licitação e no contrato, a decretação de falência ou insolvência civil do contratado, a dissolução da sociedade e o falecimento do contratado são causas que autorizam a rescisão contratual (art. 78 da Lei n. 8.666/93). Porém, o caráter personalíssimo do contrato administrativo não é absoluto à medida que o art. 64, § 2º, da Lei n. 8.666/93 autoriza a Administração a substituir o licitante vencedor quando ele, convocado, não assinar o termo de contrato, não aceitar o instrumento equivalente ou não retirar esse instrumento no prazo e condições
estabelecidos. Observamos que o substituto, também classificado no processo licitatório, deve sujeitar seu preço ao do vencedor (MAZZA, 2012, p.387, grifo nosso).
Presença de Cláusulas Exorbitantes – As cláusulas exorbitantes seriam consideradas ilícitas em contratos pactuados entre particulares. Todavia, elevam a Administração em uma posição de superioridade em relação ao contratado.
A existência das prerrogativas especiais ou das cláusulas assaz de vezes nominadas de “exorbitantes”, quer assim se qualifiquem por serem apenas insuetas no Direito Privado, quer assim se designem por serem, sobre incomuns, também inadmissíveis mnas relações entre particulares, em absoluto representa aniquilamento ou minimização dos intere4sses do contratante no objeto de sua pretensão contratual (MELLO, 2012, p. 634).
Como exemplo de cláusulas exorbitantes: aplicação de sanções contratuais, possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público e alteração unilateral do objeto do contrato.
Bilateralidade – O contrato Administrativo assegura obrigações para o contratante e para o contratado.
Comutatividade – Refere-se à equidade entre as partes contratantes no que se refere às obrigações.
Diante das características abordadas acima é salutar observar que o Contrato Administrativo tenha como esteio vantagens unilaterais e configure verdadeiro prejuízo para a outra parte, ao contrário, os poderes da Administração garantem ao contratado prerrogativas que lhe asseguram proteção.
O chamado contrato administrativo de modo algum configura relação em que assistem vantagens e poderes apenas para uma das partes, como ao diante melhor se dirá. Se assim fora, como é curial, jamais o Poder Público encontraria quem com ele travasse tais avenças (MELLO,2012, p.634).
Algumas peculiaridades são extraídas das características expostas e traduzidas da supremacia da
Administração Pública. Constituem, de forma implícita ou explícita, espécies das já mencionadas “cláusulas exorbitantes”. Por sua importância na relação contratual entre a Administração Pública e o contratado, carece de uma melhor abordagem nesse momento:
Alteração e rescisão unilaterais – Mesmo não sendo previstas de maneira expressa na lei ou nas cláusulas contratuais, a alteração e rescisão por parte da Administração Pública são possíveis, não garantindo ao particular o direito de imutabilidade contratual ou sua execução integral ou até mesmo alguns tipos de vantagens que subordine o interesse público ao interesse privado. Destarte, a rescisão unilateral do contrato administrativo é embasado no princípio da continuidade do serviço público. Vale ressaltar que a rescisão poderá ocorrer tanto por inadimplência como pelo interesse público, garantindo o contraditório e a ampla defesa, carecendo sempre que os motivos que levaram a Administração Pública a tomar tal atitude tenham sido por justa causa. Segundo Meirelles (2002, p. 209), “é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo sua extinção, nos casos extremos,
em que sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado”. O contrato ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da Administração Pública. Além disso, o contratado terá seu direito adstrito aos seus prejuízos advindos da alteração ou rescisão unilateral.
Equilíbrio Econômico-Financeiro – Fala-se em equilíbrio econômico-financeiro quando a modificação na margem de lucro do contratado é realizada com fulcro ao equilíbrio na relação custo-remuneração do mesmo. Conforme bem explicita Mazza (2012, p.418), “Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida”.
É a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas
regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro (MEIRELLES, 2002, p.209).
Exceção do Contrato Não Cumprido – A “exceptio non adimpleti contractus”, autoriza, nos contratos privados comutativos, a uma das partes a interromper a execução do contrato caso a outra parte não cumpra o que foi pactuado. No caso dos Contratos Administrativos, a Exceção do Contrato Não Cumprido só poderá ser invocada pelo contratado, após noventa dias de inadimplemento por parte da Administração Pública, conforme se verifica no artigo 78, XV da Lei 8.666/1993, “in verbis”:
Art. 78 – Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
A exceção não é aplicável de maneira integral nos contratos administrativos mas, somente após o prazo de noventa dias do inadimplemento.
O inciso XIV do artigo 78 da lei 8.666/1993, autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações, através de ordem escrita da Administração, caso haja suspensão de execução do contrato por um prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo os casos ali dispostos:
Assim também o inciso XIV – sempre com a ressalva das situações excepcionais aludidas – autoriza-o, no caso de suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo tempo, a suspender o cumprimento de suas obrigações ou a obter rescisão do contrato (MELLO, 2012, p.642)
Fiscalização – O artigo 67 da Lei 8.666/1994 dita o seguinte, “in verbis”:
Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
A Administração Pública deverá fiscalizar a execução do contrato, anotando em registro próprio o desenrolar do cumprimento contratual. Ressalta-se que terceiros poderão ser contratados para auxiliar em tais atribuições.
No que se refere às Obras de Engenharia, vale algumas observações de ordem prática. O início da
execução contratual esta intimamente relacionada com a expedição da “Ordem de Serviço”; documento expedido pela Administração informando a data exata em que a obra será iniciada que, algumas vezes e por interesse da própria Administração, poderá não coincidir com a data da sua expedição. É importante frisar que a Ordem de Serviço expedida deverá ser assinada pelo representante legal da empresa que deverá assim dar ciência do conhecimento do seu conteúdo. Após iniciados os trabalho, constará na própria obra um livro de registros, chamado de “Diário da Obra”. Neste, constarão as informações do executor e do fiscal, relatando todo o histórico da obra, bem como, os problemas encontrados e suas soluções. O Diário da Obra possui páginas numeradas com folhas em sequência e com cópias tanto para a Administração como para o contratado. Como se trata de um diário, todas as folhas deverão ser assinadas em conjunto pelo responsável pela execução da obra e pelo fiscal da Administração Pública.
Aplicação de Penalidades – A aplicação de penalidades ao contratado está prevista no artigo 87 da Lei 8.666/1993, “in verbis”:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
A aplicação das penalidades mencionadas se configura cláusula exorbitante, uma vez que as sanções são aplicadas pela Administração Pública. É importante frisar que somente é acumulativa a pena de multa com as outras definidas nos incisos do aludido artigo. As demais, não poderão sofrer acumulação umas com as outras.
Ocupação Provisória – É facultado à Administração ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nos casos de serviços essenciais, conforme o artigo 58, V da Lei 8.666/1993.
O art. 58, V, da Lei 8.666/93 faculta à Administração, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão do contrato administrativo (MAZZA, 2012, p. 420).
5.4 Sujeitos do Contrato
Nos contratos administrativos, os sujeitos estão definidos no artigo 6º, incisos XIV e XV da Lei 8.666/1993. No inciso XIV, a lei diz que o contratante é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual. O inciso XV informa que o contratado é a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração
Pública. É possível que ambos os sujeitos sejam pessoas administrativas, nesse caso, com regime próprio, não havendo supremacia de uma das partes, mais se assemelhando a um convênio ou consórcio público, conjugando as vontades administrativas.
A Administração Pública, mencionada no parágrafo anterior, pode ser a Administração Direta ou a Indireta; bem como, os entes federativos e as entidades a eles vinculadas.
O sentido de Administração comporta não só a Administração Direta como a Indireta, de modo que, além das pessoas federativas, podem ser partes do contrato administrativo as entidades a elas vinculadas, caso das autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. Além dessas pessoas, a lei incluiu na concepção de Administração Pública outras entidades que sofrem controle direto ou indireto da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, fato que indica ter o legislador fixado âmbito bem largo para o sentido da expressão Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2011, p. 185).
Geralmente os contratos administrativos são bilaterais, porém, nos contratos chamados de “contratos administrativos plurilaterais” não há a presença de particulares, sendo as partes pactuantes as diversas entidades federativas, defendendo interesses comuns e não conflitantes.
6. ESTUDO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Nesse momento, faz-se necessário um aprofundamento no estudo do equilíbrio econômico-financeiro com o objetivo de traçar parâmetros quanto à necessidade de se equalizar o contrato, frente à manutenção das condições ofertadas pelo contratado.
Conforme já exposto, quando há modificações na margem de lucro do contratado, há a premente necessidade de se readequar o contrato às novas condições para que o mesmo não tenha prejuízo.
Tal diretriz é dada pelo artigo 37, XXI da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Quando o texto fala em manter as condições efetivas da proposta que dizer que a margem de lucro do contratado deverá ser mantida, de acordo com o que explana Mazza (2012, p.420, grifo do autor), “Essa referência ‘mantidas as condições efetivas da proposta’ tornou-se obrigatória a criação de um sistema legal de
preservação da margem de lucro do contratado, denominado equilíbrio econômico-financeiro”.
Portanto, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito do contratado, subsidiado constitucionalmente e decorrente do princípio da boa-fé e tendo como fundamentos a teoria da imprevisão e a regra do “rebus sic stantibus”, ambas, visam a manutenção do contrato tal como foi pactuado. Em outras palavras, a Administração é obrigada a alterar a remuneração do contratado, caso advenha circunstância excepcional, tornando mais onerosa à execução do contrato. Destarte, essa modificação pode ocorrer através de reajuste ou revisão.
O reajuste é a denominação usada quando há perdas inflacionárias ou majoração dos insumos, de acordo com o exposto por Carvalho Filho (2011, p. 205), “... fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário. Como esta reduz, pelo transcurso do tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo.
Assim, diminui, sem dúvida, a álea contratual que permitiria o desequilíbrio contratual”. As regras de reajuste são formalizadas através de instituto chamado “apostila”.
A revisão, também chamada de recomposição, decorre de fatores supostamente supervenientes, ou seja, que não eram conhecidos pelos contratantes quando do ajuste. Para Mazza (2012, p. 421), “... são alterações no valor efetivo da tarifa, quase sempre sem previsão contratual, diante de circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste”.
Assim, a diferença entre reajuste e revisão é que no reajuste promove-se apenas a atualização monetária da remuneração enquanto na revisão, há o acréscimo real no valor pago.
Como forma exemplificativa do abordado, segue a transcrição do Acórdão nº 361/2006 do Tribunal de Contas da União que trata de reajuste de preço:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de representação formulada pela empresa Engeprom Engenharia Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, versando
sobre possíveis irregularidades verificadas no Edital da Concorrência nº 52/2005, lançado pela Caixa Econômica Federal, objetivando a contratação da prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva nas instalações e equipamentos elétricos, cabeamento estruturado, sistema hidrossanitário, sistema de combate a incêndio e execução de obras de pequeno porte em unidades da CAIXA situadas no Distrito Federal e entorno. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da representação formulada pela empresa Engeprom Engenharia Ltda., por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII do Regimento Interno do TCU c/c o art. §1º do art. 113 da Lei nº 8.666/1993, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
9.2. suspender a medida cautelar adotada em 09/12/2005, autorizando a retomada da Concorrência nº 52/2005 – CPL/GILIC-BR após realizadas as alterações no edital informadas a este Tribunal, bem como a ora determinada por esta Corte; 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que os reajustes de preços nos contratos que vierem a ser celebrados sejam efetuados com base na efetiva variação de custos na execução desses contratos, mediante comprovação do contratado, admitindo-se a adoção de índice setorial de reajuste, consoante
prescreve o art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 8.883/94, devendo tal providência ser adotada já em relação à Concorrência nº 52/2005 – CPL/GILIC-BR; 9.4. comunicar à Caixa Econômica Federal e à representante o inteiro teor da decisão adotada pelo Tribunal;
9.5. arquivar o presente processo. (Acórdão n.º 361/2006-Plenário, TC, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 28.03.2006)
7. TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina enumera alguns tipos principais de contratos administrativos extraídos da legislação brasileira. Para Meirelles (2002, p.244), “contrato de obra pública, contrato de serviço, aí incluído o contrato de trabalhos artísticos; contrato de fornecimento; contrato de concessão; contrato de gerenciamento; contrato de gestão; termo de parceria”.
A legislação brasileira contempla diversas espécies de contratos administrativos. Os mais importantes tipos de contratos são:
a) contrato de obra pública;
b) contrato de fornecimento;
c) contrato de prestação de serviço;
d) concessão de serviço público;
e) permissão de serviço público;
f) concessão de serviço público precedida de obra;
g) concessão de uso de bem público;
h) contrato de gerenciamento;
i) contrato de gestão;
j) termo de parceria;
k) parceria público-privada;
l) consórcio público;
m) contrato de convênio
n) contrato de credenciamento (MAZZA, 2012, p.389).
Dentre todos os contratos mencionados, ênfase maior será dada, uma vez que o tema do presente trabalho aborda esse tipo de contrato, ao de obra pública ou de obra de engenharia, porém, o estudo conceitual dos demais contratos supramencionados é de grande importância, uma vez que a Administração Pública costuma celebrar mais de um tipo de contrato por vez e os mesmos se relacionam. Por exemplo, após a conclusão de uma obra pública, a Administração firma um contrato de fornecimento para aquisição de móveis e bens consumíveis. Assim, é interessante conceituar brevemente alguns dos contratos relacionados acima.
Contrato de fornecimento – é o tipo de contrato através do qual a Administração adquire coisas móveis para manutenção dos seus serviços ou para a realização de obras. Como bem diz Meirelles (2002, p.249), “é o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços (art. 6º, III, e 14 a 16)”. O contrato de fornecimento pode ser de dois tipos: fornecimento integral – a entrega é realizada somente uma vez. Como exemplo pode-se citar o fornecimento de móveis para um prédio recém inaugurado; e o de fornecimento parcelado – a entrega é efetuada em parcelas, obedecendo a um cronograma previsto. Por exemplo, o fornecimento de materiais consumíveis como papel, canetas, etc., que vão sendo entregues à medida das necessidades da Administração.
Contrato de serviço – Também chamado de contrato de prestação de serviço é aquele que o contratado se obriga a fornecer a prestação de uma atividade com fulcro a que a Administração Pública
obtenha uma utilidade interessante aos seus objetivos. Em outras palavras, Mazza (2012, p.390), “É todo aquele que tem por objeto a prestação de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para a coletividade, predominando o fazer sobre o resultado final”. Exemplos de contratos de serviços são: transporte, instalação, conserto, demolição, trabalhos técnico-profissionais, entre outros. Um exemplo bastante prático, no caso das obras públicas, é a contratação de empresa para elaboração dos projetos complementares (projeto de fundação, estrutura, elétrico, hidrossanitário, etc). Estes, são os projetos que, juntamente com o arquitetônico, irão fornecer à empresa executora os subsídios necessários para que a obra siga o caminho técnico correto em toda a sua execução.
Contrato de concessão – possui como características ser bilateral, comutativo remunerado e “intuitu personae”. Na realidade, trata-se de um conjunto de contratos nos quais a Administração delega ao particular a execução de uma obra pública, o uso de um bem público ou a prestação de um serviço público. Como
exemplo, pode-se citar: transporte aéreo de passageiros, concessão de rodovias, entre outros.
Contrato de gerenciamento – é no qual a Administração incumbe ao gestor a condução de um empreendimento, assegurando para si a competência para decisões finais, bem como, os encargos financeiros decorrentes.
É aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando-se para si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação (MEREILLES, 2002, p.254).
Contrato de gestão – introduzido através da Emenda Constitucional nº 19/1998, não é um contrato propriamente, mas possui como objetivo possibilitar a Administração Superior estipular metas e prazos a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administração Indireta, permitindo melhor controle nos resultados alcançados.
Contrato de gestão é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados (MAZZA, 2012, p. 404).
Termo de parceria – é semelhante ao contrato de gestão, anteriormente conceituado, celebrado com as organizações sociais. De acordo com o entendimento de Mazza (2012, p.404), “É o instrumento firmado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips, caracterizado como um vínculo de cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público (art. 9º da Lei 9.790/99)”.
8. CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS
8.1 Conceito
Os Contratos de Obras Públicas são, conforme exposto, tipos de Contratos Administrativos. Também chamados de Contratos de Engenharia, são os contratos nos quais a Administração escolhe uma empresa privada, também chamada de empreiteira, com o objetivo de executar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao serviço público ou ao público em geral, em consonância com o que conceitua Mazza (2012, p.389, grifo do autor), “É o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público”.
Construção: no sentido técnico usado pelas normas administrativas, é a conjugação de materiais e de atividades empregados na execução de um projeto de Engenharia. Construção é gênero do que a edificação – obra destinada especificamente a habitação, trabalho, culto ou, enfim, a uma utilização humana pessoal – é espécie (exemplificando: uma ponte ou um estábulo é uma construção, mas não uma
edificação; uma casa é genericamente, uma construção e, especificamente, uma edificação). Modernamente, denomina-se construção civil toda obra – particular ou pública – destinada a fins pacíficos, em oposição à construção militar, que abrange toda obra bélica.
Reforma: é obra de melhoramento nas construções, sem aumentar sua área ou capacidade. Caracteriza-se pela colocação de seu objeto em condições normais de utilização ou funcionamento, sem ampliação das medidas originas de seus elementos.
Ampliação: é obra de aumento da área ou capacidade da construção. Na ampliação mantém-se a orientação do projeto originário, mas se acresce a área ou a capacidade da construção (MEIRELLES, 2002, p.245).
Destarte, como se trata de obras cuja execução necessita de um acompanhamento técnico, o contrato para a execução só poderá ser firmado com profissional legalmente habilitado; engenheiro no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia) e arquiteto no CAU (Conselho de Arquitetura e Urbanismo) ou, com empresa construtora legalmente registrada no CREA.
Para melhorar a conceituação do que seja construção, reforma e ampliação vale exemplificar com
uma situação hipotética: caso a Administração adquira um terreno para a implantação de uma unidade de saúde, tratar-se-á, no caso, de uma construção, pois todo o imóvel será novo, não existindo nenhuma edificação anterior. Por outro lado, se já existisse a unidade de saúde, porém, houvesse a necessidade da Administração Pública aumentar o número de salas para atendimento médico, estaria se tratando de uma ampliação, uma vez que já existira um imóvel e o mesmo teria sua área ampliada. Para o caso da reforma, a premente necessidade de pintura nas salas da unidade de saúde, já existente, ou a troca de telhas quebradas, ou ainda, a troca da fiação de algumas salas, estaria se falando em reforma.
8.2 Regimes de Execução
São dois os regimes de execução de obra pública: regime de empreitada e regime de tarefa. No regime de empreitada a Administração confere a atribuição da execução da obra à responsabilidade
integral do contratado, mediante remuneração pactuada. No caso do regime de tarefa, há o pagamento periódico e somente após a devida verificação do fiscal do órgão contratante. Dá-se em obras de pequeno porte e geralmente o contratado fornece somente a mão de obra ou os instrumentos para sua execução.
Apesar de alguns doutrinadores citarem apenas os regimes de execução indireta: regime de empreitada e regime de tarefa, a Lei 8.666/1993 em seu artigo 6º, incisos VII e VIII enumera de forma mais completa os regimes de execução:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetado).
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;
Apesar de não ser a mais utilizada pela Administração Pública, a execução direta é usada nos casos em que a própria Administração, utilizando-se de pessoal e materiais próprios, realiza a obra ou serviço.
A execução direta é aquela que a Administração Pública executa com os seus próprios recursos materiais e humanos. Os executores são servidores de seus quadros: as máquinas e equipamentos são de sua propriedade, e os materiais necessários são por ela adquiridos. Em outras palavras, a entidade pública não contrata terceiros para realizar a obra ou o serviço (FARIA, 2007, p.317).
A execução indireta, conforme o próprio nome diz, é a execução na qual a Administração Pública contrata terceiros, através de processo licitatório, e abrange os seguintes regimes de execução: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada por preço integral.
A empreitada por preço global é utilizada quando a obra ou serviço for pactuado por preço certo e total.
A empreitada por preço global ocorre, segundo a lei, quando a execução da obra ou serviço se der por “preço certo e total”, permitindo-se o pagamento parcelado ou mensal, observado o prazo definido no art. 40, XIV, “a”. Nestes casos, nas obras públicas, recomenda o TCU que, com relação aos quantitativos, devem ser observados os preços adotados na Tabela de Custos Rodoviários SICRO I e II; quando em confronto com os preços de mercado, estes últimos devem prevalecer como parâmetros (MOTTA, 2005, p. 118).
Empreitada por preço unitário se dá quando a execução da obra ou serviço for por preço certo de
unidades determinadas, conforme Meirelles (2002, p.246), “Empreitada por preço unitário é a em que se contrata a execução por preço certo de unidades determinadas”.
A tarefa é o tipo de regime de execução em obras de pequeno porte com pagamento periódico, de acordo com o que explana o doutrinador Mazza (2012, p.390), “... consistente na execução de obras de pequeno porte com pagamento periódico, após verificação do fiscal do órgão contratante. Em geral, o tarefeiro não fornece os materiais, somente a mão de obra e os instrumentos de trabalho”.
Quando se contrata a execução de um empreendimento em sua totalidade, ou seja, cuja responsabilidade até a entrega do mesmo é da empresa contratada, está se falando de Empreitada por Preço Integral. Segundo Motta (2005, p.119), “... delegam-se ao contratado todas as obrigações relativas ao objeto da avença, a ser entregue em condições de iniciar sua operação”.
9. ALTERAÇÕES NOS CONTRATOS DE OBRAS DE ENGENHARIA
9.1 Alteração Unilateral
Como os Contratos de Obras Públicas ou de Engenharia são Contratos Administrativos, os tipos de alterações seguem o mesmo liame das alterações contratuais administrativas. Contudo, faz-se necessário a especificidade no que se refere às Obras de Engenharia. Basicamente, existem dois tipos de alterações contratuais. A primeira, já mencionada como uma característica do Contrato Administrativo seria a alteração unilateral. Conforme já visto, tal alteração é embasada no princípio da continuidade do serviço público, podendo ocorrer tanto por inadimplência como por interesse público, garantindo ao contratado o contraditório e a ampla defesa. No caso específico das Obras de Engenharia, muito comumente, no curso da execução contratual, a Administração se depara com erros ou falhas no Projeto Básico. Em tempo, cabe nesse
momento esclarecer o que é Projeto Básico. O conceito de Projeto Básico é encontrado no artigo 6º, inciso IX da Lei 8.666/1993:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
...
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o
empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
Ou seja, o Projeto Básico é fator preponderante na boa execução de uma obra pública, uma vez que o mesmo antecede a Licitação e prevê etapas importantes para a elaboração do procedimento licitatório, prevendo o custo total da obra, prazo de execução e os elementos definidores para caracterização do objeto contratual.
Quando a Administração Pública se depara com erros que interferem no valor de custo da obra e, consequentemente, no valor pactuado, atua de forma a modificar o contrato unilateralmente, com respaldo legal
no artigo 58, inciso I da Lei 8.666/1993 e dentro dos limites estabelecidos no artigo 65, §1º do mesmo diploma legal. O contratado, por sua vez, fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, as devidas correções que poderão ser acréscimos ou supressões.
A jurisprudência se manifestou a respeito da importância do projeto básico, conforme o Acórdão nº 329/2004 – Tribunal de Contas da União, tendo como Relator Ministro Adylson Motta que, em seu voto, proferiu a seguinte afirmação:
A falta ou a incompletude do projeto básico dá ensejo a alterações contratuais não previstas na seleção da proposta vencedora, escondendo possibilidades, que, se conhecidas pelos licitantes vencidos, poderiam resultar na adjudicação do objeto sob condições mais vantajosas à Administração.
Como se observa no voto parcialmente transcrito, erros iniciais, anteriores ao processo licitatório, podem trazer sérios prejuízos à Administração Pública, mascarando uma realidade que, muitas vezes, aumenta os gastos e diminuem a qualidade das obras públicas.
No que se refere à possibilidade de modificação unilateral do contrato, o voto do Relator Guilherme Palmeira, no Acórdão nº 554/2005 - Tribunal de Contas da União, retrata bem a posição jurisprudencial a respeito do abordado:
15.Não há nenhuma ilegalidade na celebração de aditivos contratuais. Ao contrário, a Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de alteração contratual em seu art. 65, I, 'a', e § 6º. A modificação unilateral do contrato consiste numa das prerrogativas da Administração e é uma das expressões da supremacia do interesse público no que diz respeito aos contratos administrativos.
16.A alteração, evidentemente, deve ocorrer dentro do âmbito da discricionariedade do gestor. A modificação deve decorrer ainda de motivo superveniente e devidamente comprovado. Vejamos o que diz Marçal Justen Filho acerca do assunto ('Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', 10ª edição, pg. 524): '(...) A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. (...) a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento
ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência ‘discricionária’ correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria Súmula 473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa.
A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente...’.
Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia (...)'.
17.A alteração do objeto contratual não é vedada, portanto. Apenas o administrador, em sua discricionariedade, deve seguir os balizamentos dados pela lei e pelos princípios administrativos.
18.Assim, a irregularidade não está na ausência de licitação, mas possivelmente no fato de o convenente ter alterado radicalmente o objeto da licitação sem a aprovação do órgão repassador. (...).
Cabe uma análise mais aprofundada do voto prolatado pelo Ministro Guilherme Palmeira. Segundo seu entendimento, não existe uma liberdade a ponto da Administração modificar unilateralmente o contrato quando lhe aprouver. Ou seja, apesar da alteração unilateral ser uma discricionariedade da Administração Pública, esta, não poderá usar de tal meio em qualquer caso. Destarte, a Administração deverá mostrar que não foi possível identificar o erro na fase licitatória, bem como, mostrar que os fatos apresentados, somente ocorreram após a celebração contratual, por isso, supervenientes, e que estes alterarão a situação de fato e de direito pactuada. Nota-se, portanto, que a Administração Pública precisa embasar seus motivos para que a alteração unilateral seja legalmente aceita.
9.2 Alteração Bilateral
A alteração bilateral do contrato se dá com o acordo entre as partes e está prevista na Lei 8.666/1993, em seu artigo 65, II e parágrafos, “in verbis”:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos
de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7o (VETADO)
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Alguns comentários quanto ao artigo acima transcrito são, para efeitos didáticos, importantes. No “caput” do artigo se verifica a obrigatoriedade de que as
alterações contratuais sejam justificadas. O parágrafo 8º explicita que, caso o reajuste esteja previsto no contrato, não set trata de aditamento, podendo ser realizado através de registro por apostila.
O parágrafo 2º informa que nenhum acréscimo ou supressão poderá ultrapassar os limites impostos no parágrafo 1º, ou seja, 25% nos casos de construção e ampliação, ou, 50% no caso de acréscimos à reforma.
Vê-se, aparentemente, um enrijecimento na lei no que se refere aos limites possíveis aos acréscimos e decréscimos, porém, em muitos casos, a Administração se depara com situações em que há a necessidade de se aditar o contrato da obra de engenharia, acima dos limites estipulados no parágrafo mencionado, em decorrência de fatores não previstos.
O digníssimo professor Celso Antônio Bandeira de Mello explana, de forma excepcional, a possibilidade de que o contrato seja aditado, nos casos em que ocorram situações anômalas, excepcionais ou as chamadas “sujeições excepcionalíssimas”:
Parece-nos, entretanto, que a dicção legal, conquanto muitíssimo salutar, não deve ser recebida de modo extremado. É que, por mútuo acordo, segundo entendemos, poderia caber modificação excedente dos limites previstos no §1º do art. 65 caso ocorra alguma situação anômala, excepcionalíssima, que a justifique, ou, então, em face das chamadas “sujeições imprevistas”; isto é: quando dificuldades naturais insuspeitadas se antepõem à realização da obra ou serviço, exigindo tal acréscimo. Seria o caso, e.g., de o perfil geológico revelar-se diferente daquele constante dos dados oferecidos pela Administração ou descoberta de um lençol freático insuspeitado (MELLO, 2012, p.640).
Nesse ponto é importante frisar que não sendo possível aditar o contrato, a Administração terá que elaborar um novo processo licitatório para os materiais e serviços pendentes. Na maioria dos casos, isso gerará um custo bem maior que o próprio aditamento contratual.
O Tribunal de Contas da União (TCU), em Acórdão nº 1.466/2010, firmou entendimento em aceitar incrementos superiores aos dispostos no artigo 65, § 1º da Lei 8.666/1993, conforme abaixo se vê no voto do Ministro Relator:
IV. DAS IRREGULARIDADES RELACIONADAS AO NOVO EDIFÍCIO SEDE.
...
25.No que se refere aos aditivos ao contrato firmado com a empresa Rio Plantense Construções, Projeto e Consultoria Ltda., observo que houve incremento no valor pactuado de 55,7%, o que a rigor representa ofensa ao § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993 que prevê um acréscimo máximo de 50% para contratos de reforma.
26.Contudo, concordo com o posicionamento da unidade técnica no sentido de que, restando comprovada a necessidade de efetivação desses acréscimos de valores, a realização de novo procedimento licitatório para a execução dos 5,7% que excederam esse limite legal demandaria tempo e gastos extras (com a realização de outro certame e com pagamento de custos de mobilização e desmobilização da empresa a ser contratada), ocasionando atrasos substanciais na obra e consequentes danos à entidade. (Acórdão n.º 1.466/2010-Plenário, TCU, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 23.06.2010).
Analisando o voto do digníssimo Ministro no Acórdão supramencionado, extrai-se que o acréscimo superior ao ditado pela Lei de Licitações e Contratos
ultrapassou, no caso em tela, 5,7 % apenas. Diante disso, a realização de um novo procedimento licitatório demandaria gastos bem superiores ao do próprio aditivo contratual.
Outro Acórdão, este mais recente, também do Tribunal de Contas da União (TCU) e que trata do mesmo tema, admitindo a extrapolação dos limites acima expostos é o de nº 448/2011. Segue, portanto, o voto do relator:
Conforme consignado no relatório precedente, trata-se de representação formulada pela Secex/4, versando sobre possíveis irregularidades que teriam sido cometidas pela Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia – Hemobrás no âmbito do aditamento 01/2010 promovido ao contrato 22/2007 (fls. 16/35 e 66/79, volume principal – v.p.), firmado entre aquela estatal e o Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies – LFB, tendo por objeto inicial a transferência de tecnologia referente ao processo de produção de hemoderivados.
2.Primeiramente, destaco que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, merecendo, portanto, ser conhecida a representação em tela.
3.Quanto ao mérito, manifesto, desde já, minha concordância com as conclusões alcançadas pela unidade técnica no
sentido de que as informações encaminhadas pela Hemobrás e pelo LFB em resposta aos questionamentos suscitados nestes autos podem ser consideradas, de modo geral, suficientes para o esclarecimento de dúvidas e para melhor entendimento da celebração do termo aditivo 01/2010 ao contrato 22/2007, aditivo este que ensejou incremento de aproximadamente 2.700% ao valor inicialmente pactuado, ao prever que o LFB passaria a se encarregar não só da transferência de tecnologia referente ao processo de produção de hemoderivados, mas também da própria execução dos serviços de fracionamento de plasma captado no Brasil.
4.A exemplo do que concluiu a Secex/4, entendo que, embora a assinatura do aditivo 01/2010 não se coadune com a decisão 215/1999-Plenário e, por conseguinte, tenha representado, a princípio, afronta ao art. 65, § 1º, da Lei 8.666, de 21/6/1993, o resultado prático da realização de processo licitatório distinto possivelmente seria o mesmo, qual seja, a contratação do Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies, uma vez que este laboratório foi o único a participar da concorrência internacional que precedeu o contrato 22/2007.
5.A essa possível inexistência de outras empresas interessadas, soma-se o fato de o aditivo 01/2010, ao incumbir o LFB de executar o fracionamento de plasma sob o acompanhamento de técnicos da estatal contratante, ter possibilitado a
imediata transferência de tecnologia relacionada ao processo de produção de hemoderivados, independentemente da conclusão das obras de construção da fábrica da Hemobrás, atrasada em decorrência da anulação das concorrências 05/2008 e 01/2009.
6.Acrescente-se que a contratação de outro laboratório que não o LFB resultaria em retrabalho para a Hemobrás, eis que seus técnicos, após a construção da fábrica, teriam de se adaptar a rotinas e fluxogramas distintos daqueles adotados até então, haja vista se diferenciarem, de laboratório para laboratório, muitos dos procedimentos afetos ao processo de fracionamento de plasma, inclusive com relação à coleta e ao controle de qualidade.
7.Destarte, compartilho o entendimento da Secex/4 no sentido de que, dada as peculiaridades do caso em estudo, não merece ser apenado o signatário do termo aditivo 01/2010.
8.Tampouco merece reprimenda o fato de o contrato 22/2007 não ter previsto em sua versão original que a transferência de tecnologia deveria ser feita em conjunto com o fracionamento de plasma. Assim penso porque, à época do certame licitatório que resultou naquele contrato, havia previsão de rápida conclusão das obras de construção da fábrica da Hemobrás, possibilitando que a transferência de tecnologia referente ao processo de produção de hemoderivados – objeto do contrato 22/2007 – se consumasse nas dependências da própria Hemobrás,
expectativa esta que somente não veio a se confirmar em decorrência da anulação de duas concorrências destinadas àquelas obras.
9.Em outras palavras, considerando a existência de contrato firmado entre o Ministério da Saúde e o LFB com vistas ao fornecimento do plasma fracionado, não havia razão suficiente para que o contrato 22/2007 também previsse tal objeto, cuja necessidade de inclusão na referida avença somente passou a existir com o significativo atraso no cronograma inicial de construção da fábrica da Hemobrás, haja vista o reflexo desse atraso no andamento do processo de transferência de tecnologia.
10.No que respeita às duas determinações dirigidas à Hemobrás, não obstante considerar louvável a preocupação da Secex/4, entendo que ambas devem ser levadas adiante sob a forma de mera recomendação, uma vez que não foram apresentados pela unidade técnica, em minha opinião, elementos de convicção suficientes para respaldar sua proposta.
11.Com relação à primeira dessas determinações – por meio da qual se exige da Hemobrás que reavalie o subitem 2.3.2 da cláusula primeira do aditivo 01/2010 –, vale destacar que as justificativas apresentadas pela Hemobrás sequer foram refutadas pela unidade instrutiva.
12.Segundo aquela empresa estatal, essa cláusula – em que consta a possibilidade de a contratada rescindir o referido aditivo caso a contratante forneça menos
de 50% da quantidade de plasma pactuada – fundamenta-se na necessidade de o LFB assegurar lucratividade ao contrato 22/2007 mediante garantia de um mínimo de normalidade em sua escala de produção industrial, sendo esse modelo seguido por outras instituições públicas.
13.Ademais, segundo informação prestada pela Hemobrás – que se dispõe a levar em consideração as sugestões deste tribunal de contas –, a margem mínima de litros de plasma está dentro de um quantitativo sob total governabilidade, sendo absolutamente remota a captação de número menor do que 75.000 litros de plasma, quantitativo este correspondente a do que foi pactuado no contrato 22/2007.
14.Nessas circunstâncias, entendo suficiente tecer recomendações à Hemobrás, cabendo aos responsáveis daquela estatal avaliar a conveniência e oportunidade de cada uma delas.
15.Quanto às demais questões discutidas na presente etapa processual, adoto como razões de decidir a fundamentação na qual se amparou a Secex/4 (Acórdão n.º 448/2011-Plenário, TCU, rel. Min. Aroldo Cedraz, 23.02.2011).
Tecendo comentários ao Acórdão nº 448/2011, acima exposto, verifica-se que, no presente caso, o aditivo ensejou uma majoração na ordem de 2.700 %, todavia, o Ministro Relator entendeu que, caso
fosse feita uma nova licitação, o resultado prático seria a contratação da mesma empresa, uma vez que somente ela participou do certame. Além desse fato, o ilustre Relator ponderou no sentido de que caso fosse realizada nova licitação, exigiria todo um retrabalho por parte dos técnicos.
A Advocacia Geral da União, através da Consultoria Jurídica da União, no Estado de Minas Gerais, proferiu a Orientação Normativa nº 03:
TERMO ADITIVO DE CONTRATO VISANDO ACRÉSCIMO SUPERIOR A 25% (Art. 65, §1º, da lei nº 8.666/1993). Em caso de contratação direta fundada em INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (Art. 25 da lei nº 8.666/1993), respeitado o art. 3º da Lei 8666/19993, é possível o acréscimo, desde que conste justificativa expressa, observando-se os princípios da economicidade e da eficiência. Face à inviabilidade de competição, é desnecessária a realização de novo procedimento de inexigibilidade de licitação idêntico ao que deu origem à contratação que se pretende aditar, alterando-se apenas o valor do objeto da contratação.
Referências:
Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-1434-2008-MRAK;
Pareceres AGU/CGU/NAJ/MG nº: 1116/2007; 1212/2007; 1011/2008;
Art. 65, §1º c/c arts.3º e 25 da Lei 8666/1993.
Acórdãos nº 287/2005 e 01/2006 : Plenário do TCU (Pr. da Eficiência)
(ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 03, DE 17 DE MARÇO DE 2009)
A presente Orientação Normativa cita a necessidade de justificativa expressa, bem como, menciona os princípios da economicidade e da eficiência.
Tanto os Acórdãos como a Orientação Normativa, acima explanados, mencionam a necessidade de que o aditivo seja justificado e demonstre expressamente as razões que levaram a Administração Pública adotá-lo. Além disso, faz-se necessário que o acréscimo contratual seja menos dispendioso que adotar um novo procedimento licitatório. Por isso, no caso em tela, diz-se que houve uma verdadeira dispensa licitatória, pois, trata-se de uma exceção ao processo licitatório que, no caso, seria o procedimento normal a ser adotado.
10. CONCLUSÃO
Ao elaborar o projeto básico, a Administração Pública procura retratar todas as situações possíveis e necessárias com fulcro a elaborar planilha orçamentária com valor próximo à realidade que será encontrada na obra, quer seja de construção, reforma ou ampliação. Na prática, o valor limite para a contratação direta, através da dispensa licitatória, dificilmente não é extrapolado, principalmente nos casos de construção e ampliação, onde o quantitativo de materiais e serviços é bastante vultoso. Por mais minucioso e detalhista que seja o projeto básico, as situações no transcorrer das obras são diversas devendo, portanto, a Administração fazer as devidas correções para que seja restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro.
Destarte, em algumas situações excepcionais, a Administração se depara com o dilema de, por fatos não previstos ou até mesmo por erros cometidos anteriormente ao processo licitatório ter que aditivar o
contrato em vigor, porém, como o valor ultrapassa o limite imposto pelo artigo 65, §1º da Lei 8.666/1993, a Administração se acha impedida por estar, em um primeiro momento, desrespeitando o que dita a referida norma. No entanto, com o devido embasamento doutrinário e jurisprudencial, já expostos, é possível a majoração contratual, desde que seja respaldada em situações que não tenham sido previstas e, embasada nos princípios da economicidade e eficiência. Desse modo, os custos finais para a conclusão da obra pública, com certeza, serão menores, diminuindo-se os riscos de que, diante de um novo início, a Administração incorra em novos erros na elaboração do projeto básico para um novo certame.
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