~~Entre os dias 11 e 14 de novembro de 2014, cerca de 250 Procuradores de vários municípios do Brasil reuniram-se no Rio de Janeiro para o XI Congresso Brasileiro de Procuradores Municipais. Além da troca de experiências e da discussão aprofundada das práticas jurídicas municipais por seus advogados públicos de carreira, o evento, já em sua décima primeira edição, proporciona a consolidação de entendimentos jurídicos dos Procuradores Municipais em temáticas variadas dentro do âmbito de atuação dos Municípios.
Dividido em seis áreas temáticas (Urbanismo e Meio Ambiente; Pessoal; Licitações e Contratos Administrativos; Tributos Municipais, Repasses Constitucionais e Orçamento; Competências, Serviços e Obrigações Constitucionais do Município; Carreira e Atuação dos Procuradores Municipais), o Congresso encerra suas edições com a votação e aprovação, por todos os Procuradores participantes, de Enunciados que objetivam a orientação da atuação municipal nos referidos temas de interesse. Trata-se de um amplo espaço para debates e aprimoramento das funções das Procuradorias Municipais, o que enseja, como consequência lógica, o fortalecimento dos próprios Municípios representados por seus Procuradores.
Especificamente quanto à área temática de Licitações e Contratos Administrativos, o debate restou centrado nas decorrências da Lei Federal n. 13.019/14, que, em seus próprios termos, instaura o chamado novo “regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento”.
Esse novo regime jurídico das parcerias voluntárias inova o sistema vigente ao restringir a aplicação do art. 116 da Lei Federal n. 8.666/93 acerca dos convênios apenas àqueles ajustes entre os entes federados. As organizações da sociedade civil, em regime de mútua colaboração, poderão firmar termo de colaboração ou termo de fomento, nos moldes da Lei Federal n. 13.019/14, que regula a contratação de forma mais detalhada do que a Lei Federal n. 8.666/93, instituindo, por exemplo, a figura do chamamento público prévio.
Em vista da relevância das alterações introduzidas pelo novo regime das parcerias, o primeiro ponto dos debates do Congresso remontou à recente edição da Medida Provisória n. 658/2014, que, em 29.11.2014 – um dia antes da efetiva entrada em vigor da Lei Federal n. 13.019/14 –, estendeu sobremaneira seu período de vacatio legis, postergando a entrada em vigor do novo regime jurídico das parcerias voluntárias para julho de 2015.
Nesse sentido – e a fim de possibilitar um melhor entendimento acerca das novas diretrizes para as futuras parcerias voluntárias manejadas pela Administração, sobretudo na esfera municipal –, restaram aprovados no XI Congresso Brasileiro de Procuradores Municipais cinco Enunciados sobre a Lei Federal n. 13.019/14, os quais, não obstante sua natureza não vinculante, funcionarão como diretriz hermenêutica para a atuação das Administrações municipais brasileiras na aplicação e consolidação de suas parcerias com organizações da sociedade civil.
Passa-se, pois, à exposição de tais Enunciados, com uma breve explanação de suas razões e objetivos enquanto vetores da atividade administrativa municipal:
Enunciado 258 - Chamamento público da Lei n. 13.019/14 – Em relação ao chamamento público previsto na Lei 13.019/14:
I – Nos termos dos art. 31 e 32, a inexigibilidade deve ser interpretada de forma restritiva e, no caso de sua aplicação, recomenda-se a publicação do extrato da justificativa na página do sítio oficial da Administração e no Diário Oficial ou equivalente, para garantia da ampla e efetiva transparência e do fácil acesso à informação.
II – Nos termos do art. 83, parágrafo 1º, é dispensado o chamamento público para a prorrogação dos convênios firmados antes da vigência da lei, ainda que o novo regime jurídico das parcerias de que trata essa lei seja aplicado às prorrogações.
O Enunciado 258 diz respeito a uma das inovações da lei, que é o chamamento público como procedimento inicial e prévio à formulação das parcerias, sendo destinado à seleção, pela Administração, da organização da sociedade civil com a qual firmará o ajuste (parceria). Nesse contexto, interessante mencionar a existência de Enunciado anterior aprovado no VI Congresso Brasileiro de Procuradores Municipais – ainda em 2009 e previamente à exigência legal de chamamento público para as chamadas parcerias voluntárias –, segundo o qual recomendava-se que a Administração realizasse chamamento público previamente à realização de convênio ou outros instrumentos congêneres, justamente para garantir o atendimento dos princípios da publicidade, isonomia e impessoalidade ora expressamente tutelados pela Lei Federal n. 13.019/14.
Em sede legal, o art. 31 da Lei Federal n. 13.019/14 estipulou que será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica.
A partir disso – e voltando-se ao Enunciado 258 –, o que se vê é que a inexigibilidade do chamamento público, prevista expressamente na Lei Federal n. 13.019/14 (arts. 31 e 32), deve se dar de forma residual e devidamente justificada, sobretudo a fim de que não se subverta a ordem legal de que a regra para a seleção de entidades parceiras da Administração passa pelo chamamento.
Questão incidental importante, pois, reside no fato de que a transição de regimes jurídicos não implica a extinção de todos os convênios atualmente em vigor. A transição será gradual, na medida em que os convênios em vigor permanecem regidos pela Lei Federal n. 8.666/93 até que findem seu termo. Findados os termos originários em curso, a Administração poderá prorrogar a vigência de tais ajustes desde que cumpridos os requisitos da Lei Federal n. 13.019/14 (novo regime jurídico das parcerias voluntárias), ou, então, procederá a chamamento público para nova parceria.
Enunciado 259 – Lei 13.019/14 e seleção de pessoal: As organizações da sociedade civil que mantêm parceria com a Administração Pública não precisam realizar concurso público para contratação de pessoal, devendo, no entanto, observar os princípios da Administração Pública, ponderada a situação fático-jurídica do caso.
A discussão na matéria de seleção de pessoal por parte das entidades parceiras da Administração é anterior à Lei Federal n. 13.019/14. De fato, tais entidades personificam, de certo modo, a própria transferência para o setor privado de atividades de interesse social e de utilidade pública anteriormente exercidas e controladas diretamente pelo Estado. Criou-se, assim, verdadeiro lócus público não estatal, capaz de interagir com o Estado a fim de prestar atividades materialmente públicas, ainda que não exclusivas.
Por se tratarem de entidades privadas que atuam ao lado do Estado (lócus público não estatal), não lhe pertencendo, muita querela se instaurou quanto ao regime jurídico aplicável a tais pessoas jurídicas, inclusive no que tange à obrigatoriedade ou não de realização de concursos públicos para arregimentação de pessoal.
Em breve síntese, restou sedimentado, sobre o tema, que o uso das contratações por concurso público por tais entidades em parceria com o Estado deve ser flexibilizado, de modo que lhes seja permitido realizar procedimentos simplificados para contratação de pessoal. Nesse patamar, os órgãos de controle, apesar da grande variabilidade nas decisões sobre a matéria, caminham no sentido da consolidação de posição jurisprudencial que indica a possibilidade de utilização de padrões mais flexíveis para a contratação de pessoal.
É que, de um lado, é preciso fortalecer os controles de legalidade e moralidade, a fim de evitar a seleção de pessoal sem critérios ou informada por preterições não republicanas, mas, de outro, não há de se perder de vista que as parceiras são organizações privadas que não atuam com exclusividade no regime da parceria com a Administração Pública e que podem não manter condições fáticas de cumprir as exigências burocráticas de um concurso público.
De fato, é indubitável que a legislação ameniza a rígida procedimentalização inerente aos concursos públicos para a arregimentação de pessoal pelas entidades parceiras. Nessa linha, o próprio Tribunal de Contas da União indica, como supedâneo para tal sorte de contratação de pessoal, o atendimento às balizas constitucionais da isonomia e eficiência, de modo a se alcançar uma seleção de pessoal legítima e escorreita. Assim é que o fim último deve ser o da eficiente prestação do serviço e o da eficaz realização do interesse público manejado na prestação, sem que se olvide, como regra geral, das diretrizes de impessoalidade e isonomia nas seleções de pessoal.
Enunciado 260 – Lei 13.019/14 e competência municipal: O Município pode regulamentar seus ajustes com entidades com fins econômicos, inclusive submetendo-as ao novo regime jurídico das parcerias de que trata a Lei Federal n. 13.019/14.
O Enunciado 260 justifica-se em razão da discussão desencadeada com a edição da Lei Federal n. 13.019/14 quanto à natureza de suas normas. É que o art. 2º, inciso I, conceitua como organização da sociedade civil apenas a entidade “sem fins lucrativos que não distribui, entre seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados e doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio”. Tendo em vista, como já exposto, que os convênios regulados pela Lei Federal n. 8.666/93 ficaram restritos aos entes federados, criou-se uma lacuna legislativa em relação aos ajustes de mútua colaboração com as entidades com fins econômicos.
No caso, portanto, da regulação dos casos de ajustes de mútua colaboração com as entidades com fins econômicos, deve ser considerada a autonomia municipal constitucionalmente consagrada e não se pode cogitar do avanço, pela União, sobre temas relacionados aos interesses locais ou regionais. Nesse sentido é que o Enunciado 260 preserva a competência municipal, expressão da autonomia federativa, para legislar, com fundamento no art. 30, I da Constituição Federal, sobre os seus ajustes com as entidades com fins econômicos, inclusive estabelecendo requisitos próprios para tal sorte de parcerias.
O postulado se fundamenta, ainda, na noção de que todos os movimentos de parceirização – seja por meio de contratos de gestão, termos de parcerias, convênios, termos de fomento ou colaboração etc – se inserem no campo dos contratos lato sensu. Realmente, trata-se de mobilizações de vontades congruentes e intenções comuns, as quais são cristalizadas em instrumentos voluntários e específicos constitutivos na expressão típica da Administração consensual, em que se tem “a expansão do consensualismo administrativo que confere novos usos à categoria jurídica contrato no setor público. E em virtude da amplitude desse fenômeno, defende-se a existência de um módulo consensual da Administração Pública, o qual englobaria todos os ajustes – não somente o contrato administrativo – passíveis de serem empregados pela Administração Pública na consecução de suas atividades e atingimento de seus fins”. (OLIVEIRA, 2010, p, 224)
Da mesma visão compartilha Marçal Justen Filho(2010, p. 2426), que aponta, dentre as espécies de contratos lato sensu (em rol não exaustivo): 1. Os acordos de vontade da Administração: a. consórcios públicos; b. convênios públicos (atualmente substituídos pelos termos de fomento e colaboração); c. contratos fiscais; d. TAC´s; 2. Contratos administrativos em sentido estrito: a. contratos de delegação; b. contratos de colaboração; 3. Contratos de direito privado.
Tem-se, pois, que se está efetivamente diante de espécies do gênero maior contrato, de modo que inarredável a incidência do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal. À União resta reservada a disciplina somente – e tão somente – dos aspectos gerais, a elaboração das normas gerais, como expressamente alude referido artigo.
Nos dizeres de Moreira Neto invocados por Alice Gonzalez Borges (“Curso de Direito administrativo”, p. 139, apud BORGES, 1991, p. 21), “Assim é que à União não compete mais que estabelecer uma moldura subprincipiológica (Rahmenvorschrift), dentro da qual cabe amplamente aos estados e aos municípios estabelecerem suas peculiaridades e respectivas legislações administrativas sobre as licitações. A solução simplista, de dizer-se que é norma geral aquela que a União diga que o é, embora cômoda, atenta contra o princípio da autonomia federativa (Constituição, art, 18, caput) e, por isso, deve ser afastada; essa solução, potestativa, tolheria o aperfeiçoamento doutrinário e jurisprudencial do conceito e reduziria os estados a legisladores suplementares em vez de complementares e, eventualmente, até os excluiria. Em outros termos: a União legisla especificamente, esgotando as hipóteses, quando regula as licitações no âmbito federal e legisla genericamente, sem descer a regras específicas, para os estados, Distrito Federal e Municípios, de modo a não invadir-lhes a reserva de competência constitucional para regular suas próprias licitações”.
Daí que a disciplina dos aspectos inerentes às peculiaridades locais nas parcerias do Município com entidades com fins econômicos – ainda que eventualmente inseridos no bojo da Lei Federal n. 13.019/14 – integram espectro de possível normatização municipal.
Enunciado 261 - Lei 13.019/14 e atividade exclusiva de Estado: A interpretação da expressão “atividade exclusiva de Estado” prevista no art. 40, I da Lei 13.019/14 não impede a parceria para execução de atividades fins da Administração.
O Enunciado 261 parece evidente ao destacar a interpretação literal da Lei Federal n. 13.019/14, já que seu artigo 40, I, veda a celebração de “parcerias que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, do exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas do Estado”.
Percebe-se pela leitura da parte final do dispositivo que se trata de “atividades exclusivas do Estado”, não se aplicando, ao caso, a tradicional distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins da vedação ou não ao manejo das parcerias. É que, inobstante o tratamento de atividades finalísticas do Estado, o que resta vedado ao regime de parcerias é a assunção, pelas entidades parceiras, de atividades exclusivas do Estado e, portanto, absolutamente indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, regulação, etc).
Resta claro, pois, que a Lei Federal n. 13.019/14 não trata da distinção entre atividade-meio e atividade-fim, mas refere à questão de atividade exclusiva do Estado como móvel para a impossibilidade de parceirização. Ora, as matérias mais comuns como objeto de parcerias são as atividades de saúde, assistência e educação infantil, as quais, ainda que consagrem atividade finalística estatal, não são de sua exclusiva prestação. Nesse sentido – e diante de tais atividades –, é a própria Constituição que instaura um sistema de possível prestação estatal integrada com a iniciativa privada (assistência social – art. 194; saúde – art. 199; educação – art. 205).
Desta forma, adequado e necessário o Enunciado 261 para dirimir eventuais divergências conceituais, excluindo a aplicação da ideia de atividade-fim ou atividade-meio e consolidando a de atividade exclusiva como impedimento possível às parcerias.
Enunciado 262 - Lei 13.019/14 e controle de resultados: Diante do artigo 2º, XIV da Lei 13.019/14, que consagrou a ideia de “controle de resultados” sob o prisma da eficiência e da eficácia, recomenda-se que as metas estipuladas nos instrumentos de parceria sejam específicas, adequadas, justificadas e aferíveis por meio de indicadores de desempenho objetivos.
A razão de ser de tal Enunciado é a consagração, pela lei em comento, dessa espécie de controle que, não obstante já presente em nosso ordenamento – por exemplo nos artigos 8º e 20 da Lei Federal n. 9.637/98 e artigos 10, 11 e 15B da Lei Federal n. 9.790/1999 –, ainda não mereceu adequada internalização na atuação administrativa.
Com efeito, o controle contábil historicamente levado a termo – inclusive no que toca aos convênios e parcerias em geral – concentrava-se em questões eminentemente burocráticas, documentais, sem grandes preocupações com o efetivo atingimento das metas desencadeadoras da parceira e o real atendimento do interesse público pretendido.
A mera análise documental se cingia, no mais das vezes, a uma simples consideração quanto à apresentação de determinadas peças, observadas as respectivas datas de expedição e a vinculação – genérica, inexata e eventualmente implícita – ao objeto da parceria.
Tal entendimento já não se coaduna com o atual modelo de Administração pública, que tem como um dos seus valores basilares a eficiência, tida como “uma qualidade do exercício do poder, que passou a se demandada por sociedades que ganharam consciência coletiva de seus problemas e se dispuseram a participar de suas soluções. Essa eficiência, exigida das organizações dotadas de poder – políticas, econômicas ou sociais – passou a ser vital (...) alçada a imperativo não só de desenvolvimento como da própria sobrevivência desses entes, inclusive dos próprios Estados, em um mundo em que as demandas não podem deixar de ser atendidas a contento: sejam pelas instituições públicas, sejam pelas instituições privadas” (MOREIRA NETO, 2008, p. 61). Esclarece o autor (2008, p. 103), ainda, que a dimensão dessa eficiência não mais se cinge ao aspecto econômico, relacionando-se com um “complexo de resultados e benefício da sociedade, traduzindo-se, portanto, como uma eficiência socioeconômica”.
Na lição de Medauar (2003, p. 242), “o vocábulo eficiência liga-se à ideia de ação que leve à ocorrência de resultados de modo rápido e preciso; significa obter o máximo de resultado de um programa a ser realizado, como expressão de produtividade no exercício de atribuições. (...) Como princípio da Administração Pública, determina que esta deve agir de modo ágil e preciso, para produzir os resultados que atendam às necessidades da população”.
São os resultados, portanto, parcela essencial e fundamento inafastável da atuação pública, seja por meio de atores públicos ou privados. Trata-se de mandamento constitucional inafastável tradutor de responsabilidade não apenas política, mas efetivamente jurídica, conforme já assente na prática constitucional europeia. (MOREIRA NETO, 2008, p. 126-129)
Concretiza-se por meio de um dever funcional de proporcionar resultados concretos, para cuja aferição se faz absolutamente indispensável um legítimo planejamento, com o desenvolvimento de parâmetros objetivos, concretos e específicos. O controle – e eficiência – da atuação administrativa (seja direta ou indireta) restarão dessa forma muito melhor atendidos, devendo as assessorias jurídicas zelar pela integral viabilização e aplicação dessa ‘nova’ lógica relacionada aos resultados.
Aponta-se, em conclusão, a relevância da reflexão acerca da aplicação da Lei Federal n. 13.019/14 em consonância com a autonomia municipal e demais princípios constitucionais, para a melhor consecução das finalidades de interesse público. De fato – e nesse sentido –, resta inconteste que as Procuradorias dos Municípios brasileiros estarão atentas e manterão posição inarredável na defesa da legalidade e do interesse público consubstanciado por intermédio de possíveis parcerias voluntárias.
Referências:
BORGES, Alice Gonzalez. Normas gerais no estatuto de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. Legitimidade, finalidade, eficiência, resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Administração pública democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
