Em diversas situações podem ocorrer à exclusão do contribuinte no programa de parcelamento tributário por meio de ato administrativo promovido pela Administração Tributária.
Assim, em tais situações estará condicionado aos exatos termos legais, ou seja, conforme a legislação pertinente para cada programa especial de parcelamento tributário, pois a Administração tributária deve agir de forma vinculada e nem se pode cogitar em ato discricionário (por conveniência e oportunidade).
O fundamento de atuação da autoridade pública provém da legislação em vigência, haja vista que o artigo 155-A do Código Tributário Nacional assim prescreve, “in verbis”:
“O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica” (grifo nosso).
Efetuando um corte no texto normativo acima, podemos afirmar que somente haverá a concessão do parcelamento mediante requisitos mínimos, como forma e condição. A forma consubstancia-se no programa de parcelamento especifico, comumente da Secretária da Receita Federal (SRF), do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Procuradoria, sejam quais forem as esferas (estadual ou federal).
Leciona Leandro Paulsen[1], num ponto interessante em questão no qual preconizamos:
“(...) o que nos leva à conclusão de que, de um lado, o contribuinte não tem direito a pleitear parcelamento em forma e com características diversas daquelas previstas em lei e de outro, que o Fisco não pode exigir senão o cumprimento das condições nela previstas, de modo que não pode ser estabelecidos requisitos adicionais por atos normativos”
Neste sentido, alude-se ao princípio da indisponibilidade do interesse público perante o particular, como força propulsora dos limites estabelecidos.
Assim, como espécie de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de modo prático, o parcelamento tributário tem ajudado diversas empresas na reconstrução de seu patrimônio dando certo fôlego para aqueles “engasgados” devido a pesada carga tributária de nosso País
Feitas breves considerações sobre o instituto parcelamento tributário, faz-se necessário apresentar as hipóteses de exclusão do contribuinte ao programa de parcelamento tributário promovido pela Administração Tributária.
Comumente cada programa de parcelamento haverá uma legislação tributária a tratar sobre as formas e condições em especifico, conforme já exposto acima.
Numa das legislações pertinentes em plena vigência, a Lei 9.964/2000, estabelece sobre as disposições do Programa de Recuperação Fiscal, tendo com escopo promover a regularização dos créditos pertencentes da União (IR, II, IE, ITR, PIS, COFINS, entre outros), como sujeito ativo da relação jurídico tributária, de modo, a beneficiar a pessoa jurídica, denominada como sujeito passivo e parcelando os débitos em aberto. Na legislação em menção, o artigo 5° impõe como poder-dever da Administração Tributária atuar, excluindo o sujeito passivo do programa de parcelamento. Vejamos:
A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:
I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3 o ;
II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;
III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3 o , salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;
IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7 o e 8 o do art. 2 o ;
V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;
VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei n o 8.397, de 6 de janeiro de 1992;
VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato;
VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei n o 9.430, de 1996;
IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6 o do art. 2 o e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão;
X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;
XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.
Noutra legislação pertinente, a Lei n. 10.684/03 que dispõe sobre denominado de Parcelamento Especial – Paes, também trata especificamente de exclusão do contribuinte do parcelamento. In verbis:
Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1º e 5º, inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003.
Conforme o texto normativo acima, se em três meses consecutivos ou mesmo seis meses alternados, o que ocorrer primeiro destas situações, o será excluído do programa especial de parcelamento.
No Programa de Parcelamento Excepcional, conhecido como Paex e instituída pela Medida Provisória n. 303/06, dispõe em seu artigo 7° no que confere as hipóteses de exclusão do sujeito passivo:
O parcelamento de que trata o art. 1o desta Medida Provisória será rescindido quando:
I - verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos, contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art. 3o , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;
II - constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3o do art. 1o.
III - verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2° desta Medida Provisória;
Apresentadas e acompanhadas pela legislação vigente todas as hipóteses de exclusão dos programas específicos de parcelamento dos débitos tributários, afirma-se que, não podemos reservar apenas ao cumprimento de ato exclusivo pela Administração Tributária apenas, haja vista que podem ocorrer situações ilegais ou mesmo inconstitucionais, retirando injustamente aquele contribuinte, ao passo que, ocasionará efeitos negativos futuros.
Para que não figure a “palavra do absoluto” no que tange ao ato considerado ilegal ou mesmo inconstitucional, o contribuinte deverá utilizar-se de ferramentas licitas e completas capazes em retornar ao programa de parcelamento dos débitos tributários.
Importante afirmar que, existem dois caminhos a serem trilhados (dependendo do caso, os dois podem ser utilizados) para a solução e a reinclusão do sujeito passivo do tributo. Estes dois caminhos podem ser na seara administrativa e/ou judicial.
Na seara administrativa, a interposição de Recurso Administrativo será pertinente e terá por escopo atacar o ato unilateral de exclusão do sujeito passivo pela Administração Tributária.
De forma sucinta, o processo administrativo sucede-se por três etapas:
1) Fase instaurativa ou inaugural, pois se inicia o processo tributário com a formalização da lide, portanto, a pretensão resistida provocada com a litigiosidade;
2) Preparação e Instrução, promove-se a fase que o contribuinte deverá apresentar todos os elementos probatórios pertinentes ao caso, inclusive indicar as devidas provas que pretende produzir.
Salienta-se que, nesta fase vigora-se o princípio da verdade material, pois deverá a Autoridade julgadora em primeira instância administrativa apreciar os requerimentos de produção de provas e julgar as provas que entenderem necessárias ao caso concreto.
A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim estabelece:
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
3) Fase de julgamento: trata-se de prolação da decisão do recurso promovido pelo contribuinte excluído do programa de parcelamento de débito tributário.
Interessante apontar quanto a existência do duplo grau de cognição, pois, pode ser promovido a denominada quarta fase do processo administrativo, a fase recursal, no qual o recurso será apreciado por um órgão colegiado.
Assim, concluída as referida etapas administrativas provenientes de recurso e sem efeito positivo, no que confere à reinclusão do programa de parcelamento tributário, sejam numa nas duas esferas administrativas (a segunda, referimos nos recursal), o contribuinte não pode quedar se inerte, podendo promover a solução ao caso concreto pelo Poder Judiciário.
Na seara judicial, havendo a certeza do decisum, em definitivo que exclua do programa de parcelamento, poderá o contribuinte requerer a sua reinclusão.
Diversos são os meios jurídicos adequados para o sujeito passivo retomar o direito de parcelar os débitos em aberto, inclusive aludindo-se ao princípio da igualdade tributária. Tratando-se deste princípio, o artigo 150, II, da CF, impede a diferenciação tributária entre contribuintes que estejam em situação equivalente, portanto, a Carta Maior de 1988 veda a discriminação da órbita tributária.
Atendendo-se ao crivo eminentemente processual, a depender do caso concreto, caberá o cultor do direito promover a medida judicial que mais adequada. No entanto, de modo simplificado, elencaremos algumas possibilidades de ações cabíveis para a promoção na via judicial do direito do contribuinte expondo alguns casos práticos.
A primeira espécie de ação a ser pertinente ao caso concreto, será ação declaratória. De acordo com artigo 4° do Código de Processo Civil, “ipsis litteris”:
O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
Em síntese, é cabível esta ação para o reconhecimento do contribuinte na obtenção do programa de parcelamento de débitos tributários, ou mesmo poderá situar-se em desacordo, de modo, a apontar o vício de legalidade ou inconstitucionalidade.
A ação de consignação em pagamento também é pertinente para reinclusão do programa de parcelamento de débitos tributários.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 164, assim estabelece:
“A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I- de recusa de recebimento, subordinação ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória
Nas precisas palavras de Hugo de Brito Machado (2012:486), afirma quanto à generalidade e a importância desta ação:
“De todo modo, qualquer recusa, qualquer obstáculo ao pagamento de tributo enseja a propositura da ação de consignação. Pagar não é apenas um dever. É um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, sem o quê não estaria garantido o direito à jurisdição”
Não somente o CTN trata a respeito desta ação, o Código de Processo Civil, no artigo 890, assim estabelece:
Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.
§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.
Num caso prático, a doutrina já tratou a respeito. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - PARCELAMENTO - RECONHECIMENTO DA DÍVIDA: EXTINÇÃO DA AÇÃO COM JULGAMENTO DE MÉRITO - CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS. 1. "Adesão à programa de parcelamento, tais como REFIS e PAES, depende de confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais, conduzindo à extinção do feito com julgamento do mérito em razão da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação" (STJ, EREsp n. 727976/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, DJ de 28/08/2006, pág. 209) 2. Deve ser reconhecida a conversão automática em renda dos depósitos relativos aos débitos tributários submetidos a parcelamento, consoante autorização legal expressa. (Precedentes STJ). 3. Apelação provida. 4. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 19 de novembro de 2013. , para publicação do acórdão.
(TRF-1 - AC: 308092220024013400 DF 0030809-22.2002.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 19/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.454 de 29/11/2013)
Por derradeiro, temos uma medida judicial usualmente empregada para determinados casos concretos, a promoção do mandado de segurança para reinclusão do programa de parcelamento dos débitos tributários.
O instituto do mandado de segurança serve para proteção do direito liquido e certo e terá por objetivo sanar, corrigir, ato ilegal e abusivo de poder que lhe seja prejudicial ao contribuinte (p. ex. a exclusão unilateral do direito de parcelamento tributário).
A Constituição Federal, artigo 5°, LXIX, assim estabelece, “in verbis”:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”
Denota-se que, o ato da autoridade administrativa tributária terá a responsabilidade quanto aos seus atos, cabendo ao contribuinte mediante provas pré-constituídas e apontando o vicio de legalidade e/ou abuso de poder por meio do MS.
Em casos práticos, tem-se utilizado do referido instituto processual para fazer jus o contribuinte. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. REFIS. EXCLUSÃO DO PROGRAMA. OBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. ERRO FORMAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois, ao contrário do afirmado pela agravante, na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o seu afastamento, mas apenas a sua exegese. 2. O STJ reconhece a viabilidade de incidir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos parcelamentos tributários, quando tal procedência visa evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, mormente se verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do Erário. 3. Se a conclusão da Corte de origem, firmada em decorrência da análise dos autos, é no sentido de que a exclusão do contribuinte do REFIS mostra-se desarrazoável e desproporcional, porquanto contrária à finalidade do programa de parcelamento, pois nenhum prejuízo causou ao erário - bem ao contrário, lhe é favorável, destaca o acórdão -, estando comprovadas a boa-fé da empresa e a mera ocorrência de erro formal, a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.
(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA)
Noutro julgado de relevo:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO (DECRETO N. 5.230/2009 DO ESTADO DO PARANÁ). EXIGÊNCIA DE PAGAMENTODAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA EXECUÇÃO FISCAL COMOCONDIÇÃO PARA A INCLUSÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NOPARCELAMENTO. POSSIBILIDADE. VERBA DE SUCUMBÊNCIA ESTIPULADA PELODESPACHO CITATÓRIO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO E RENÚNCIA À DEFESA. ART. 26 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS SUCUMBENCIAL A SERSUPORTADO PELA EXECUTADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em que se discute a possibilidade de a administração tributária exigir o prévio pagamento da verba de sucumbência arbitrada nas execuções fiscais para que os respectivos créditos tributários executados sejam incluídos em parcelamento tributário. Pretende a recorrente não ser obrigada ao pagamento de honorários advocatícios naquelas execuções fiscais em que não foi efetivada sua citação. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 957.509/RS, realizado na sistemática do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento jurisprudencial de que "a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo, e não de extingui-lo"; e, no julgamento do REsp n.1.111.002/SP, também realizado na referida sistemática,sedimentou-se que, "em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exeqüente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios" (REsp1.111.002/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,DJe 01/10/2009). 3. Nos termos do Decreto Estadual n. 5.230/2009, o pedido de parcelamento importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos fiscais e expressa renúncia a qualquer defesa, recurso administrativo ou ação judicial, bem como desistência dos já interpostos, relativamente aos débitos fiscais incluídos no pedido por opção do contribuinte. 4. À luz do que dispõe o art. 26 do CPC, nas execuções fiscais em que foram arbitrados honorários advocatícios, de plano, por ocasião do despacho de citação, havendo o reconhecimento da procedência do pedido pela executada, quando da adesão a parcelamento tributário,cabe a ela suportar os ônus sucumbenciais. Precedente: REsp842.670/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ21/09/2006.5. Isso considerado, nessas execuções fiscais, em que houve o reconhecimento do débito, com seu parcelamento, e a renúncia do direito de defesa, porque autorizada pelo Decreto Estadual n.5.230/2009, é possível que se exija o pagamento dos honorários advocatícios, previamente arbitrados, para que os créditos tributários em execução sejam aceitos no parcelamento. 6. Recurso ordinário não provido.
(STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA)
Considerações finais
Por derradeiro, pode-se concluir que, o parcelamento dos débitos tributário por mais que haja modificações legislativas pertinentes é instrumento usualmente empregado para que o contribuinte salde a sua respectiva dívida tributaria.
Assim, por ato unilateral da Administração tributária excluir o contribuinte, este poderá valer-se do direito a buscar o seu direito da reinclusão do programa de parcelamento do débito dos tributos.
Quanto aos meios empregados, pode se buscar pela via administrava e, caso não obtenha êxito nesta seara parte-se para a tutela jurisdicional por meio de instrumentos processuais adequados.
[1] Curso de direito tributário completo, 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p.176.
