Apuração do Ato Infracional e a possibilidade de aplicação das medidas cautelares aos adolescentes em conflito com a lei, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), correlacionado com o Código de Processo Penal e Código de Processo Civil.

  1. INTRODUÇÃO

O nosso trabalho visa abordar a apuração do Ato Infracional e a possibilidade de aplicação das medidas cautelares aos adolescentes em conflito com a lei, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), correlacionado com o Código de Processo Penal e Código de Processo Civil. Tal possibilidade se vislumbra por meio da utilização dos princípios protetivos à responsabilização dos adolescentes pelo cometimento de ato infracional, previstos tanto pela Constituição Federal, quanto pelo ECA, (Estatuto da Criança e do Adolescente). Para atingir o objetivo do nosso trabalho, observar-se-á o conceito e peculiaridades da internação provisória e prisão cautelar, bem como, as medidas cautelares previstas no CPP (Código de Processo Penal) que substituem a prisão preventiva, a fim de que elas sejam aplicadas aos adolescentes infratores, substituindo a internação provisória. Desta forma, visa-se o favorecimento ao adolescente em conflito com a lei por meio das benesses oferecidas pela legislação processual penal, assegurando-lhe as garantias processuais inerentes aos infratores adultos. 

Ato infracional é uma conduta praticada por criança ou adolescente que deva estar prevista em lei como crime ou contravenção penal (art. 103 do ECA). Quando uma criança comete um ato infracional ela fica sujeita uma medida de proteção aplicada pelo conselho tutelar. É uma postura adotada por um representante da sociedade com o fim de acolher a criança infratora.

Vale lembrar que, o adolescente infrator internado provisoriamente é retirado do seio familiar, fato que, diretamente, pode influenciar numa possível futura delinquência e, por conseguinte, numa acentuada desestruturação, pois, na medida em que for afastado da instituição familiar, perde, mesmo que temporariamente, o conforto e a proteção do lar, bem como o distancia de seus vínculos sociais e da própria escolarização. 

Por outro lado, recentemente, o Código de Processo Penal, no que se refere à prisão do indivíduo, foi alterado pela Lei 12.403/2011. Tal alteração trouxe a possibilidade de aplicação de novas medidas cautelares, que substituem a prisão cautelar, em obediência ao Princípio da Presunção de Inocência (artigo 5º, LVII4, da Constituição Federal). Tais medidas têm o franco objetivo de substituir a prisão cautelar e propiciar ao magistrado a opção de manter a liberdade do indivíduo vinculado a estas medidas durante o processo. Lembre-se que não há previsão de aplicação destas medidas aos adolescentes representados na Vara da Infância e Juventude. 

Porém, tais medidas não estão previstas para o adolescente infrator. Destarte, não se equivale ao termo justiça quando um possível criminoso, que atingiu a maioridade, obtenha mais garantias processuais do que o adolescente infrator, pois, conforme rege a lei, as medidas cautelares do Código de Processo Penal são mais brandas aos adultos que as impostas aos infratores adolescentes por meio do ECA. Devido a esse impasse, pretende se demonstrar neste estudo a possibilidade de aplicação do Código de Processo Penal e das recentes medidas cautelares diversas da prisão nele previstas, para substituir a internação provisória comumente aplicada aos adolescentes infratores. 

Deve-se levar em consideração, que a prisão cautelar, prevista no Código de Processo Penal, e a internação provisória do ECA não podem punir antecipadamente, porquanto o acusado está escudado pelo Princípio da Presunção de Inocência. Tal prisão deveria ser aplicada, em regra, para evitar que o provável infrator cometa outros delitos ou tente se furtar do processo, ou ainda, interfira na coleta das provas. 

Por conseguinte, a liberdade deve ser pressuposta. A partir desta ideia, o legislador inseriu as medidas cautelares que diferem da possibilidade da segunda hipótese, tendo-se em mente como última alternativa, no que diz respeito à prisão. 

  1. ATO INFRACIONAL

O ato infracional é uma conduta praticada por criança ou adolescente que deva estar prevista em lei como crime ou contravenção penal (art. 103 do ECA). Quando uma criança comete um ato infracional ela fica sujeita uma medida de proteção aplicada pelo conselho tutelar. É uma postura adotada por um representante da sociedade com o fim de acolher a criança infratora.

O adolescente fica sujeito a uma medida de proteção. O que comete um ato infracional responde pela sua conduta. A regra do art. 3º do eca diz que criança e adolescente gozam dos mesmos direitos relativos a pessoa humana, sem prejuízo a proteção integral e outras medidas que venham a preserva-lhes o direito. O juiz tem que respeitar o devido processo legal dos menores. Ao adolescente infrator deve ser concedido o conhecimento pleno da acusação que lhe é interessada. Temos a defesa técnica por advogado. Não há como se aplicar uma medida socioeducativa sem observar essas fases procedimentais previstas no eca. As normas pertinentes estão no art. 171 a 190. É um procedimento longo. É o procedimento mais alongado de todos previstos no eca. na apuração de ato infracional não há pertinência com o CPC. Aqui as normas tem a característica de direito penal e processual penal. Na omissão do eca no procedimento para apuração de ato infracional se mergulha no CPP.

A aplicação de medidas socioeducativas a adolescentes acusados da prática de ato infracional está sujeita a um procedimento próprio, regulado pelos arts.171 a 190 do ECA, que pressupõe a observância de uma série de regras e princípios de Direito Processual (como o contraditório, ampla defesa, devido processo legal), insculpidos nos arts.110 e 111 do ECA, assim como no art.5º, incisos LIV e LV da CF, sem perder de vista as normas e princípios próprios do Direito da Criança e do Adolescente, com ênfase para os princípios da prioridade absoluta e da proteção integral à criança e ao adolescente.

Importante destacar, que a finalidade do procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente, ao contrário do que ocorre com o processo crime instaurado em relação a imputáveis, não é a aplicação de uma sanção estatal (no caso, as medidas socioeducativas), mas sim a proteção integral do adolescente, que se constitui no objetivo de toda e qualquer disposição estatutária, por força do disposto nos arts. 1º e 6º, da Lei nº 8.069/90. A rigor, mesmo se comprovada a autoria da infração, sequer há a obrigatoriedade da aplicação de medidas socioeducativas, o que somente deverá ocorrer se o adolescente delas necessitar (cf. arts.113 c/c 100, primeira parte, do ECA), como forma de neutralizar os fatores determinantes da conduta infracional (que devem ser apurados, inclusive através de uma avaliação técnica interdisciplinar).

Ao adolescente acusado da prática de ato infracional também são assegurados inúmeros direitos individuais, relacionados nos arts.106 a 109 do ECA, em reprodução a disposições similares contidas no art.5º, da CF.

A tônica do procedimento para apuração de ato infracional é a celeridade, sendo que embora possua regras próprias e não tenha por escopo a aplicação de sanção de natureza penal, por força do disposto no art.152 do ECA, são a ele aplicadas, em caráter subsidiário (ou seja, na ausência de disposição expressa do ECA e desde que compatíveis com a sistemática por ele estabelecida e com os princípios que norteiam o Direito da Criança e do Adolescente), as normas gerais previstas no Código de Processo Penal, com exceção do sistema recursal, ex vi do disposto no art.198 do ECA (que prevê a adoção, com algumas “adaptações”, do sistema recursal do Código de Processo Civil, o que é válido, inclusive, para o procedimento para apuração de ato infracional).

Os procedimentos para apuração de ato infracional (assim como outras causas que envolvem interesses de crianças e adolescentes), devem ter uma capa ou tarja que os distinga dos demais, para que recebam um trâmite prioritário, sendo que os procedimentos envolvendo adolescentes privados de liberdade deverão tramitar de forma preferencial mesmo em relação a processos crime de réus presos.

O especial destaque e a maior celeridade do feito também vale para as investigações policiais e para atuação do Ministério, sendo todas as referidas regras decorrentes do princípio legal e constitucional da prioridade absoluta à criança e ao adolescente, previsto no art.227, caput, da CF que, por força do disposto no art.4º, par. único, do ECA, importa na “precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública”, o que se aplica, logicamente, à prestação jurisdicional, assim como à atividade ministerial e policial.

A competência para seu processo e julgamento será invariavelmente do Juiz da Infância e Juventude do local da ação ou omissão (local da conduta infracional), observadas as regras de conexão, continência e prevenção previstas no CPP ex vi do disposto no art.147, §1º c/c art.148, incisos I e II e 152, do ECA.

Vale lembrar que, a teor do disposto no art.114 c/c art.189, incisos II e IV, do ECA, para imposição de medidas socioeducativas, é imprescindível a devida comprovação da autoria e da materialidade da infração, para o que não basta a mera “confissão” do adolescente, sendo necessária a instrução do feito e a produção de provas idôneas e suficientes, a exemplo do que ocorreria em se tratando de um processo crime instaurado em relação a um imputável.

A respeito da matéria, foi recentemente editada Súmula nº 342, do STJ, segundo a qual:

“No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”.

Acerca do procedimento para apuração de ato infracional é importante destacar:

Nomeação de defensor

Inicia-se a audiência de apresentação com a verificação, mediante in­dagação ao adolescente, pais ou responsável, da presença de defensor, por­quanto notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado (ECA, art. 184, § 1°). Verificando que o adolescente não possui advogado constituído, o juiz deverá proceder à nomeação, ainda que somente para a realização da audiência, visto que a ausência do defensor não determina adiamento de nenhum ato processual (ECA, art. 207, § 2°).

Isto aplica-se a todos os casos, ainda que o ato infracional atribuído ao adolescente não justifique a decretação da medida de semiliberdade ou a internação (ECA, art. 122). Tal observação é absolutamente necessária, de vez que, ante a redação do § 2° do art. 286 do ECA, poderia, equivoca­damente, entender o intérprete apressado que o juiz somente estaria obri­gado a nomear defensor quando o fato fosse grave, passível de internação ou colocação em regime de semiliberdade, ou mesmo após as oitivas do adolescente, pais ou responsável. Quem incorre neste lamentável equívo­co desconsidera a necessidade da interpretação sistemática do Estatuto, como, também, despreza a própria Constituição Federal. Com efeito, o Es­tatuto garante ao adolescente defesa técnica por advogado (art. 111, 1Il), bem como estabelece a regra de que nenhum adolescente a quem se atri­bua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor(art. 207, caput). Diz a lei, ainda, que, se o adoles­cente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz (art. cit., § 1°). Tais normas decorrem do princípio do contraditório, inserido na Constituição Federal mediante fórmula explicativa de seus elementos integrantes, resu­mida na expressão defesa técnica por profissional habilitado, contida no art. 227, § 3°, IV, da Carta Magna. 

Há de se reconhecer que, recebida a representação formulada pelo Ministério Público, instaura-se a ação socioeducativa pública, razão pela qual a defesa técnica, desde o início, afigura-se indispensável. 

Ressalte-se, ainda, que, se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária deverá, na audiência de apresentação, designar cura­dor especial ao adolescente (ECA, art. 184, § 3º), sendo conveniente que a nomeação recaia na pessoa do defensor, de sorte a que a defesa técnica e a assistência por um adulto sejam funções exercidas pela mesma pessoa. 

Tal providência (nomeação de defensor) não foi prevista quando da fase ministerial (oitivas informais e eventual concessão de remissão), por­quanto, ali, ainda não se evidenciava a existência da lide socioeducativa. Poderia naquela fase, o promotor de Justiça optar pelo arquivamento e pela remissão como forma de exclusão do processo, administrativamente solucionando a aparente controvérsia, inexistindo, então, qualquer acusação ou litígio, condições para a incidência da regra do art. 5º, LV, ou mesmo da norma do art. 227, § 3º, IV, ambos da CF.

 Anote-se, por fim, que, de acordo com o art. 207, § 3º, do ECA, será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sendo constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.

Audiência de apresentação

Recebida a representação, deve a autoridade judiciária designar, audiência deverá ser marcada o mais rápido possível, porquanto o prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento é de 45 dias (ECA, art. 183). Nesta hipótese, deverá ser requisitada a apresentação junto à autoridade administrativa (ECA, art. 184, § 4º), sendo conveniente anotar que o desatendimento injustificado poderá implicar crime de desobediência (CP, art. 330) ou, mesmo, aquele previsto no art. 236 do ECA. 

A oitiva do adolescente a quem se atribua ato infracional assemelha-­se ao interrogatório do réu no processo penal, com as distinções decorren­tes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Assim, ex vi do disposto no art. 152 do ECA, aplicam-se, no que couber, as normas prescritas nos arts. 185 a 196 do CPP. Observe-se, contudo, que as cir­cunstâncias do fato devem compor, ao lado das condições de vida do ado­lescente, estrutura familiar, cultura, escolaridade etc., um todo capaz de propiciar decisão quanto à identificação da medida sócio-educativa mais adequada ao caso concreto. Neste sentido, tamanha foi a preocupação do legislador que estabeleceu a possibilidade de o juiz valer-se de opinião de profissional qualificado, notadamente psicólogo ou assistente social, de sorte a trazer aos autos contribuição científica de áreas diversas do Direi­to. Saliente-se, ainda, a necessidade de redobrada cautela tratando-se de confissão de autoria, de vez que, não raras vezes, adolescentes assumem falsamente crimes cometidos por maiores, ora motivados por temor de re­presálias, ora em razão da equivocada crença de brandura do Estatuto da Criança e do Adolescente. Aplicam-se, neste particular, as normas inser­tas nos arts. 197 a 200 do CPP, especialmente a que determina que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de provas, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-los com as demais provas do processo, verificando se entre elas e estas existe com­patibilidade e concordância(art. 197). 

Além da oitiva do adolescente, serão ouvidos os pais ou responsável. Para tanto, devem ser notificados da audiência (ECA, art. 184, § 111), ca­bendo condução coercitiva em caso de não comparecimento, sem prejuízo da realização do ato. Acompanhar o filho ou pupilo quando da audiência de apresentação trata-se de um dever inerente ao pátrio poder (CC, art. 384, I) e de obrigação decorrente do direito do adolescente de solicitar, em qualquer fase do procedimento, a presença dos pais ou responsável (ECA, art. 111, VI). Observe-se, ainda, que, se os pais ou 'responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adoles­cente (ECA, art. 184, § 2(1), porquanto tem o direito de ser acompanhado por um adulto. 

 O defensor do adolescente, por aplicação subsidiária do disposto no art. 187 do CPP, não poderá influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas. O mesmo se aplica ao promotor de justiça, porquanto a ad­missão de sua intervenção, sem ser facultada igual prerrogativa ao defen­sor, importaria inobservância da garantia constitucional da igualdade da relação processual (CF, art. 227, § 311, IV), de vez que a cada ato do autor corresponde a possibilidade de prática de ato equivalente por parte do réu.

Remissão judicial

Na audiência de apresentação, terminadas as oitivas do adolescente, pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá ouvir opinião de pro­fissional qualificado, de sorte a colher elementos de convicção que, even­tualmente, possam justificar decisão de plano. Para tanto, utilizar-se-á do instituto da remissão como forma de extinção ou suspensão do processo (ECA, art. 126, parágrafo único). 

A remissão, conforme o disposto no art. 127 do ECA, não implica I necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas pre­vistas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a interna­ção. Assim, a autoridade judiciária, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do ado­lescente e sua maior ou menor participação no ato infracional (ECA, art. 126), poderá utilizar-se do instituto como perdão puro e simples ou, quan­do acompanhada de medida, instrumento de mitigação das consequências decorrentes da infração penal. 

A remissão constituirá forma de extinção do processo quando implicar perdão ou quando vier acompanhada de medida autoexecutável, como a advertência. Será concedida como forma de suspensão do processo quando a medida incluída na remissão carecer de execução, razão pela qual o processo fica sobrestado até o adimplemento da obrigação.

 Precede a esta decisão de plano manifestação do Ministério Público, resultando de sua inobservância nulidade justificadora da anulação do ato, uma vez que, consoante o art. 204 do ECA, a falta de intervenção do Ministério Público acarreta nulidade do efeito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado (cf. AI 14.116-0/7, TJSP, C. Esp., rel. Des. Sabino Neto). Embora omisso, deflui dos princípios inseridos no Estatuto da Criança e do Adolescente, especificamente aqueles que se referem ao defensor, que este deverá também ser ouvido previamente sobre a remissão.

Defesa prévia

Não sendo concedida a remissão, o juiz deve suspender a audiência, designar nova data para sua continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso por equipe interprofissional. Determinará, ainda, a notificação do advogado constituído ou do defensor nomeado para que, no prazo de três dias, ofereça defesa prévia e rol de testemunhas. 

Conta-se o prazo, em regra, da audiência de apresentação, desde que o advogado constituído ou o defensor nomeado esteja presente na audiên­cia inicial. Sendo necessário notificação, conta-se da juntada do mandado cumprido. 

Deve ser incluído rol de testemunhas, aplicando-se quanto ao núme­ro, subsidiariamente, os arts. 398, 533 e 539 do CPP. Assim, nos procedi­mentos de apuração de ato infracional definido como crime que, para os adultos, seja apenado com reclusão, estabelece o Código de Processo Penal o número máximo de oito testemunhas; se trata de apuração de ato infracional cuja pena cominada não seja a de reclusão, o número máximo é de cinco; se o ato infracional, por fim, é classificado como contraven­ção, poderão ser arroladas até três testemunhas. 

A prevalecer jurisprudência semelhante àquela concernente ao pro­cesso penal, a ausência de defesa prévia pelo advogado constituído não acarreta nulidade (RTJ 54/81), o mesmo não ocorrendo tratando-se de de­fensor nomeado (RTJ 80/500). É o momento oportuno para a oposição de exceção de incompetência (CPP, art. 108), bem como de nulidade que vicie o desenvolvimento regular do processo, como a inépcia da representação.

Audiência em continuação - Instrução e julgamento

Na audiência em continuação promovem-se a instrução e julgamento do feito. Na data designada quando da audiência de apresentação, deverão ser ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, bem como outras, a critério da autoridade judiciária, importantes para a eluci­dação dos fatos ou para a composição do quadro social e psicológico no qual se encontra inserido o adolescente. Deve ser procedida também, se possível, a oitiva da vítima, aplicando-se subsidiariamente as regras do art. 201 do CPP, especialmente a de seu parágrafo único, que possibilita a con­dução coercitiva do ofendido quando, sem motivo justo, deixe de compa­recer à audiência da qual tenha sido regularmente intimado. 

A critério do juiz, poderá participar da audiência profissional qualifi­cado que possa contribuir na aferição das condições sociais e personalida­de do adolescente, cujo conhecimento é importante na definição da medi­da mais adequada ao caso concreto. Isto sem prejuízo de prévia juntada de relatório de equipe interdisciplinar do juízo, serviço auxiliar do Poder Ju­diciário destinado a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude (ECA, arts. 150 e 151). 

Findas as oitivas, verificado que o feito encontra-se instruído, a auto­ridade judiciária dará a palavra ao promotor de justiça e ao defensor, su­cessivamente, pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais 10, para as alegações finais. Nestas, analisando as provas, as partes devem deduzir oralmente seus argumentos favoráveis às suas pretensões. Como a liberdade é um direito individual indisponível, o defensor não po­derá manifestar-se favoravelmente à internação ou semiliberdade, deven­do, neste caso, o adolescente ser considerado indefeso e nomeado novo defensor. Nas demais medidas, considerando seu exclusivo caráter educati­vo e brandura em comparação à internação, a concordância ou pedido equivale a verdadeira desclassificação, inexistindo prejuízo ao adolescente. 

Produzidas as alegações finais, o juiz deverá prolatar, oralmente, a sentença. Se não se julgar habilitado a proferir decisão, aplica-se, analógica e subsidiariam ente, a regra do § 3º do art. 538 do CPP, ordenando que os autos lhe sejam imediatamente conclusos, e, no prazo máximo de cinco dias, proferirá decisão. Neste caso, deverá estar atento à regra do art. 183 do ECA, que prescreve o prazo de 45 dias para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente.

3. PRINCÍPIOS PROTETIVOS À RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADOLESCENTES PELO COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL 


São muitos os Tratados e Convenções Internacionais basilares à proteção das crianças e dos adolescentes. 

Abordamos as Regras Mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e da Juventude ou mais conhecida como “Regras de Beijing”. A referida lei foi editada no 7º Congresso das Nações Unidas, realizada em Milão, no ano de 1985. Ela se mostrou de suma importância para a feitura deste trabalho, pois, de forma ampla, contemplou a Justiça da Infância e Juventude como parte integrante do processo de desenvolvimento nacional de cada país. A aplicação dessas regras e o resultado obtido ganhou importância até atingir o ponto em que a administração dos conflitos e a proteção das crianças e adolescentes contribuíssem diretamente para a manutenção da paz e da ordem social do país. Ela institui, em seu texto, como seria o advento processual e os julgamentos das crianças e adolescentes pelo cometimento de delitos penais. Sempre tendo por base a garantia de um julgamento composto por um Juízo especializado de forma justa e imparcial. Resta, portanto, cristalino, que as Regras de Beijjing, de forma específica, garantam o bem estar às crianças e aos adolescentes priorizando os atos judiciais e os direitos processuais inerentes a eles. 

O Sistema privativo, adotado no Brasil, declara que o Juízo da Vara da Infância e Juventude é o órgão competente para julgar não só os atos infracionais, mas também diversas causas, como: as ações civis públicas, coletivas e individuais que envolvessem os infantes e adolescentes. 

Por sua vez, a garantia da inimputabilidade, prevista nos artigos 228 da Constituição Federal, 275 do Código Penal e 1046 da Lei nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), afirma que, de fato, são penalmente inimputáveis os adolescentes menores de 18 anos, assegurando a eles o direito a serem submetidos a um tribunal especial, (Vara da Infância e Juventude), presidida por um Juiz especial, que obedeça a essa legislação especifica. 

O ordenamento jurídico brasileiro não se afasta da responsabilidade pela punição de um crime, apenas se afasta dos procedimentos do Código de Processo Penal e da Lei de Execuções Penais, que se dizem incompatíveis com os princípios para os adolescentes em conflito com a lei. 

Como o objetivo de resguardar as garantias previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, existe uma exceção quanto à aplicação das normas materiais e processuais favoráveis, lembrando que, o favorecimento ao adolescente está preconizado em lei. A isso significa dizer que, os direitos inerentes aos adultos, são cabíveis no processo ao qual responde o adolescente.

Assim como aos adultos, é assegurada ao adolescente, a quem se impute a prática de ato infracional, uma série de garantias processuais. De plano, deve ser asseverado que todas as garantias processuais a que fazem jus os adultos devem ser estendidas aos adolescentes, não havendo motivo para diferenciação.

Quanto aos Princípios que envolvem a proteção aos adolescentes, não estão previstos somente no ECA, mas também pela Constituição Federal, na qual se encontra a base principiológica para a instituição dos direitos inerentes aos adolescentes em conflito com a lei. Esses princípios estão intimamente ligados às regras criadas no Congresso de Beijiing e se amplia no artigo nº 2277, da Constituição Federal, que descreve o Princípio da Proteção Integral quando declara que a família, a sociedade e o Estado devem assegurar à criança e ao adolescente, de forma prioritária: o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e, ressalte-se, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, tal como dispõe o artigo 4º 8do ECA. 

É de se notar, portanto, que a proteção integral, diz respeito, principalmente, à apuração de atos infracionais. 

Por outro lado, o Princípio da Excepcionalidade se destaca quando diz respeito ao direito à liberdade do adolescente. Esse princípio se encontra descrito na Constituição Federal, em seu artigo 227, §3º, inciso V9, que condiciona a aplicação de qualquer medida privativa de liberdade à inexistência de outra medida mais adequada, ampliando, assim, a possibilidade de utilização de outras medidas que permitam ao adolescente a manutenção da sua liberdade e o seu retorno ao convívio familiar.

Neste sentido, o Princípio da Brevidade, também previsto na Carta Magna, no artigo 227, §3º, inciso V, determina, expressamente, que a medida privativa da liberdade do adolescente deverá ter a sua ação apenas no prazo necessário para, então, propiciar a ressocialização do adolescente. Não devendo, portanto, persistir a internação provisória. O artigo 1610 do ECA assegura ao adolescente o direito à liberdade. 

Reforçando a possibilidade de aplicação das medidas cautelares em substituição à internação provisória e com o intuito de beneficiar o adolescente infrator, assim como, levar em consideração à proteção oferecida tanto pela Carta Magna, quanto pelo próprio Estatuto da Criança e do adolescente, conclui-se que, a Justiça Juvenil nos atos infracionais cometidos pelos adolescentes em conflito com a lei, não pode ser mais gravosa do que a própria justiça penal aplicada aos adultos, posto que, se assim fosse, se tornaria uma justiça de dois pesos e duas medidas e com prejuízo para os adolescentes, a medida que se torna mais perversa, eis que traz consigo um próprio dissenso a regra, que é a proteção aos adolescentes. No que tange a este aspecto mais gravoso, deve-se afastar a utilização do modelo penal, mantendo-se, tão somente aquilo que os beneficia.

Portanto, torna-se plenamente praticável a adoção do Código de Processo Penal, especificamente em ter às medidas cautelares aplicadas aos adolescentes infratores para a manutenção de sua liberdade e educação, sob o prejuízo de que, se insistir em não adotar as medidas sobrepor-se-á um modelo punitivo com uma pena no sentido ontológico, que se torna até mais perverso de que o próprio sistema penal. E, finalmente, prejudica o processo de formação juvenil, no qual ocorrem constantes transformações físicas e psíquicas, sendo que, qualquer medida que afete o seu direito à liberdade irá interferir no seu desenvolvimento. 

4. CONCEITO E PECULIARIDADES DA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA E DA PRISÃO CAUTELAR 


Inicialmente, analisar-se-á o conceito sobre ato infracional que está previsto no artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente e exprime a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Diz-se daquela conduta que se amolda ao tipo penal, com previsão divulgada no Código Penal.

Em obediência ao princípio da inimputabilidade12, descrito nos artigos 228 da Constituição Federal e 27 do Código Penal, o menor de 18 anos não comete crime13 e nem contravenção, mas apenas ato infracional. Muito embora, a conduta possa ser descrita como criminosa por estar prevista no Código Penal (ou legislação penal extravagante), a utilização deste códex, se dá, tão somente, para se buscar o tipo análogo ao ato infracional cometido por adolescente. Também neste sentido o art. 103 do Estatuto admite o ato infracional como “a conduta prevista na lei penal como crime ou contravenção penal”, que respeita o princípio da reserva legal, e representa pressuposto do acionamento do Sistema de Justiça da Infância e da Juventude” (SARAIVA, 2006 p. 95). 

O ordenança a que infere o artigo 5º, LXI14, da Constituição Federal, repetido no artigo 106 do ECA, expressamente declara que: “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. As hipóteses de flagrante de ato infracional são as mesmas previstas na lei processual penal (artigo 302 do CPP), que, na ausência de regras específicas no Estatuto, aplica-se subsidiariamente.

Relatadas algumas considerações iniciais, cumpre delinear o conceito e peculiaridades da internação provisória ou atendimento acautelatório para adolescentes em conflito com a lei, previsto no artigo 108 do ECA, e consiste na privação da liberdade do adolescente antes da sentença em julgado. 

Tal internação tem semelhança com a prisão preventiva ou cautelar, prescrita nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, especificamente no artigo 31215 do CPP, tendo em vista seu caráter de medida cautelar pessoal, que se aplica aos adultos. Nesta mesma acepção ensinam: 

O art. 108 disciplina a internação provisória (processual ou cautelar) – conhecida ainda como “atendimento acautelatório para adolescentes em conflito com a lei” -, que consiste na possibilidade de internação (privação da liberdade) do adolescente infrator antes da sentença (ar. 186, §4º). Sob o aspecto funcional, guarda similitude com a prisão preventiva aplicada aos adultos (art. 311 a 316 do CPP) dada sua feição de medida cautelar pessoal.

Ressalte-se que a internação provisória, não pode ser decretada por conveniência ou com a suposta finalidade de proteger o adolescente, pois, necessita-se considerar o adolescente infrator como pessoa em processo de desenvolvimento e transformação. Se o procedimento ocorrer, se torna abstratamente autorizada, justificando a sua aplicação, quando evidenciada a necessidade pedagógica e se o ato infracional tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, como descreve o artigo 122 do ECA. Além disso, cumulativamente devem estar presentes os requisitos da prisão preventiva, descritos no artigo 312 do CPP, os quais são: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência de instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Já a prisão preventiva ou cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Isso, quando presentes os pressupostos e fundamentos descritos no artigo 312 do Código de Processo Penal e as condições de admissibilidade previstas nos artigo 313 do mesmo códex.

A fim de tornar menor o risco que possa correr a Justiça, e com o intuito de sacrificar ao mínimo a liberdade do réu enquanto não houver sentença condenatória imutável, procura à lei cercar a prisão preventiva de cautelas e pressupostos, sem os quais não se pode privar o réu, com o carcer as custodiam, da sua liberdade de ir e vir. É, por isso que, além de jurisdicional indeclinável, para a decretação, procura o legislador, com medidas eficazes, cercar o réu de garantias, só admitindo a sua prisão quando verificar o juiz todas as condições imprescindíveis para a decretação da medida ou providência cautelar. 

Asseverando a aplicação de prisão cautelar aos adultos que ocorre mediante a situação de quando houver indícios suficientes da prática de um delito e preenchidos os pressupostos e condições de admissibilidade, descritos no artigo 312 do CPP (NUCCI, 2011). No que diz respeito à internação provisória, ela recai sobre os adolescentes infratores e deve ser aplicada no prazo máximo de 45 dias (artigo 108, caput17, do ECA). Prazo que coincide com o tempo para a conclusão do procedimento de apuração de ato infracional (artigo 18318 do ECA). O desrespeito a tal prazo acarreta a ilegalidade da internação provisória.

Do mesmo modo, vale frisar, que a internação provisória poderá ser aplicada quando os adolescentes praticarem atos infracionais, tais como: mediante grave ameaça ou violência; reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, de acordo com o artigo 12219 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Tal medida acautelatória, prescrita no ECA, só poderá ser decretada por decisão fundamentada do Juiz da Infância e da Juventude (artigo 146 do ECA). E deve se basear em indícios suficientes de autoria e materialidade além de ter demonstrada a necessidade imperiosa da medida conforme artigo 108, parágrafo único do ECA. Concomitantemente com os pressupostos da prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal que rege: “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.” A prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. E quando da prisão, o adolescente deverá ser internado, provisoriamente, em estabelecimento próprio para adolescentes infratores e não em estabelecimento prisional. Conforme o artigo 111 do ECA, o qual prevê garantias processuais inerentes ao adolescente, dentre elas: pleno e formal conhecimento do ato infracional cometido; igualdade na relação processual; defesa técnica por advogado; assistência judiciária gratuita e o direito de solicitar a presença de seus pais ou responsáveis em qualquer fase do procedimento. Assim, conclui-se sobre a existência das diversas garantias a fim de proteger o adolescente infrator, e a aplicação das medidas cautelares previstas no CPP, com o intuito de substituir a internação provisória.

5. MEDIDAS CAUTELARES DESENCARCERADORAS PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO 


Neste momento, tratar-se-á das medidas cautelares diversas da prisão preventiva, as quais estão descritas nos artigos 317 e 319 do Código de Processo Penal. 

Reconsiderando que as medidas cautelares são aplicadas de forma autônoma, para crimes nos quais não há previsão legal para prisão preventiva (artigo 312 do CPP) ou temporária (Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989), ou ainda, como medidas substitutivas das prisões cautelares. 

Cumpre ressaltar, que o artigo 310, inciso II20 do CPP expressamente preconiza que a prisão preventiva só será decretada quando não for suficiente a aplicação de alguma das medidas cautelares, ou seja, a privação da liberdade é medida de ultima ratio, em relação às medidas acautelatórias. Segundo Guilherme de Souza Nucci: “Verificando estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), sem que se possa aplicar qualquer outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), o juiz converte a prisão em flagrante em preventiva, mantendo o indiciado detido” (NUCCI, 2011). Nesse diapasão cite-se: “Em outras palavras, a prisão cautelar, de medida mais usual, passou a constituir a ultima ratio das cautelares, somente podendo ser decretada se demonstrada, de forma fundamentada, a fragilidade das outras medidas”. 

As medidas cautelares são admissíveis, nos casos do artigo 28221 do Código de Processo Penal e não podendo ultrapassar a pena que viesse a ser aplicada ao fim do processo, em respeito ao Princípio da Proporcionalidade. Ainda, em respeito ao artigo 282 do CPP, tais medidas devem respeitar as finalidade a elas impostas: garantia para aplicação da lei penal; garantia para investigação ou a instrução criminal; garantia da ordem púbica; e serão impostas em qualquer fase seja na investigação ou no processo.

As medidas cautelares foram criadas em obediência ao Princípio da Presunção de Inocência, Princípio previsto na Constituição Federal e criado com o intuito de concretizá-lo ao torna-lo uma alternativa além da prisão preventiva e para que não sejam decretadas prisões sem o pressuposto da real necessidade. 

A prisão domiciliar, prevista no artigo 31722 do CPP, consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência e cuja ausência só poderá ocorrer com autorização judicial. Tal modalidade será possível nos casos do artigo 31823, do mesmo codex, quando o agente for: maior de 80 anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência e gestante a partir do 7º mês de gravidez ou gestacional de alto risco. Condições nas quais o magistrado exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. 

O artigo 319 do CPP trouxe, em sua redação, outras medidas cautelares que merecem ser mencionadas. O inciso I, do artigo acima mencionado, diz respeito ao “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”. Este instituto não é desconhecido do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que previsto no artigo 78, §2º, “c”, do Código Penal, como requisito do sursis especial, e no artigo 89,§1º, IV, da Lei 9.099/95, como uma das condições da suspensão do processo. 

Em seguida, o inciso II do mesmo artigo, trata da “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares”, que serve somente para evitar o cometimento de novas infrações, garantindo a ordem pública, não podendo funcionar como castigo antecipado. 
O artigo 319, do CPP, na redação do inciso III, reproduz a “proibição de manter contato com determinada pessoa, por circunstâncias relacionadas ao fato”, que visa impedir a obstrução das investigações ou instrução probatória, demonstrado que o contato com a pessoa, seja ela vítima, testemunha e etc., irá aterrorizá-la. 

A “Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução” (descrita no artigo 319, IV, do Código de Processo Penal), refere-se ao dever de não sair da comarca para outro lugar do Brasil, sendo justificável a sua utilização para a investigação ou instrução criminal. 

Também, tem-se no artigo 319, incisos V, VI e VII: “o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”; “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”; “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração”. 

Neste momento, é importante tratar do instituto da Fiança, que, embora estivesse previsto no Código de Processo Penal, teria perdido a sua finalidade, que é de garantia real, consistente no pagamento de determinado valor em dinheiro ou na entrega de bens ao Estado, com o fim de assegurar o direito de permanecer livre, no curso da investigação do processo. 

O instituto está previsto no inciso VIII, do artigo 319, do CPP, inserida como medida cautelar, sendo a fiança permitida, quando presentes os requisitos do artigo 282 do CPP, estabelecendo-se o pagamento de determinada quantia, como forma de assegurar a presença do réu nos atos processuais e evitar a sua ausência nos atos processuais, porquanto, caso se ausente, perderá o valor econômico. A fiança poderá ser aplica de forma isolada ou cumulada com outras medidas cautelares já mencionadas. 

Finalmente, a “monitoração eletrônica”, uma inovação há muito tempo adotada em outros países, no Brasil foi instituída recentemente pela Lei 12.258 de 15 de junho de 2010, que alterou a Lei de Execução Penal e, posteriormente, como medida cautelar, foi inserida no artigo 319, inciso IX (Lei 12.403/2011), do Código de Processo Penal, que é cabível, tanto para o indiciado quanto para o condenado e visa controlar os passos do indivíduo, mas existem discussões quanto à constitucionalidade da referida medida, entretanto deve-se concordar que, a aceitação do monitoramento, afasta o instituto da prisão antecipada. 

6. A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES


Corroborando com a ideia de beneficiar o adolescente em conflito com a lei, e em obediência aos princípios protetivos à responsabilização dos adolescentes pelo cometimento de ato infracional, previstos nos princípios base do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Constituição Federal, como por exemplo, o princípio da Inimputabilidade, da Proteção Integral, da Excepcionalidade, da Brevidade, que, como já explicado, objetivam proteger o adolescente infrator. Para que a aplicação desses princípios atinja o objetivo esperado faz-se importante discorrer sobre as possíveis medidas que podem ser aplicadas, com o objetivo de substituir a internação provisória. Dentre elas citam-se as descritas nos artigos 319, I, II, III, IV, VIII e IX do Código de Processo Penal, que são: “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”; “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares”; “proibição de manter contato com determinada pessoa, por circunstâncias relacionadas ao fato”; “Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução”; “fiança” e a “monitoração eletrônica”. 

Os Princípios Protetivos à responsabilização dos adolescentes pelo cometimento de ato infracional, indicam que é possível à utilização das medidas cautelares, previstas no Código de Processo Penal aos adolescentes infratores, visto que os Princípios da Proteção Integral, da Excepcionalidade e, sobretudo o Princípio da Brevidade, condicionam a aplicação de qualquer medida privativa de liberdade à inexistência de outra que não seja adequada (neste caso as acautelatórias), que devem ser breves, não perdurando de forma deliberada, tão pouco sem a assistência do Estado, da sociedade ou da família. 

Com essas medidas, o presente estudo propõe uma nova atitude perante os processos penais contra os adolescentes infratores de modo a inclui-los como parte da sociedade e desta forma possam usufruir dos trâmites legais que, com medidas para protegê-los tem tornado a punição mais severa. A busca por alternativas diversas da internação provisória e das Medidas socioeducativas, previstas nos artigos 115 ao 121, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, têm a finalidade de efetivar os direitos e garantias fundamentais previstos para os adolescente em conflito com a lei.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS 


De acordo com o estudo aqui elaborado, percebe-se que, embora o Estatuto da criança e do adolescente tragam medidas socioeducativas, que, de certo modo, buscam proteger os adolescentes infratores, esse estudo, em questão, amplia as possibilidades para manter a liberdade do adolescente infrator. Essa condição foi possibilitada depois da recente alteração do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011. Tal alteração trouxe a possibilidade de aplicação de novas medidas cautelares, que substituem a prisão cautelar, em obediência ao Princípio da Presunção de Inocência e têm o objetivo de substituir a prisão cautelar e propiciar ao magistrado a opção de manter a liberdade do indivíduo durante o processo. Porém, a alteração de lei só é cabível aos crimes realizados pelos adultos e não aos adolescentes em conflito com a lei. Partindo do pressuposto de contrariedade legal, assim como, por meio da aplicação plena dos Princípios da Ampla Defesa e os Princípios de proteção específicos, aos adolescentes infratores, que tem a finalidade de efetivar todos os direitos inerentes a eles.

A medida cautelar exige outras estratégias jurídicas para coibir a prática de novos delitos. Elas podem ser aplicáveis aos jovens infratores, quando da prática de ato infracional, assim como é aplicável aos adultos. A partir dessa suposição avaliou-se a possibilidade de utilização de “monitoração eletrônica” além de exigências, tais como: “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”; “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares”; “proibição de manter contato com determinada pessoa, por circunstâncias relacionadas ao fato”; “Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução” e finalmente a “fiança”. 

Entende-se que, aplicando ao indivíduo, eventual medida cautelar, e a manutenção legal da sua liberdade por meio das estratégias supracitadas, o convívio social e familiar beneficiará a sua ressocialização e recuperação ao final da aplicação da medida cautelar. Ressalta-se a importância de não restringir as medidas que podem ser aplicadas, mas, sempre, buscar ampliar possibilidades mais benéficas, trazendo um rol ainda maior de medidas processuais, que favoreçam e protejam os adolescentes infratores. 

Portanto, ao adolescente autor de ato infracional se aplicam as medidas socioeducativas estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O conceito de ato infracional se informa no tipo penal, mas não se equipara a crime. Embora direcionadas a reeducar, tais medidas constituem sanção. Sua aplicação depende de processo de natureza judicial, com procedimento especial, previsto no Estatuto, aplicados subsidiariamente outros textos de lei. O ECA fixa expressamente diversas garantias, sem prejuízo de todas as outras constitucionalmente asseguradas à pessoa humana. Introdução Este trabalho objetiva apresentar, de maneira sucinta e com base na doutrina e na legislação cabível, o procedimento de apuração e aplicação das medidas socioeducativas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90 – ECA em seus Artigos 171 a 190), seus aspectos garantistas e os pontos controvertidos mais comumente evocados. Abordamos assim, o procedimento desde a prática do ato infracional pelo adolescente até a definição da medida cabível, pelo Judiciário. A discussão é extremamente relevante. Embora o total de infrações cometidas por inimputáveis mantenha-se comparativamente menor em relação aos delitos, cometidos por adultos, atinge níveis bastantes para que setores de menor compreensão democrática e parlamentares ávidos por respostas imediatas, ainda que simplistas, apresentem emendas que visam à redução da maioridade penal como diretriz da segurança pública. Desta questão, principalmente, vem à tona a discussão sobre o adolescente autor de ato infracional, bem como a aplicação das medidas socioeducativas. Define-se ato infracional a conduta que, praticada pelo adolescente ou pela criança, está descrita como crime ou contravenção penal (art. 103, ECA). Se por um lado não há diferença ontológica entre crime e contravenção, o mesmo não se dá entre estes e o ato infracional. Equivocado, assim, o entendimento daqueles para quem não existe diferença entre os conceitos de ato infracional e crime. 



Informações sobre o texto

Apuração do Ato Infracional e a possibilidade de aplicação das medidas cautelares aos adolescentes em conflito com a lei, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), correlacionado com o Código de Processo Penal e Código de Processo Civil.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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