Contrato de Agenciamento de Publicidade
Em face da competição empresarial, quer pelos produtos ou serviços, oferecidos no mercado pelos empresários, destacando-se qualidade e preço, a publicidade é uma maneira de estimular os consumidores ou adquirentes, usando meios apropriados e idôneos.
Dificilmente, progride o empresário que descuida da divulgação junto a consumidores ou adquirentes, de seus produtos ou serviços. Deve contratar uma agência de publicidade, sociedade empresária especializada para conceber, produzir e defender anúncios. O contrato de agenciamento de publicidade é espécie de mandato, em que o mandante é o empresário, cujo produto ou serviço é objeto de anúncio.
Mandatário é a agência de propaganda que o concebe e colabora na produção e veiculação.
A natureza jurídica é a do mandato. O contrato de agenciamento de publicidade rege-se por claúsulas aceitadas geralmente de modo oral ou por simples troca de correspondências entre a sociedade empresária contratante e a agência de publicidade. Observa-se quanto aos aspectos renumeração e disciplina ética a Lei nº. 4.680/65 e o decreto nº. 57.690/66.
Cabe destacar importantes objetivos que se pode desdobrar o contrato de publicidade: Criação, Planejamento e Intermediação.
Na Criação, os profissionais de criação da agência formulam uma proposta de anúncio ou campanha, que se baseia em uma mensagem, preferivelmente original e inventiva, que seja capaz de estimular o aumento do consumo do produto ou serviço objeto do contrato. Normalmente, as agências não cobram nada pela criação, porque são idéias, difíceis de mensurar. No planejamento a publicidade tem mídias apropriadas à veiculação dos anúncios ou campanha propostas em jornal, TV, rádio, outdoor, internet, e outros, e intermediação, a agência pela produção e veiculação dos anúncios presta serviços pelos quais cobra uma comissão, proporcional ao preço pago pelo anunciante a terceiros (produtores ou veículos). Os ganhos dos agenciadores de publicidade decorrem de atividades de planejamento e intermediação.
A sociedade empresária contratante é a responsável perante terceiros, consumidores, expectadores pela forma e conteúdo das mensagens publicitárias, posto que, se o contrato de publicidade é espécie de mandato mercantil, a agência publicitária, como mandatária prática atos em nome e por conta do anunciante, o mandante.
A responsabilidade civil, penal e administrativa por publicidade simulada, enganosa ou abusiva é sempre do anunciante. Admite-se a responsabilidade penal concorrente dos profissionais de criação, quando abusiva a publicidade. Haverá direito de regresso contra a agência, no caso de ficar evidenciada a má execução do mandato, não observando expressamente as orientações do anunciante.
Em 1998, entidades ligadas à atividade publicitária regulam o contrato-tipo de agenciamento de publicidade, estabelecendo normas padrões que as partes se comprometem observar. CENP: Conselho Executivo das Normas Padrões, que concede certificado de capacitação técnica das agências. É preciso que a agencia tenha um faturamento anual estabelecido pelo CENP, deve estar capacitada tecnicamente para prestar serviços de planejamento e intermediações de publicidade, com pesquisas de mídias adequadas para satisfazer os clientes. O certificado tem prazo de duração determinado, de um ano a três anos.
A Publicidade e a tutela do Consumidor
Segundo o artigo 36 da lei 8.078/90, “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” e pelo seu parágrafo único: “O fornecedor na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legitimas interessados, os dados fáticos técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.
No artigo 37, “é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”. e no seu parágrafo primeiro explica que “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços”. Bem como, no parágrafo segundo estabelece que “é abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, exploração e o medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.
A publicidade é uma ação econômica destinada a convencer consumidores adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção. Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos, como outdoor e inserções em rádio e TV. A distinção entre publicidade e propaganda, foi em certa medida adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, porque sempre usa conceito próprio de publicidade, como a veiculação de mensagens com o objetivo de motivar pessoas ao consumo.
No direito brasileiro, em que a responsabilidade dos anunciantes pelo conteúdo de publicidade é matéria inscrita unicamente na lei de proteção dos consumidores, então somente eles fazem parte da relação jurídica e são protegidos. Existem mensagens sem conteúdo mercantil, destinadas a um público que juridicamente não pode ser considerado consumidor, como no caso de mensagem política, oferta de emprego, campanha pública de vacinação ou esclarecimentos sobre doenças e outras, para as quais deve-se reservar o conceito de propaganda.
O postulante a emprego não pode invocar o Código de Defesa do Consumidor, contra o empresário que anuncia em jornal vagas em sua empresa, porque entre eles existe uma relação jurídica de direito do trabalho. Uma pessoa que anuncia em classificados de jornal, seu carro para venda, a mensagem não está sujeita ao CDC, porque quem oferece o carro a venda não é um fornecedor, porque não desenvolve atividade de comercialização de veículos novos ou usados. Não se enquadra no art. 3º, do CDC, mas em matéria de direito civil, cabe ressaltar que nem toda a publicidade comercial é abrangida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Existem peças publicitárias dirigidas especificamente aos empresários, que não estão subordinados ao CDC, mas subordinados à relação entre empresários do direito comercial, estranhos ao âmbito de incidência do CDC.
O consumidor é sempre pessoa determinável, posto que, de acordo com o conceito do art. 2º, do CDC, ele adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Participa de um negócio e tem vínculo com o fornecedor. Ele é comprador, na compra e venda de mercadorias, o adquirente dos serviços, o locatário de bens, o mutuário, o segurado, etc... Não constitui crime a vinculação de publicidade ou propaganda, enganosa ou abusiva, fora da relação jurídica de consumo.
A Publicidade Simulada é vedada indiretamente pelo Código de Defesa do Consumidor. No artigo 36 da Lei 8.078/90, a lei estabelece que a mensagem publicitária deve ser fácil e imediatamente identificada pelo consumidor. Um dos princípios da disciplina jurídica da publicidade é o da “identificabilidade”, pelo qual a mensagem não pode ocultar o seu caráter publicitário.
A Publicidade Subliminar consiste na inserção de mensagens publicitárias, de duração equivalente a milionésimos de segundo, no transcorrer da exibição de filmes. É proibida no direito brasileiro caracterizada como publicidade simulada, e consequentemente torna ilícita algumas técnicas de marketing. Da mesma forma é proibida e caracterizada como mensagem simulada a reportagem publicitária.
No Brasil, existe uma técnica, considerada como publicidade simulada, o chamado vendedor silencioso, que sutilmente, possibilita transmudar o conceito de merchandising, para o de inclusão disfarçada de chamados publicitários no desenrolar de tramas novelísticos ou de outras apresentações.
O infomercial, que as TV´s a cabo estão trazendo aos televisores brasileiros, trata-se de venda, por telemarketing, em que a apresentação do produto é ambientada num programa de auditório. Os informerciais para se adequarem à nossa legislação consumista devem explicar de forma clara, sua natureza de peça publicitária. Não existe norma penal vigente tipificando a publicidade simulada e com relação à contrapropaganda, o artigo 60, da lei consumista cogita apenas para os casos de publicidades enganosas ou abusiva. Não cabe essa sanção administrativa, para o anunciante que promove publicidade simulada.
Não se encontra consignada em lei de modo expresso a responsabilidade civil, em decorrência de prática de simulação do caráter publicitário de mensagem endereçado ao consumidor. Pode-se, contudo invocar a regra genérica do art. 927, C. Civil de 2002, para fundamentar demanda contra o empresário que, por tê-la promovido, causou danos aos consumidores ou espectadores. No caso em apreço, a condenação do anunciante depende de prova da culpa.
A Publicidade Enganosa é, em grande medida, fantasiosa e visa mobilizar emoções dos espectadores. Há sempre algo de falso, em qualquer anúncio publicitário. São ou podem ser mentiras fantasiosas com as quais o espectador deve contar; ele deve ser inclusive capacitado, pela própria mensagem publicitária ou por sua experiência de vida, a discernir a verdadeiro do falso. Em outros termos, a coibição à publicidade enganosa pode e deve ser feita sem o sacrifício da criatividade na produção e transmissão de anúncios publicitários. É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao produto ou serviço em promoção. É necessário que a informação inverídica seja, pelo conteúdo, forma de apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade. O que caracteriza a publicidade enganosa: se o anuncio veicula mensagem falsa como se verdadeiro fosse.
Ilicitude na publicidade de: Produtos e serviços mais caros, são normalmente consumidos por pessoas de maior poder aquisitivo, que tem condições melhores de apurar a realidade dos fatos. A publicidade se revela enganosa quando a mensagem pode induzir a erro o menos informado dos consumidores específicos, do fornecimento objeto da promoção publicitária. A própria mensagem deve clarear o verdadeiro conteúdo de mensagem, que deve ser inequívoco. Se a publicidade comporta duas ou mais interpretações, sendo pelo menos uma dela enganosa, configura-se o ilícito. A mensagem deve no seu desenvolvimento procurar esclarecer a ambigüidade. Verificar a natureza da publicidade. Frases veiculadas por um anúncio podem ser descritivas ou persuasivas; As descritivas podem ser verdadeiras ou falsas, relacionam-se com ilícito da publicidade. As persuasivas não, relacionam-se com a abusividade.
Quanto ao princípio da veracidade, o direito limita-se a coibir a veiculação de publicidade capaz de enganar os espectadores. Na proteção dos direito, coletivos, difusos e individuais homogênios, adota-se o princípio da veracidade.
Com relação ao princípios de transparência é preciso definir as informações indispensáveis que o empresário está obrigado a prestar, em sua publicidade, para contribuir com a tomada de decisão adequada pelo consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor, na proteção de direitos individuais simples adota o princípio da transparência, (Artigo 37, parágrafo 3º) “para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.
A Publicidade Abusiva pode ser: Discriminatória: quando a mensagem veiculada afirma ou simplesmente sugere, a pertinência de tratamento discriminatório às pessoas; Incitação à violência: anúncio sobre armas de fogo, que apresentasse notícias verídicas sobre crimes não reprimidos pelo aparato estatal e promove a idéia de justiça pelas própria mãos. Publicidade dirigida a crianças; neste caso, não se pode dirigir ao público infanto-juvenil, incutindo sentimento de inferioridade aos que não consomem o produto ou serviço anunciado. Agressão aos Valores da Sociedade; anunciar armas de fogo, propagando a idéia de justiça pelas próprias mãos, pode representar um meio atraente de promover esse produto aos olhos de seus consumidores habituais.
Para pessoas, que têm legítimo interesse na preservação de ordem estatal, e não querem ser ameaçadas por mensagem que faz apologia de violência, das quais podem vir a ser vítimas, tal publicidade é uma ofensa.
A publicidade enganosa, deve ser analisada a partir do universo restrito dos consumidores habituais do fornecimento anunciado, e à abusiva deve-se considerar a sociedade em geral.
Responsabilidade do Anunciante: O ilícito na publicidade enganosa ou abusiva dá ensejo à responsabilidade do anunciante em três níveis:
a) Civil: a sanção civil existe na indenização dos danos materiais e morais;
b) Administrativa: sanção administrativa é a contrapropaganda;
c) Penal: sanção penal decorre da tipificação crime de conduta, promover publicidade enganosa ou abusiva.
O vício foi definido pelo legislador com a disparidade entre a realidade do produto ou serviços e as indicações constantes de mensagem publicitária. (Artigo 18 do CDC). Sob o aspecto de defesa de interesses individuais simples, ou homogêneos, em face de publicidade enganosa, o consumidor pode optar pela ação executória específica, redibitória ou da estimatória, sempre acompanhada da indenização por perdas e danos.
Protege-se, também os interesses individuais de consumidores vitimados pela enganosidade. (Artigo 20 do CDC) e o âmbito de incidência próprio da definição de ilicitude, é o de interesses coletivos e difusos (Artigo 37, parag. 1º.).
Com relação a publicidade abusiva, a definição do ilícito pelo art. 37, parag. 2º., CDC, tem como âmbito a tutela de interesses transindividuais, posto que, não existe hipótese de abusividade lesiva a interesses individuais, simples ou homogêneos, porque o conceito de publicidade abusiva é ofensa a valor social.
A tipificação de publicidade enganosa ou abusiva para fins de responsabilidade civil: independe de qualquer apreciação subjetiva das intenções do fornecedor, mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com intuito de enganar os consumidores ou de ofender o valor social, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa ou abusiva.
A responsabilidade civil do anunciante pelos danos que causa com publicidade enganosa ou abusiva é objetiva, independente de culpa ou dolo, e segundo o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade objetiva é do fornecedor/empresário, e cabe a ele o ônus de prova (art. 38). Portanto, o empresário tem o dever jurídico de manter organizados os dados fáticos, técnicos e científicos em que embasa a publicidade, para apresentá-las em juízo, quando demandado, havendo omissão. (Artigo, 68, CDC), haverá crime. O consumidor ou o legitimado a agir em nome da comunidade de consumidores está dispensado de provar a enganosidade ou abusividade, na ação indenizatória. (Artigo 82, CDC).
Na responsabilidade administrativa do anunciante, o empresário patrocinador de publicidade enganosa ou abusiva está sujeito à pena administrativa de contrapropaganda. Trata-se de sanção determinada pelo Poder Executivo, em qualquer nível, órgãos federais, estaduais ou municipais, autoridade administrativa competente para tutela dos consumidores podem de ofício ou mediante representação de interessado instaurar inquérito administrativo para apurar a publicidade enganosa ou abusiva; empresário acusado têm ampla defesa; o anunciante se obriga a divulgar anúncios capaz de desfazer a lesão decorrente da enganosidade ou da abusividade; o anúncio corretivo deve ter a mesma forma, freqüência e dimensão da publicidade ilícita; direito garantido pela CF/88, art. 5º, item XXXIV;
A contrapropaganda só se aplica para coibir enganosidade ou abusividade, na publicidade vinculada às relações de consumo.
Responsabilidade penal do anunciante, promover publicidade enganosa ou abusiva é praticar crime de consumo próprio. Apenas se caracteriza o ilícito penal, se o anúncio é feito por fornecedor e dirigido a consumidor, isto é, destinado a espectadores enquadráveis como consumidores pelo menos em potencial (artigo 2º e 29º do CDC).
A relação de consumo tal como definida pelos arts. 2º e 3º do CDC, integra o tipo do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva (CDC, art. 67).
Na configuração da publicidade enganosa ou abusiva para fins penais, ao contrário do que se verifica no âmbito das repercussões de direito civil e administrativo é imprescindível a presença do dolo na ação do empresário. O art. 67, CDC, trata exclusivamente de conduta dolosa, “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva”. Pena, detenção de três meses e um ano e multa.
Uma pessoa anunciando a venda de seu veículo usado, um atacadista fazendo publicidade aos varejistas, empregador oferecendo vaga em sua empresa, só haverá crime, se a enganosidade da mensagem publicitária induzir em erro a pessoa com quem vir a contratar e submete-se ás penas do art. 7º, VII, Lei 8.137/90. O crime de consumo do art. 67, do CDC é de mera conduta e próprio, ao passo que o do art. 7º, VII, da Lei 8.137/90 é material e impróprio.
Empresário que vincula publicidade enganosa dirigida aos destinatários finais de seus produtos ou serviços, incorre em prática criminosa, ainda que concretamente nenhum espectador tenha sido realmente enganado, ficando sujeito ás penas do art. 67, CDC e artigo 75, “Quem de qualquer forma concorre para crimes referidos neste código, incide nas penas a esses cominados na medida de sua culpabilidade bem como o diretor administrativo ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produto ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas”.
Responsabilidade da Agência de Propaganda e do Veículo de Comunicação, na promoção do seu próprio fornecimento, a agência e o veículo são tratados, pela lei, do mesmo modo que os demais exercentes de atividades econômicas direcionados ao mercado consumidor. A controvérsia gira em torno da responsabilidade da agência pela criação, e a do veículo pela transmissão, de publicidade enganosa ou abusiva referente a produtos ou serviços fornecidos por outro empresário, seu contratante. A agência de propaganda não tem responsabilidade civil ou administrativa pela concepção, produção ou intermediação na veiculação de publicidade enganosa ou abusiva pertinente a fornecimento alheio. As repercussões, em nível civil e administrativo, envolvem unicamente o empresário anunciante. Nada é feito pela agência de propaganda sem o conhecimento, orientação e aprovação do anunciante, que por isso assume a responsabilidade integral. Por tal monta, o CDC não prevê qualquer responsabilidade da agência, com referência à indenização por perdas e danos e à produção e veiculação de anuncio corretivo, quando a publicidade de seu contratante é considerada enganosa ou abusiva. O veículo também, não responde civil ou administrativamente pela transmissão de mensagem publicitária alheia julgada enganosa ou abusiva, uma vez que não exerce e não pode exercer qualquer controle sobre o respectivo conteúdo.
O CDC, pela conjugação dos arts. 67 e 75, imputa as mesmas penas definidas para o fornecedor à pessoa que de qualquer forma concorre para a consumação do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva. Os profissionais de criação envolvidos na concepção da publicidade, concorrem diretamente para definição do seu conteúdo, formato, idéias, valores e contra-valores expressados. Estão sujeitos as mesmas penalidades reservadas ao empresário anunciante, se tipifica a enganosidade ou abusividade.
Outros profissionais contratados pela agência envolvidos indiretamente ou mesmo diretamente com a concepção, com execução das peças publicitárias, não podem ser responsabilizados penalmente, (pessoal administrativo, modelos, cenógrafos, maquiagem, elenco, etc...). Somente aqueles diretamente responsáveis pela enganosidade transmitida pelo anúncio, estão sujeitos ao art. 75, CDC.
Publicidade Comparativa
Uma importante e eficaz técnica de publicidade, consiste em comparar produto ou serviço do anunciante, com o do seu concorrente; é a chamada publicidade comparativa, na qual se insere informações de produtos ou serviços, quer do anunciante como do seu concorrente, destacando os do anunciante como superiores da concorrência; no Brasil, não há normas específicas sobre o tema; sabemos que, no Brasil, a disciplina da atividade publicitária está inserida no direito de proteção aos consumidores. Não existe norma jurídica proibindo ou limitando a publicidade comparativa, especificamente; a publicidade comparativa em si, não se prende em ofender o consumidor ou ao meio ambiente, mesmo porque o princípio de comparação, em relação ao consumidor costuma ser altamente proveitoso, na medida que possibilita acesso a informações sobre diferenças entre produtos e serviços oferecidos no mercado. Devemos observar com relação à publicidade comparativa: 1º. Possibilidade de se verificar concorrência desleal; 2º. Ofensa ao direito Macário (industrial) do concorrente.
Portanto, usa-se o critério da enganosidade, com relação à concorrência desleal o que caracteriza a irregularidade da prática concorrencial é o meio utilizado e não a motivação ou objetivos do empresário, sempre iguais aos da concorrência leal, a conquista da clientela. Importante notar que a veiculação de informações falsas não caracteriza por si só, a publicidade enganosa vedada pelo CDC. O principal para constituir a falsidade, é que as informações falsas sejam apresentadas como verdadeiras. Mesmo que não exista infração ao CDC, isto é, não existe enganosidade, mas constitui concorrência desleal, quando se refere ao produto ou serviço concorrente, prejudicando sua imagem junto aos consumidores. No Brasil, a irregularidade da publicidade comparativa, quanto ao direito industrial, existe em duas hipóteses: a). Se ao mencionar a marca do concorrente, o anunciante os imita em seus produtos ou serviços, induzindo em confusão os destinatários de mensagem. É uma conduta tipificada como “crime contra marca”, (LPI, art. 189, I.); b). Como publicidade comparativa, há a degeneração de marca, (LPI, arts. 130, III e art. 131.)
A publicidade comparativa não é proibida. Em si mesma considerada não é irregular.
A concorrência desleal e a ofensa o direito industrial podem correr através de anúncios publicitários, mesmo não sendo publicidade comparativa. O importante é atender as regras da lei da Propriedade Industrial, do Código de Defesa do Consumidor, para que, não se caracteriza:
concorrência desleal;
usurpação da marca;
lesão a direito do consumidor.
O que se considera antiética é a mensagem que compara produtos ou serviços sem objetividade, só ressaltando aspectos volativos ou de cunho emocional. Uma publicidade comparativa lícita, pode ser condenável, sob o ponto de vista da ética publicitária, não há comparação subjetiva, ofende o direito do consumidor, o direito industrial, ou há concorrência desleal.
