O objetivo desse artigo é analisar o alcance do controle judicial dos atos administrativos, considerando para tanto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
A Administração Pública, conforme disposto no art. 37 da Constituição Federal de 1988, deve cumprimento expresso aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo que a própria lei lhe oferece meios para que possa, independentemente dos demais poderes, atender, dentro de tais princípios e, munida dos poderes vinculados e discricionários, os fins desejados, tendo sempre como finalidade maior, o interesse público.
A questão é se a atribuição ao Poder Judiciário do controle dos atos administrativos mediante a valoração de discricionariedade na aplicação da norma legal pretenderia substituir a vontade da lei pela vontade do juiz, tendo em vista que a avaliação da discricionariedade passaria às suas mãos.
Como se nota, a polêmica existente sobre a possibilidade de controle dos atos administrativos discricionários pelo Judiciário, com o uso do princípio da proporcionalidade, para conformação do mérito à lei e ao interesse público, é suficiente justificativa para uma abordagem a respeito de tal possibilidade, especificando os meios e os fins de sua admissibilidade.
Antes de tudo, há que se ter em mente que a Constituição Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais.
Assim, em um primeiro momento, não existe intromissão indevida de um Poder sobre o outro, na medida em que o ideal do Estado não é o fim da discricionariedade, mas a sua juridicidade, na perspectiva da realização do direito.
Após o advento da Constituição Federal de 1988, o controle judicial dos atos dos demais Poderes restou fortalecido pela necessária conformação dos referidos atos à lei e ao ordenamento jurídico brasileiro. Tal fortalecimento tornou clara a possibilidade do controle judicial dos atos administrativos, mormente no que tange à legalidade do seu mérito.
O controle judicial é pautado, acima de tudo pela submissão das decisões administrativas à lei e aos princípios constitucionais, destacando-se entre eles o princípio da proporcionalidade, por ser responsável pela adequação dos meios ao fim almejado pela Administração Pública, qual seja, o interesse público, de forma a espelhar a segurança jurídica necessária aos atos advindos do Poder Público.
È necessário destacar que a vinculação do ato administrativo discricionário aos princípios constitucionais, não impede uma atuação eficiente do administrador, mas exige um amadurecimento do direito administrativo constitucional proporcionando um ato público de qualidade. Por esse motivo a vinculação aos princípios da Constituição na tomada de decição do administrador evita que fins alheios ao interesse público sejam prevalentes.
Percebe-se, portanto que a observância dos princípios constitucionais no ato administrativo discricionário é possível com o critério de oportunidade e de conveniência, e sua finalidade é criar condições para se evitar a arbitrariedade e o abuso de poder. Por isso o controle jurisdicional é importante para o equilíbrio de forças.
Conquanto o tema já seja tratado pela Jurisprudência pátria há muito tempo, os tribunais superiores firmaram entendimento sobre a questão, de forma unificada, apenas nessa década. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm se manifestado, reiteradamente, no sentido de que sempre deve haver o controle judicial dos atos administrativos, em todos os seus aspectos legais e constitucionais, valendo da proporcionalidade para a referida análise.
O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao controle judicial dos atos administrativos, é no sentido de que tal controle não implica interferência do Poder Judiciário nas competências exclusivas do Poder Executivo e é estritamente necessário, à medida que está ligado à idéia de Estado de Direito como é o caso do Brasil.
Importante ressaltar que, embora uníssono o entendimento acerca da necessidade do controle judicial dos atos administrativos pelo poder judiciário, quando eivados de vício ou ilegalidade, é também unânime a premissa de que tal controle deve se valer do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Nesse sentido, é o julgado abaixo:
AgRg no RMS 33754 /AM - 2011/0027850-2
18/11/2014
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. POLICIAL MILITAR. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO ILÍCITO PENAL E AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IRREGULARIDADE DE PROCEDIMENTO. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Em se tratando de imposição penalidade de demissão, a Administração deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre ato e sanção, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes do STJ.
2. Muito embora tenha havido impropriedade na conduta adotada pelo agravado, verifica-se que a pena de demissão, imposta pelo Subcomandante-Geral da PM do Estado do Amazonas, contraria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista não haver, nos autos, qualquer prova de que tenha ocorrido fato típico ou antijurídico, que ensejasse sanção de tamanha gravidade.
3. "O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção aplicável à conduta do servidor" (RE 634900 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 02/04/2013).
4. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma.
5. Agravo regimental não provido.
O Supremo Tribunal Federal também vem se manifestando frequentemente sobre a questão, tendo, inclusive, reconhecido a repercussão geral no recurso extraordinário nº 632853 RG/CE, que ainda hoje permanece pendente de julgamento:
"REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. A questão referente à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público possui relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Repercussão geral reconhecida."
Conquanto o referido recurso com repercussão geral ainda não tenha sido julgado, a matéria é corriqueiramente julgada pelo STF e sempre no sentido de permitir o controle judicial dos atos administrativos, conforme se depreende do julgado a seguir:
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 634.900/PI
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
Agravo regimental no recurso extraordinário. Processo administrativo disciplinar. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Reexame de provas. Impossibilidade. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes.
1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República.
2. A eventual ofensa ao princípio da ampla defesa em processo administrativo disciplinar possui natureza eminentemente processual, o que enseja a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente e, também, não prescinde, no caso, do reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF.
3. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes, podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção aplicável à conduta do servidor.
4. Agravo regimental não provido.
(sem grifos no original)
De acordo com o entendimento jurisprudencial que se mantém nos tribunais superiores atualmente, percebe-se que a intenção do judiciário é garantir que, definido o ato administrativo cabível, a Administração, no exercício do dever-poder discricionário, quando este é invocado para ajustar o regime jurídico-administrativo ao interesse público juridicamente tutelado, esteja observando o mínimo legal exigido e os princípios constitucionais.
No caso do ato discricionário, o agente público fica condicionado à observância da oportunidade e da conveniência, onde a lei não alcança determinada realidade prática em virtude da multiplicidade e diversidade dos fatos. O dever-poder discricionário é uma função que deve ser exercida pelo administrador em nome do interesse público, portanto, deve estar submetido aos atos normativos e ao controle jurisdicional, respeitadas a separação funcional dos poderes e os princípios do regime jurídico.
É necessário que o agir administrativo, ou seja, a atividade do agente público encontre-se dentro da legalidade ética, impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, vinculado ao emprego da melhor solução possível, entenda-se, a mais proporcional dentro de um contexto discricionário que deve visar essencialmente o interesse público.
A Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV, anuncia que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Logo, quando uma decisão discricionária de um agente público é levada ao poder judiciário, cabe ao o juiz a identificação quanto ao mérito e se este está realmente em conformidade com as limitações da lei.
O princípio da proporcionalidade deriva do princípio da legalidade, previsto no art. 5º da Constituição Federal, logo é requisito básico de todas as decisões advindas da Administração Pública, o que seria somente corroborado pelo Poder Judiciário no momento em que este, apreciando a legalidade do mérito, concluísse pela proporcionalidade dos meios usados pelo administrador para atender ao fim visado, ou seja, o interesse público.
Justifica-se, portanto, a apresentação do princípio da proporcionalidade como critério exegético, do qual pode o juiz, diante de situações concretas, valer-se para o controle da atividade discricionária do Estado, uma vez que, hoje, diante do dinamismo da vida moderna, o aplicador do direito depara-se cada vez mais com situações inusitadas, diante das quais os princípios ser-lhe-ão importantes subsídios à interpretação e à integração do direito.
O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, portanto, ao contrário do que possa parecer, não representa invasão de competência de um Poder em outro, e sim, uma forma de garantir o cumprimento da lei e dos princípios constitucionais como pressuposto do Estado Democrático de Direito.
