O PRESENTE ARTIGO ENFOCA O PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM RELAÇÃO AO CRIME DE FURTO E DECISÕES RECENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA MATÉRIA.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O CRIME DE FURTO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HC 123.533 – SP, em que foi Relator o Ministro Roberto Barroso, analisou caso em que a paciente foi acusada de  tentativa de furto qualificado(Código Penal, artigo 155, § 4º, IV, combinado com o artigo 14, II), de dois sabonetes  líquidos íntimos, avaliados em R$48,00(quarenta e oito reais). Houve condenação fixada em um ano e dois meses de reclusão, reconhecida a reincidência dos agentes que praticaram aquele crime, em regime inicial semiaberto, e cinco-dias multa, sem substituição por pena restritiva de direitos.

 O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado á luz da tipicidade material.

É certo que Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 133) trouxe à  análise a posição de Welzel que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.

Segundo o princípio da insignificância o direito penal só vai até onde seja necessário para  a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação. O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.

A insignificância baseia-se nos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima no direito penal; a insignificância exclui a tipicidade material; para o reconhecimento da insignificância devendo ser observados vetores como: a mínima ofensividade da conduta do agente; a nenhuma periculosidade social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ainda o Ministro Ayres Britto(HC 107.082) apresentou parâmetros para aplicação do princípio da insignificância: vulnerabilidade social do agente; irrelevância da lesão para a vítima; amadorismo na execução do delito, desde que sem violência ou grave ameaça; desproporcionalidade da pena; existência de conteúdo econômico quanto ao objeto do crime.

A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer(ou não necessita a intervenção penal) como aduziu Luiz Flávio Gomes(Infração bagatelar imprópria).

A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação(não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado(não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio o princípio a ser aplicado é o da insignificância(que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal(porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.

Há lição de Luiz Flávio Gomes(Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade) no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.

O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.

A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.

O Anteprojeto do Código Penal elaborado por uma Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Gilson Dipp propôs a “ descaracterização do furto” , reduzindo a pena para o intervalo de seis meses a três anos e permitiu-se a aplicação exclusiva de multa, se o agente for primário e a coisa furtada tiver pequeno valor. Além disso, o Anteprojeto ofereceu a possibilidade de extinção da punibilidade no furto simples ou com aumento da pena, se houver a reparação do dano, aceita pela vítima. A ação penal, nesses casos, está sujeita à representação. O texto não foi integralmente aprovado pela Comissão de Senadores que analisou o Projeto de Lei em 17 de dezembro de 2013, porém, mantendo a previsão expressa do princípio da insignificância e a representação para a ação penal no crime de furto.

No artigo 28, § 1º, a Comissão de Juristas propôs, de forma expressa, o princípio da insignificância, da seguinte forma: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da lesão jurídica provocada.  

No caso do furto, a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem exigido para a caracterização do principio da insignificância: o agente não seja reincidente ou contumaz na prática da conduta; não se trate de furto qualificado(CP, artigo 155, § 4º). De toda forma, há de se distinguir tal enquadramento para o caso de furto famélico que se dá quando o agente age impelido por necessidade vital e o furto de coisa insignificante(HC 112.262, Relator Ministro Luiz Fux).

Saliente-se, como evidenciou a Ministra Cármen Lúcia, HC 118.089, em caso que envolvia a subtração de uma cédula de R$50,00(cinquenta reais) e um maço de cigarros,  que “o criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida”. No mesmo entendimento, o Ministro Teori Zavascki, no HC 114.877, ao concluir  que “não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que possui condenações anteriores transitadas em julgado, sendo uma delas por crime contra o patrimônio.

Diverso é o principio da intervenção mínima. O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares que podem servir a situações políticas de momento que servem para aplacar o clamor público que e exacerbado pela propaganda. Além  disso, a sanção aplicada para cada delito deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.   Tais ideias que consubstanciam o princípio da intervenção mínima servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial dever ser, como explica Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, 7ª edição, pág. 115). para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando do momento da criminalização, neocriminilização, descriminilização e despenalização.

No caso em tela disse o Ministro Roberto Barroso que o “direito penal deve ser moderado e sério: sem excesso de tipificações, que geralmente importam em criminalização da pobreza, e sem exacerbação de penas, que apenas superlotam presídios degradados”. Na clássica, mas ainda atual lição de Cesare Beccaria: “A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade”(Dos delitos e das penas, 1764).

A prisão é a última ratio.

Acrescenta o Ministro Roberto Barroso que, “assim, respeitado o direito de defesa, se a punição se impuser, ela deve ser aplicada. O direito penal desempenha idealmente uma função social importante de prevenção social. Seu papel é – ou deveria ser – menos retributivo e mais o de desestimular novos atos criminosos”.  

Acrescentou o Ministro Roberto Barroso que, sendo a situação do sistema carcerário tão calamitosa, os juízes, em geral, apegam-se a qualquer formulação razoavelmente aceitável que impeça enviar alguém para o sistema penitenciário.

No julgamento do citado HC 123.533/SP, o Ministro Roberto Barroso afirmou que não se convenceu de que a reincidência deva, invariavelmente, impedir a aplicação do principio da insignificância. Disse ele que “o direito penal não se destina a punir meras condutas indesejáveis, “personalidades”, meios ou “modos de vida”, e sim crimes, isto é, condutas significativamente perigosas ou lesivas a bens jurídicos, sob pena de se configurar um direito penal do autor, e não do fato”.

No que concerne ao furto qualificado, o Ministro Roberto Barroso, naquele julgamento referenciado, considerou que “não é possível que a aplicação do princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente ou de fatores atinentes a etapa posterior da análise do delito(culpabilidade)”.

Em razão disso, concluiu o Ministro Roberto Barroso que para se reconhecer a insignificância no furto prepondera a ausência de desvalor do resultado.

Para o Ministro Roberto Barroso, a simples circunstância de se tratar de réu reincidente ou de incidir alguma qualificadora(CP, artigo 155, § 4º) não deve, automaticamente, afastar a aplicação do principio da insignificância, pois seria necessário uma motivação específica à luz das circunstâncias do caso concreto, como o alto número de reincidências, a especial reprovabilidade decorrente de qualificadoras. Ademais, para se aplicar o principio da insignificância, não deve bastar a mera existência de inquéritos ou processos em andamento, pois será necessário a condenação transitada em julgado(HC 111.016, Relator Ministro Celso de Mello: HC 107.500, Relator Ministro Joaquim Barbosa).

Respeitosamente entenda-se que deve ser lembrado o que foi decidido no HC 115.850 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, em caso em que foi denegada ordem a paciente reincidente, condenado a um ano e três meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por furtar seis barras de chocolate, avaliadas conjuntamente em R$31,80, as quais seriam vendidas para comprar drogas quando se disse  que “o reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta”. Realmente seria um verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais, recomendando a prudência que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, no intuito de se evitar que a impunidade o estimule a continuar a caminhar na senda criminosa, como disse o Ministro Luiz Fux. Observe-se que, naquele HC 115.850, AgR, apreciava-se situação envolvendo o furto de quatro galinhas caipiras, avaliadas, conjuntamente, em R$40,00(quarenta reais).

Naquele julgamento do HC 123.533, o Relator Ministro Roberto Barroso entendeu por conceder, de ofício, habeas corpus, para, no caso, reconhecer aplicável o princípio da insignificância. De toda, sorte, de forma alternativa, apresentou voto para que a paciente tivesse alterado o seu regime inicial de cumprimento da pena para aberto domiciliar.

Data vênia, neste último ponto, é certo que, no regime aberto, à falta da prisão albergue, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a possibilidade de substituição pela prisão domiciliar. No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu, a exemplo do HC 98.218, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 12 de abril de 2011, que “mostra-se razoável decisão que refuta o regime aberto ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis”. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, editando a Súmula 269, entendeu que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Acrescente-se que a matéria em discussão envolve julgamento dos  HCs 123.108, 123.533 e 123.754, com objetivo de uniformizar jurisprudência na matéria.

Aguardemos os demais votos.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

1

  • 0

    João Henrique

    Professor, gostei muito do texto. Me parece dogmaticamente tosco o que esses ministros do STF/STJ etc fazem com o princípio da insignificância. Só existe um único pressuposto para a aplicação da insignificância: ausência de tipicidade material, e sem tipicidade não há crime. E mais, o princípio da insignificância não precisa nem estar expresso (positivado) para ser aplicado, pois decorre da própria construção da dogmática-jurídico penal, isto é, da irrelevância penal de uma conduta por sua atipicidade. Assim, não seria nem um princípio, mas uma decorrência lógica da teoria do tipo. Um abraço!

Livraria