São inumeros os processos em andamento onde se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
O advogado Natal Moro Frigi, em parceria com os Advogados Marcos Dutra Vargas e Flávio Xavier de Castro, da Dutra Vargas – Advocacia e Consultoria Jurídica, ingressaram na Justiça Federal de Goiás em defesa dos direitos de rede de supermercados de Goiânia visando a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, além do direito de restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos.
Ao analisar o pedido de liminar em excluir o ICMS da base de cálculo para as operações futuras, ou seja, para os próximos pagamentos, o Juiz da 9ª Vara Federal de Goiânia entendeu que não seria necessária e a sua negativa não prejudicaria o contribuinte, indeferindo o pedido liminar pleiteado.
Diante de tal posicionamento, os Advogados ingressaram com Agravo de Instrumento e o Desembargador Federal, Dr. MARK YSHIDA BRANDÃO acertadamente reconheceu o direito do contribuinte em excluir o ICMS das bases de cálculo das indicadas contribuições, conforme transcrição abaixo.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. xxxx
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA
RELATOR CONVOCADO : JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO
AGRAVANTE : xxxxx
ADVOGADO : MARCOS DUTRA VARGAS
ADVOGADO : NATAL MORO FRIGI
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : CRISTINA LUISA HEDLER
DECISÃO
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal tem entendido que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços-ICMS e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS não podem ser incluídos na base de cálculo da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS e da Contribuição Para o Programa de Integração Social-PIS.
A matéria em questão é objeto do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, cujo julgamento foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal em 08/10/2014. O Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela maioria dos Ministros dessa Corte. Confira-se notícia publicada no dia 08/10/2014, no site desse Tribunal:
“ICMS não compõe base de cálculo da Cofins, decide Plenário em recurso Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (8), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, uma empresa do setor de autopeças de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. Nesse caso, a decisão vale apenas para as partes envolvidas no processo.
A retomada do julgamento foi precedido por pedido do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, para que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706 (com repercussão geral reconhecida), ambos sobre o mesmo tema e com impacto para todos os contribuintes. De acordo com Adams, mesmo não tendo repercussão geral, eventual decisão no RE 240785 poderia ser uma sinalização para os demais interessados. Uma sinalização talvez equivocada, sustentou o advogado-geral, já que o resultado do julgamento de hoje pode não se repetir no julgamento da ADC 18, uma vez que muitos votos foram proferidos por ministros que já não mais compõem o Tribunal.
Contudo, a Corte não acolheu a proposta por entender que o caso concreto começou a ser julgado há bastante tempo e conta com posições firmadas em votos já proferidos. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a demora para a solução do caso justificava prosseguir com o julgamento do RE 240785. O
ministro afirmou haver demora excessiva para julgar o RE, que começou a ser apreciado há mais de quinze anos. “Urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional às partes”, ressaltou orelator.
Decano
Acompanhando o entendimento do relator – favorável ao contribuinte –, o ministro Celso de Mello proferiu hoje voto em que destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar. Segundo o ministro, o exercício do poder de tributar deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado.
“Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante”, afirmou o decano.
Divergência
Em seu voto-vista proferido na sessão desta quarta-feira, o ministro Gilmar Mendes foi favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Eros Grau (aposentado). No entendimento do ministro Gilmar Mendes, o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contribuinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra devem estar previstas na legislação.
Ao contrário dos tributos sobre receita líquida, como o Imposto de Renda, que suporta deduções, os impostos sobre faturamento ou receita bruta não possuem exclusões. “A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?”, indagou o ministro.
“Incentivar engenharias jurídicas só desonera o contribuinte no curto prazo, e só incentiva o Estado a criar novos tributos. Ou alguém duvida que a exclusão levará ao aumento de alíquota para fazer frente às despesas”, afirmou”
Pelo exposto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento.
Sem manifestação, arquivem-se os autos.
Publique-se e intimem-se.
Brasília, 4 de dezembro de 2014.
JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO
RELATOR CONVOCADO
Em resumo, o que o Douto Magistrado proferiu é, nada mais nada menos, a confirmação do entendimento já consagrado pelo STF – Supremo Tribunal Federal, em que decidiu pela inconstitucionalidade da manutenção do ICMS na base do Pis e da Cofins, quando do julgamento do RE – Recurso Extraoridinário nº 240.785/MG, julgado definitivamente em 08/10/2014, com 07 votos a favor pela exclusão e contra 04 votos pela legalidade da manutenção.
A indicada Decisão representa significativa economia financeira para os contribuintes empresários, além da possibilidade de ao final ter o direito de realizar a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, ou na impossibilidade desta, a realização de pedido de restituição.
Os Advogados orientam que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do Pis e da Cofins também se aplica ao caso dos contribuintes tributados pelo ISS Imposto Sobre Serviços. Ressaltam ainda, que tais exclusões somente devem ser aplicadas mediante autorização por ordem judicial, pois tal falta de ordem estará o contribuinte sujeito a incorrer em auto de infração a ser lavrado pela RFB – Receita Fderal do Brasil.
Para melhor elucidação do caso, apresentaremos breve resumo do caso em debate, como segue:
O contribuinte é empresa atuante na atividade de comércio varejista: comércio varejista de produtos hortifrutigranjeiros, açougue, gêneros alimentícios em geral, produtos de limpeza, produtos de panificação e confeitaria, preparação de subprodutos do abate de peixes, carnes e derivados e comércio de frios, peixes, carnes e derivados, fornecimento de alimentos prontos, comércio varejista de produtos do vestuário e acessórios, enxovais para bebês, cama, mesa e banho, calçados e confecções em geral; comércio varejista de eletro portáteis, aparelhos de som e imagem e equipamentos de informática. A atividade das filiais II e III é: Comércio varejista de gás liquefeito de petróleo (GPL) e venda de água mineral.
O comerciante é contribuinte da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, tendo como base de cálculo o seu faturamento, conforme redação original do art. 195, I da Constituição Federal ou a sua receita, alínea b, inclusa pela Emenda Constitucional n° 20/98.
Para as referidas contribuições, existem duas modalidades de apuração, sendo cumulatividade (Lucro Presumido), o comerciante debita-se os seguintes percentuais sobre suas vendas (faturamento): COFINS 3,00% e PIS 0,65% e a não-cumulatividade (Lucro Real), o contribuinte debita-se os seguintes percentuais sobre as vendas (faturamento): COFINS 7,60% e PIS 1,65%, conforme o §1º, inciso do art. 3º da Lei instituidora do PIS e da COFINS.
À título de exemplo, suponhamos que em uma venda cujo preço do produto seja de R$ 1.000,00, a alíquota do ICMS sendo de 17% (Dezessete Por Cento), o valor total da nota fiscal de saída será de R$ 1.170,00, entretanto, o valor que comporá o ingresso de receita ao patrimônio da Impetrante somente será R$ 1.000,00, pois o valor de R$ 170,00 é receita do Estado de Goiás e assim será repassado ao mesmo.
Seguindo o exemplo acima e as alíquotas indicadas para cada modalidade de tributação, o contribuinte possui no regime de Lucro Presumido o crédito de 3,65% (Três Virgula Sessenta e Cinco Por Cento) sobre o ICMS (saídas) e no Lucro Real 9,25% (Nove Virgula Vinte e Cinco Por Cento) sobre todo ICMS debitados nas saídas (vendas).
Em síntese, conclui-se, que tanto na modalidade de apuração cumulativa (Lucro Presumido), como na modalidade não-cumulatividade (Lucro Real), o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em debate, conforme já resolução dada pelo STF aos 08/10/2014 ao julgar o RE 240785/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, assim como as inúmeras decisões favoráveis nos Tribunais Regionais Federais.
E por fim, os Advogados orientam no sentido de que os contribuintes que são tributados pelo ISS e pelo ICMS e que estejam no regime cumulativo ou não cumulativo, para que busquem seus direitos de serem devidamente tributados, reduzindo-se a carga tributária e ainda com direito à recupedação de valores já recolhidos ou mesmo a redução de parcelamentos no que tange ao Pis e Cofins.
