TRATA-SE DE ARTIGO QUE ESTUDA RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA DE CRIME DE PECULATO E AINDA APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.

UM CASO CONCRETO DE APLICAÇÃO DE PENA NO CRIME DE PECULATO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Em recente julgamento, no RHC 12.5478, o Ministro Teori Zavascki, negou seguimento ao recurso ajuizado, interposto por ex-deputada estadual, condenada por ter praticado crime de peculato. No Supremo Tribunal, em sua defesa, a recorrente pediu para que fosse reduzida a pena-base no patamar mínimo com o reconhecimento de que foi extinta a punibilidade a teor do artigo 107, IV, do Código Penal(prescrição).

De acordo com o site de notícias do STF, a recorrente, no exercício de mandato no Legislativo capixaba, recebeu valores referentes a diárias de viagens oficiais que jamais ocorreram, causando prejuízo ao erário. A ex-deputada foi condenada por peculato à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 312 do Código Penal.

No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu parcial provimento ao recurso e reduziu a pena para 3(três) anos e 6(seis) meses de reclusão, em regime aberto. Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem.

Em seu recurso, sustentou a recorrente que “a qualidade de agente político é elementar do tipo penal de peculato – artigo 312 do Código Penal -, sendo flagrantemente ilegal a avaliação da circunstância judicial da culpabilidade(Código Penal, artigo 59) como negativa, em decorrência da qualidade especial de deputada estadual”.

Sabe-se que, em sede de habeas corpus, não há reexame dos fatos, mas controle da legalidade dos critérios utilizados na decisão combatida, visando a corrigir eventuais arbitrariedades.

O caso narra crime funcional cometido por funcionário público.

Os chamados crimes funcionais cometidos por funcionário público,  dividem-se: a) em próprios; b) impróprios.

Nos crimes funcionais próprios, a qualidade do funcionário público é elementar do tipo. Ausente a qualidade de servidor público a conduta é atípica: concussão, corrupção passiva, prevaricação.

Nos chamados crimes funcionais impróprios, observa-se que o fato seria igualmente criminoso mesmo se fosse cometido por particular. É o caso do peculato, que se for cometido por particular, e não por aquele, é crime de apropriação indébita, sendo crime contra o patrimônio.

Já se decidiu que o peculato absorve a falsidade, se esta constitui meio para a prática do desfalque. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal  já concluiu por concurso formal, RTJ 91/814.

Por sua vez, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no passado, decidiu que só o peculato deve subsistir como infração punível, se a falsificação documental for efetivada como elemento indispensável à prática do desfalque.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de São Paulo, RT 513/357, entendeu que objetivando a falsificação de papéis públicos a apropriação indevida do dinheiro do Estado, é o delito em apreço absorvido pelo do peculato.

A punição por peculato remonta ao antigo direito romano.

O julgamento do peculato fazia-se, no antigo direito, perante os qaestores parricidii, sendo aplicada a pena capital. Ao tempo do Império, aplicou-se a pena capital ao peculato, que se dava  quando a coisa era religiosa, pública, sacra.

Nas Ordenações Filipinas, no livro V, Título 74, tratava-se do crime dos oficiais del Rei que furtam, ou deixam perder sua fazenda por malícia, impondo-se a pena que era cominada aos ladrões.

O Código de 1830(artigo 170) previa o peculato entre os crimes contra o tesouro público e a propriedade pública, punindo-o com perda do cargo público, prisão com trabalho por 2(dois) meses a 4(quatro) anos  e multa de 5(cinco) a 20(vinte) por cento da quantia ou valor dos efeitos apropriados, consumidos ou extraviados.

O primeiro Código Penal republicano o incluía entre os crimes contra a boa ordem e a administração pública.

A Consolidação das Leis Penais tratou do crime de peculato.

Em direito comparado, tem-se, na Itália, o crime de apropriação indébita funcional e ainda, na Suíça, no Código Penal, artigo 140, alínea 2, tem-se a apropriação indébita qualificada.

Na Itália, chama-se o crime pela palavra malversação, como se vê a partir do Código Zanardelli(1889).

Comete o crime de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal, o agente público que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou os desvia, em proveito próprio ou alheio.

O agente deverá ter a posse que lhe foi confiada em razão do cargo, ou seja, em virtude de sua competência funcional.

O peculato diz respeito a coisas fungíveis ou infungíveis. Envolve o que o Código Toscano, no artigo 56, chamava de quebra de caixa, que se configurava quando o funcionário deixava de apresentar os dinheiros devidos na época da respectiva prestação de contas.

Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora pretenda devolvê-lo por ocasião da prestação de contas. 

Pressuposto do crime é o fato de que o agente tenha a posse legítima de coisa móvel(dinheiro, valor ou qualquer outro bem). Não é a posse civil bastando a detenção.

Se o sujeito ativo não tiver a posse estamos diante de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

A posse da coisa, poder de disposição, deve resultar do cargo, sendo indispensável uma relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.

A conduta deve recair sobre os objetos móveis enumerados pela lei penal. Se não for assim estar-se-ia perante uma conduta atípica.

São condutas típicas para efeito do crime de peculato: apropriação ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo específico, principalmente com relação ao peculato-desvio.

Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa móvel, passando dela a dispor como se fosse sua.

Desviar é dar à coisa destinação diversa daquela em razão de que  foi-lhe entregue ou confiada ao agente.

Já entendeu o Supremo Tribunal Federal que constitui peculato, em tese, a aplicação de dinheiro público em proveito próprio ou de outrem, embora com a intenção de restituir(STF, APN 218, DJU de 5 de maio de 1978, pág. 2977).

Por outro lado, o artigo 59 do Código Penal dispõe sobre a fixação da pena. São as chamadas circunstâncias judiciais.

O artigo referenciado, como explicou Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao Código Penal, 2ª edição, pág. 309), reconheceu  ao juiz, na aplicação da pena, larga margem de discricionariedade. Mas essa discricionariedade não poderá ser livre, mas haverá de ser vinculada. Essa discricionariedade não é arbitrariedade.

Por certo, há limitações impostos ao juiz, na fixação da pena, pois deverá fazê-lo, primeiramente, dentro das balizadas estabelecidas pelas margens do tipo penal. Ainda deverá  levar em consideração os fatos elencados de maneira taxativa pelo artigo 59 do Código Penal referenciado.

Mas deverá o juiz motivar a sentença.

A pena,,sabe-se, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime de forma que ela deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa.. Para tanto, a pena deve ser estabelecida com base na intensidade e nos graus de culpabilidade, não podendo igualmente excedê-la. De forma que é a culpabilidade que deverá estabelecer os limites da pena que não poderá ser transposto.

Levam-se em conta na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

Discute-se ainda o que seja elementar.

Elementares são dados ou fatos, mas que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime. Por sua vez, a teor do artigo 30 do CP, circunstâncias são as condições de caráter pessoal e as elementares do crime. Circunstâncias são dados ou fatos que estão ao redor do crime, mas cuja falta não exclui a figura penal, pois não lhe são essenciais embora interfiram na pena. Já as condições pessoais são as situações, estados, qualidades, funções e outros dados do agente.

A questão envolveu a discussão sobre a possibilidade de bis in idem(dupla punição pelo mesmo fato) .

No caso em tela, nas instâncias ordinárias, foi seguida orientação no sentido de que o artigo 59 do CP reconhece como circunstância desfavorável a culpabilidade da recorrente.

Há de ser vista a culpabilidade como circunstância judicial ao se aferir ao maior ou menor índice de reprovabilidade do agente não apenas em razão de suas condições pessoais como ainda em vista a situação de fato em que ocorreu a apontada prática delituosa, como ensinaram Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros(Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 110). Para as condições pessoais, analisam-se seu grau de instrução, condição social, vida familiar e pregressa e sua cultura e meio.

Há de ser visto a condição particular do agente.

A condição de deputada estadual, como dito pelo Ministro Teori Zavascki, não se confunde com qualidade funcional exigida pelo tipo penal previsto no artigo 312 do Código Penal. Por essa razão não há falar em bis in idem.

Para o Ministro, “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ela exercidas ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração, e ao patrimônio, públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral da moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos”.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria