INTRODUÇÃO
A prática do desporto no Brasil surgiu como uma manifestação cultural, mas que aos poucos foi se popularizando e, por essa razão, iniciou a se profissionalizar. Assim, surgem as instituições desportivas de caráter profissional que adotaram o modelo associativo, ou seja, se organização sob a forma de associação civil sem finalidade lucrativa, pois é considerado o modelo mais adequado para desenvolvimento de uma determinada atividade de natureza recreativa por um grupo de pessoas, no caso o desporto.
Atualmente, é notório que o desporto se profissionalizou e, por esse motivo, os clubes de desporto de caráter profissional passaram a desenvolver atividades típicas de sociedades empresárias visando lucro (incompatíveis com o modelo associativo), porém não houve mudança na sua estrutura societária. Diante dessa situação, a Lei Pelé previa em seu texto originário a obrigatoriedade de mudança na estrutura societária dos clubes, ou seja, que se organizassem sob a forma de sociedade com finalidade lucrativa sob pena de não participarem das competições oficiais. Entretanto, essa previsão foi alterada, o que gerou prejuízos, pois a maioria dessas instituições são devedores de diversas obrigações, mas enquanto associações civis sem finalidade lucrativa, a lei não prevê meios eficazes passar satisfazer os créditos dos credores.
Portanto, o presente estudo visa caracterizar essas instituições como sociedades empresárias, afim de sujeitá-las ao procedimento falimentar preservando o crédito e eliminando a insegurança jurídica. Em um primeiro momento, será feita uma análise a respeito da estrutura do desporto profissional brasileiro, bem como será analisado a atividade desenvolvida pelas instituições desportivas de caráter profissional e sua caracterização como sociedade empresária. Em um segundo momento, a partir de sua caracterização como sociedade empresária, será analisado se poderiam figuram como sujeito passivo no processo filamentar. Por último, um estudo de direito comparado sobre o tema.
2. A EVOLUÇÃO DO DESPORTO BRASILEIRO E DA LEGISLAÇÃO DESPORTIVA.
Em primeiro lugar, é necessário elucidar os aspectos mais relevantes a respeito da evolução do desporto no Brasil, bem como as principais normas jurídicas sobre o assunto.
O desporto, enquanto atividade recreativa antecede ao surgimento da cultura, entretanto, passou a ter relevância jurídica e a atrair grandes públicos a partir do surgimento das primeiras competições que contribuíram para seu desenvolvimento. Nesse sentido, Alexandre Bueno Cateb:
É certo que a vontade de jogar, considerando aí o jogo propriamente, é anterior ao surgimento da cultura. O desporto, ao contrário, condiciona-se ao desenvolvimento cultural da sociedade. Enquanto atividade lúdica, tanto nos animais quanto nas crianças percebe o jogo como forma de entretenimento. […] É exatamente esse encanto com a incerteza do futuro proporcionado pelo desporto que arregimenta tantos admiradores para seguir as competições. Enquanto simples atividade lúdica, não atrai atenção como espetáculo. Porém, a idéia competitiva que dele aflora adquire importância cultural. E cada vez menos se identifica o jogo em sua forma lúdica e a competição desportiva. Enquanto no primeiro o êxito é efêmero e o sentimento de prazer se circunscreve aos participantes, na última a vitória persiste e é envolvente, tornando-se crônica na lembrança do povo e proporcionando divulgação nos meios de comunicação de massa, ocupando na imprensa lugar de destaque muitas vezes superior a acontecimentos políticos, sociais e econômicos de relevância. (Cateb, 2003, p.15)
Por essa razão, a estrutura organizacional do desporto no Brasil se desenvolveu a partir de um ideal associativo, pois se tratava do modelo mais adequado para a profissionalização do esporte. Porém, nas últimas décadas, o desporto começou a se profissionalizar e, consequentemente, a atrair cada vez mais a atenção do público. Assim, os meios de comunicação e a publicidade viram nesse novo cenário um mecanismo para atingir seu público alvo. Portanto, nesse contexto, as instituições desportivas de caráter profissional e seus administradores, passaram a se preocupar com outros aspectos de cunho econômico (lucro).
Nesse sentido, o professor Alexandre Bueno Cateb:
Percebendo o filão que se abria, a mídia cada vez mais passou a explorar a divulgação das práticas esportivas. Com a extensão dos domínios das televisões, rádios, veículos de comunicação, vincular qualquer atividade ao desporto passou a ser forma mais fácil e agradável de atingir o grande público. [...] Nos primórdios, ascenderam nas administrações clubísticas aqueles que prestaram relevantes serviços aos clubes, de forma honesta e desobrigada de qualquer benefício além da satisfação pessoal em ver realizado um sonho coletivo de contribuir para a organização da incipiente atividade desportiva e de lazer no Brasil. No entanto, com o passar do tempo, modificaram-se as motivações. Interesses divorciados dos reais objetivos dos fundadores das associações desportivas tomaram corpo. Assumiram a direção da maior parte dos clubes no Brasil pessoas preocupadas sobretudo com sua própria realização pessoal (e independência financeira, em alguns casos). Direcionaram-se os estatutos sociais em proveito próprio, fazendo nascer uma casta de dirigentes desportivos. O cetro do poder nos clubes passou a fazer parte da própria herança de famílias. Os cargos de direção das associações passou a ser privilégio de grupos restritos. (Cateb, 2003, p.19)
Assim, foi promulgada a Lei Pelé (que revogou a Lei Zico), Lei nº 9615/98, cuja finalidade era de tornar obrigatória a alteração da estrutura societária dos clubes desportivos do modelo associativo para o modelo de sociedade empresária, entretanto, a Lei Pelé sofreu alterações em decorrência de uma influência de caráter social, pela qual afirmava que o clube de desporto pertencia a sua torcida, razão pela qual jamais poderia se tornar uma sociedade empresária. Logo, diante do forte apelo emocional e social desse discurso o legislador optou pela manutenção do modelo associativo.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 39 foi editada com o mesmo objetivo, ou seja, tornar obrigatório a transformação dos clubes em sociedades empresárias, porém essa medida provisória foi rejeitada pelo Congresso Nacional. Já a Medida Provisória nº 79, que foi convertida na Lei nº 10.672/03, tornou essa transformação uma faculdade, tendo em vista a autonomia interna conferida pelo art. 217 da Constituição da República.
Alguns clubes de desporto optaram pela transformação em sociedades empresárias, entre os quais, o Malutrom, o Etti Jundiaí, o Brasiliense (DF) e o Unibol (PE), bem como o Bahia e o Vitória. Porém a maioria dos clubes ainda optam pela manutenção do modelo associativo. Um ponto um tanto polêmico é o parágrafo 11 do art. 27 da MP nº 79, que estabelece que os clubes de desporto que não optarem pela transformação em sociedades empresárias estarão sujeitos ao regime da sociedade em comum, em especial o art. 990 do Código. Esse artigo prevê a responsabilidade solidária dos sócios, o que é inaplicável as associações, pois nas associações não existem sócios, mas associados. Nesse sentido, Felipe Legrazie Ezabella:
O artigo 990 que a Lei faz referência especial diz o seguinte: “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1024, aquele que contratou pela sociedade”. O que a Lei determina é totalmente inaplicável! Como que uma associação, como vimos no primeiro capítulo composta somente por associados, pode ser sujeita ao regime de uma sociedade, ainda mais a sociedade em comum, e o pior de tudo, dizer que os sócios dessa entidade de prática responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações!? Ora, se é uma associação por óbvio não há sócios e sim associados, portanto, não há como ninguém ser responsabilizado pelas obrigações sociais de acordo com o artigo 990. (Ezabella, 2009, p.274)
3. AS ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINALIDADE LUCRATIVA
Como já fora mencionado anteriormente, a legislação brasileira entendeu que a transformação dos clubes de desporto em sociedades empresárias é uma faculdade, logo é necessário que se proceda a seguir uma análise a respeito de algumas características das associações civis sem finalidade lucrativa, bem como estabelecer as principais diferenças em relação as sociedades com finalidade lucrativa.
As associações civis surgiram a partir da necessidade de defender os interesses individuais, pois enquanto coletividade teriam uma maior visibilidade, por essa razão, a Constituição da República de 1988, trouxe como direito fundamental, a Liberdade de Associação (Art. 5º, XVII, CR/88), bem como ampla liberdade de constituição de de autogestão.
Nesse sentido, Felipe Falconi Perucci:
É de se observar que o fenômeno associativo reflete as necessidades humanas que não podem ser satisfeitas sem colaboração. Ou seja, quando o esforço individual não basta para o escopo visado pelas pessoas que se reuniram para atingi-lo. Nessa concepção, em sentido amplo, com conotações sociológicas, pode-se afirmar que as associações civis e mercantis eram os meios hábeis para a satisfação dos interesses humanos, diferenciando-se apenas no que toca aos objetivos propostos de seus membros. O reconhecimento da importância das associações no contexto social e a necessidade de se proteger o fenômeno associativo encontra suporte na Constituição Federal, que elevou o direito de liberdade de associação ao patamar de direito individual. (Perruci, 2006, p.19)
Assim, as associações se revelam verdadeiros instrumentos do exercício de cidadania, pois, primeiramente, a Constituição de 1988 estabelece a possibilidade das associações de impetrarem mandado de segurança coletivo, bem como o CPC prevê em seu art. 54 a possibilidade da associação prestar assistência a parte. Nesse sentido, Gilberto Garcia:
Dessa forma, percebe-se que a Lei Fundamental de 1988 manteve a autonomia na criação de associações, dando a elas liberdade de constituição e autogestão, eis que essas entidades são pessoas jurídicas de direito privado [...]
Segue no mesmo diapasão o mandado de segurança coletivo, estabelecido no inciso LXX, alínea b do artigo 5.° do Estatuto da República [...]
O dispositivo constitucional acima trata também de sua legitimidade, a fim de que as associações representem seus afiliados em juízo ou administrativamente, sem prejuízo de autorização. Desse modo, possuem a legitimatio ad causam ativa para impetrar mandamus coletivo. Também há de se levar em consideração que, quando da impetração de writ coletivo, o artigo 54 do Código de Processo Civil permite às associações ingressar em juízo como assistente da parte autora, toda vez que a sentença influir na relação jurídica do ex adverso com os associados. O crescimento dos movimentos populares e a necessidade de instrumentos legais para normatizar a atuação judicial das associações propiciaram o aparecimento de leis como a da ação civil pública (Lei 7.347/1985) [...]
Essa atuação judicial é precedida do preenchimento de alguns pré-requisitos legais, como destaca Rodolfo de Camargo Mancuso, ao enfocar que o legislador optou por um o “reconhecimento da legitimação a partir de dados objetivos, ou seja, quando a associação: a) possua existência velha de um ano; b) tenha objetivo institucional compatível com os fatos em que se funda a ação” [...]
A sociedade civil organizada tem nas organizações associativas verdadeiros instrumentos do exercício de cidadania. (Garcia, 2007, p.40,41 e 42.)
Já o Código Civil Brasileiro de 2002, define a associação civil como sendo uma pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 44. Ainda, importante destacar, o art. 53 (define a associação do um conjunto de pessoas que se organizam para fins não econômicos) e o art. 54 (estabelece os requisitos obrigatórios que devem constar nos seus respectivos estatutos sob pena de nulidade).
Entretanto, a doutrina admite a possibilidade das associações civis desenvolverem atividades com finalidade lucrativas desde que sejam utilizadas para cobrir os gastos da associação, ou seja, para a manutenção das atividades. Nesse Sentido, Maria Helena Diniz:
Não perde a categoria de associação mesmo que se realize negócios para manter ou aumentar o seu patrimônio, sem contudo, proporcionar gastos aos associados, p. ex., associação esportiva que vende aos seus membros uniformes, alimentos, bolas, raquetes etc., embora isso traga, como consequência, lucro para a entidade. (Diniz, 2008, p.242 e 243)
Porém, como preceitua Felipe Falconi Perucci (2006, p. 15), “as associações desportivas que praticam o desporto de modo profissional do dias atuais há muito desvincularam-se do ideal associativo.“
Por último, é importante estabelecer as principais diferenças entre as associações civis sem finalidade lucrativa e as sociedades. Segundo, Felipe Legrazie Ezabella (2009, p.269), a principal diferença entre as associações civis e as sociedades é a finalidade lucrativa, ou seja, as associações não buscam lucros para os seus associados, já as sociedades visam lucros para seus sócios.
4. O CONCEITO DE EMPRESÁRIO
Nesse capítulo será analisado o conceito de empresário, afim de estabelecer suas características e seu objeto.
O artigo 966 do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece o conceito de empresário como sendo toda pessoa física que pratica atividade econômica profissional organizada objetivando lucro, através da produção de bens e/ou sua comercialização ou prestando serviços. Logo podemos, concluir que o legislador brasileiro definiu empresário a partir de sua atividade-fim (empresa). Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo:
No art. 966 encontramos o conceito de empresário, mesmo quando participa de empresa, e não se constitui individualmente: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Ou seja, trata-se de pessoa física que desempenha uma atividade organizada visando à obtenção de riqueza, o que se consegue com a produção de bens ou a promoção de sua comercialização, como com a prestação de serviços, de modo a conseguir resultados econômicos. O elemento caracterizador é a atividade-fim, dirigida para a prática de atos empresariais, ou para atividades próprias de empresário, que são o conjunto de atos realizados para a consecução de um fim econômico. (Rizzardo, 2012, p.43)
Assim, é indispensável proceder a análise dessa atividade, bem como dos seus elementos caracterizadores, quais sejam, o profissionalismo e a organização . Segundo Fábio Ulhoa (2011, p.30 e 32), o profissionalismo é composto por três elementos, quais sejam, a habitualidade (atividade de caráter não eventual), a personalidade (somente o empresário exerce a atividade) e o monopólio das informações (somente o empresário conhece conjunto das informações do seu produto e/ou serviço). Já a organização é composto pelos quatro fatores de produção, quais sejam, capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia (não precisa ser avançada).
Logo, empresário/sociedade empresária são sujeitos de direito (pessoa física e jurídica) que exercem a empresa, ou seja, essa atividade econômica qualificada.
5. AS RECEITAS DOS CLUBES DE DESPORTO PROFISSIONAL
Como já foi dito, anteriormente, a doutrina admita a possibilidade de exploração de atividade com fins lucrativos pelos clubes de desporto profissional desde que sejam para a manutenção dos gastos da pessoa jurídica. Por essa razão, é importante elucidar as receitas dessas instituições desportivas de caráter profissional, pois enquanto associação civil só seria admitido como receita aquela advinda do condomínio, cobrado dos associados, entretanto, verifica-se a existência de receitas extraordinárias que não são destinadas a manutenção da atividade, mas para gerar lucros para seus associados, bem como seus administradores. Nesse sentido Alexandre Bueno Cateb:
Sendo os clubes paradigmas associações civis, assim definida em seus estatutos sociais, e uma vez que os respectivos patrimônios são de uso exclusivo de seus associados, a contribuição correspondente ao rateio de despesas de manutenção do patrimônio social deverá ser admitida como única receita ordinária. [...] Nessa linha de raciocínio, podemos admitir que a origem dos recursos financeiros classificados como ordinários seriam, apenas e tão-somente, as receitas advindas do condomínio, cobrado dos associados mediante rateio proporcional, decorrente da manutenção das partes e patrimônio comuns do clube. (Cateb, 2003, p.85 e 86)
Portanto, a análise dessas receitas torna-se fundamental para a caracterização dessa instituições em sociedades empresárias. Primeiramente, a remuneração dos jogos, que compreende a venda de ingressos, bem como a exploração dos direito de imagens (televisionamento das partidas). Essa receita é típica de empreendimentos mercantis, pois há contraprestação para que os torcedores possam assistir ao espetáculo, ou seja, trata-se de uma receita impulsionada pelo amor de seus torcedores e o momento do time. Nesse sentido, Alexandre Bueno Cateb:
Substancial parcela da arrecadação mencionada no demonstrativo financeiro decorre da remuneração pelos jogos. Essa remuneração ocorre de duas formas: a renda auferida pelo clube em decorrência da venda de ingressos e o pagamento dos direitos de imagem, pelo televisionamento das partidas de futebol. Esse manancial de recursos decorre da participação do clube em várias competições. A cobrança nada mais é que a remuneração paga pelos interessados para assistir a um espetáculo desportivo. Considerando-se pois a natureza desta receita, podemos concluir tratar-se de renda típica de um empreendimento mercantil, pois as empresas de espetáculos públicos, desde o Regulamento n. 737, são consideradas comerciais e sujeitas à legislação dos comerciantes. [...] Numa época em que, cada vez mais, a fidelidade, a paixão do torcedor, a maior projeção e exposição do clube geram benefícios econômicos a longo prazo, um dos melhores meios de comprovação desse amor coletivo pela agremiação – o público que freqüenta os estádios e assiste aos jogos – é manipulado para ocultar a verdadeira receita e público decorrentes dos prélios desportivos. Percebemos, na análise dos processos de negociação de marcas e parcerias entre clubes e investidores, a relevância dessa informação. (Cateb, 2003, p.88)
Esse receita é tão importante para os clubes que foi criado no Brasil o empreendimento do sócio torcedor, que consiste no pagamento de uma mensalidade pelo torcedor de um time e em contrapartida o torcedor poderá ir ao campo sem comprar ingressos, com conforto e comodidade. Hoje, o sócio torcedor é um empreendimento tão importante, que foi aderido por praticamente todos os grandes clubes brasileiros, bem como já representa uma parcela significativa de sua receita.
Em segundo lugar, a venda de atletas, essa forma de receita extraordinária é muito importante, diante dos altos valores que envolvem essa transação, como por exemplo, a venda o Jogador Cristiano Ronaldo para o Real Madrid, tendo sido pago ao Manchester United o valor de R$ 96 milhões de euros, bem como a venda o jogador Montillo para o Santos, na qual o Cruzeiro recebeu o valor de R$ 10 milhões de euros (maior negociação da história entre clubes brasileiros).
Em terceiro lugar, a marca, que representa o bem mais importante de um clube desportivo, pois através dele o nome do clube, suas tradições e conquistas, seu hino, cores, uniformes, símbolos e sinais característicos são difundidos por todo o mundo independentemente, de classes sociais, cor ou raça, trazendo assim, notoriedade e publicidade ao clube sendo utilizada para estampar os mais diversos objetos considerados itens de colecionador. Essa forma de receita, obviamente, se relaciona com a paixão dos torcedores, pois quando um simples objeto (de uso comum) passa a veicular a marca de um clube, sua procura aumenta entre os torcedores. Nesse sentido Alexandre Bueno Cateb:
O mais importante bem do clube é, sem sombra de dúvida, sua marca. Afinal, como é conhecido aquele clube cuja sede fica às margens da Lagoa da Pampulha e enverga as cores azul-celeste e branco? Cruzeiro. [...] Realmente, a noção que Waldemar Ferreira, apoiado nos trabalhos da comissão francesa de reforma do Código de Comércio e do Direito Societário, dá do fonds de commerce se aproxima da importância do nome do clube, suas tradições e conquistas, seu hino, cores, uniforme, símbolos e sinais característicos, compondo o que se poderia chamar do fundo de comércio do clube, se este fosse indubitavelmente uma empresa mercantil. [...] É comum constatarmos pessoas de todas as classes sociais envergando uma camiseta de determinado clube. Produtos confeccionados com o símbolo do clube do coração de cada torcedor têm maior ou menor procura em função da projeção do time, dos resultados alcançados. O mascote do time, desenhado numa caneca, transforma um simples objeto de cerâmica num bem procurado e desejado, passível de figurar em destaque na prateleira de um colecionador e admirador daquela agremiação desportiva. (Cateb, 2003, p.92,93,94 e 95)
Em quarto lugar, os patrocínios no uniforme dos clubes, essa fonte de receita decorre da ideia do evento esportivo ser considerado um grande veiculo de divulgação, pois sua divulgação ultrapassa o tempo, seja pela visibilidade dos jogos, bem como pelos seus torcedores que continuam a usar aquele uniforme por anos. Assim, é negociado a preços elevadíssimos, como por exemplo, o patrocínio da Caixa Econômica Federal na camisa do Corinthians no valor de 31 milhões de reais por ano, Nesse sentido Alexandre Bueno Cateb:
É também importante fonte de receita o patrocínio no uniforme. Como meio de veiculação e divulgação, o patrocínio na camisa perpetua-se por vários anos, trazendo frutos significativos ao patrocinador. O torcedor que compra o uniforme de seu time não joga fora a camisa quando a agremiação troca de patrocínio. Ao contrário. Como objeto de coleção, passa a ser visto com desejo e cobiça, especialmente se o patrocínio ficou vinculado a um período de especiais realizações e conquistas da agremiação. [...]A marca que se vinculou à imagem do clube, via patrocínio, permanece sendo divulgada durante muito tempo, gerando a exposição e promoção do produto do patrocinador e sua veiculação até mesmo na mídia, posto que o torcedor enverga, com orgulho, seu uniforme a cada êxito do time ou, até mesmo, no dia-a-dia, uma vez que a camisa não é nada mais nada menos que um artigo de vestuário. (Cateb, 2003, p.97 e 98)
Por último, as lojas dos clubes, que foram criadas para permitir ou tornar mais acessível aos torcedores as últimas novidades em produtos licenciados pelo clube, desde miniaturas de jogadores até pijamas, sendo considerado como o elemento mais marcante da mudança do desporto de atividade de entretenimento para uma atividade de empresa, diante da exploração da marca. Nesse sentido, Alexandre Bueno Cateb:
No intuito de apresentar a seus torcedores e associados as últimas novidades relacionadas com o clube, diversas agremiações constituem lojas próprias, que comercializam, exclusivamente, produtos alusivos à paixão do torcedor. Dependendo do interesse dos aficcionados e também de acordo com a diversificação de produtos postos à venda, utilizando símbolos correlatos ao time, pode o negócio representar substancial fonte de recursos para o caixa da associação civil. [...] A manutenção de lojas próprias é, sem sombra de dúvida, o exemplo mais marcante da mercantilização do esporte profissional. A exploração da marca, seja produzindo ou licenciando produtos para venda, tais como relógios, chapéus, chaveiros, roupas de cama, toalhas de banho e roupões, bonecos falantes a pilha, réplicas de troféus, camisetas, calças e bermudas, sungas e toucas de natação, óculos de sol, buzinas de automóveis, adesivos, fraldas descartáveis e o que mais a criatividade do setor de marketing do clube puder sugerir, demonstra o quanto o esporte deixou de ser uma atividade meramente lúdica e de divertimento, incorporando o espírito capitalista que alimenta a vontade do comerciante. (Cateb, 2003, p.96 E 97)
Logo, diante da presente análise das receitas extraordinárias, verifica-se que essas receitas são destinadas ao lucro, bem como suas origens, ou seja, as atividades possuem natureza empresarial. Assim, é possível afirmar, que as instituições desportivas de caráter profissional abandonaram seu ideal associativo e passaram a desenvolver atividades típicas de empresário/sociedade empresária e como o legislador definiu empresário/sociedade empresária a partir de sua atividade, na prática as entidades desportivas de caráter profissional já seriam sociedades empresárias, embora estejam exercendo de forma irregular, pois não foi feito o registro na Junta Comercial nos Termos do art. 982 do Código Civil Brasileiro de 2002.
6. O CLUBE-EMPRESA COMO SUJEITO PASSIVO NA FALÊNCIA
A Lei falimentar brasileira, estabelece, em regra, que apenas o empresário e a sociedade empresária estão sujeitos ao juízo filamentar, desde que se verifique algumas das causas de pedir do art. 94 da Lei 11.101/05. Nesse sentido, Maria Celeste Morais Guimarães:
A regra, segundo a lei brasileira em vigor, é que em falência incidem apenas os empresários e as sociedades empresárias, no termos do artigo 1°, desde que se verifique alguma das hipóteses mencionadas no art. 94, incisos I, II ou III da nova lei. (Guimarães, 2007, p.48)
São causas de pedir no processo falimentar: a impontualidade, a execução frustrada, e atos ensejadores de falência. Quanto à impontualidade, ela é composta por dois elementos, o primeiro elemento é de caráter material, ou seja, “desequilíbrio de balanço entre ativo e passivo” , já o segundo elemento é meramente formal, ou seja, a obrigatoriedade de realizar o protesto dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, que instruem o a causa de pedir no processo falimentar, conforme previsão legal.
Nesse sentido, Maria Celeste Morais Guimarães:
Constituem causas de pedir no processo de falência: a impontualidade (art. 94, I), a execução frustrada (art. 94, II) e os atos ensejadores de falência (art. 94, III).
1ª) Quanto à impontualidade:
Como já tratamos dos elementos que caracterizam a impontualidade em capítulo anterior, devemos acrescentar apenas um requisito da maior importância para a configuração desta causa de pedir, que é o protesto. O protesto para fins de falência, com o fundamento na impontualidade, é obrigatório. Devem ser protestados todos os títulos executivos judiciais e extrajudiciais, incluídos nestes os títulos de crédito, nos termos do art. 585, inciso I, do CPC. Como se vê da redação do art. 94, §3°, na hipótese do art. 94, inciso I, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. (Guimarães, 2007, p.67 e 68).
Quanto à execução frustrada, a mesma se verifica “quando o devedor, por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora suficientes dentro do prazo legal.” (Guimarães, 2007, p.70).
Quanto aos atos ensejadores de falência, são aqueles atos enumerados no Inciso III do art. 94, nessas hipóteses existe uma presunção relativa de insolvência (admite prova contrária), ou seja, existe apenas indícios de um possível estado de impontualidade, diante da prática de alguns atos. Nesse sentido, Maria Celeste Morais Guimarães:
Nos atos enumerados no art. 94, III, não ocorreu ainda a impontualidade do devedor, eis que para a propositura da falência com fundamento nessa hipótese o título nem precisa estar vencido e protestado. Nesse caso, há uma presunção do seu estado de insolvência que se exterioriza pela prática daqueles atos. A presunção desse estado, todavia, pode ser elidida pelo devedor ao se defender quando citado. Ao credor, para pedir a declaração de falência, basta provar a sua qualidade, e descrever na inicial os fatos que caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando as que serão produzidas. (Guimarães, 2007, p.73)
Logo, é possível concluir, que as instituições desportivas de caráter profissional, podem figurar como sujeito passivo no processo falimentar, pois, tendo em vista que o legislador conceitua o empresário/sociedade empresária a partir de sua atividade e como já foi provado, as instituições desportivas desenvolvem atividades que se enquadram nesse conceito, estariam sujeitas a falência desde que preenchidas algumas das causas de pedir do art. 94 da Lei 11.101/05.
7. DIREITO COMPARADO: A FALÊNCIA DO CLUBE-EMPRESA NA ITÁLIA.
No direito Italiano, já está consolidada a ideia que os clubes de desporto profissional (principalmente o futebol) são sociedades empresárias, ou seja, o legislador italiano percebeu a evolução ou o abandono do ideal associativo pelas entidades desportivas e estabeleceu que elas devem adotar uma das duas formas societárias: sociedades por ações ou sociedades de responsabilidade limitada.
Nesse sentido, Fiorentino Saveriano:
O fenômeno esportivo conheceu já a algum tempo uma evolução que coloca sempre em evidência sua preocupação de caráter capitalista dos seus setores profissionais mais avançados. Entre eles, o futebol ocupa uma posição de primeiro plano a luz dos interesses econômicos-jurídicos, que se sobressaem aos interesses sociais, que o caracterizavam. [...] Como é notório, no nosso ordenamento, o exercício coletivo de atividade esportiva em caráter profissional é exclusivo as sociedades por ações e as sociedades de responsabilidade limitada constituídas observando a lei n. 91 de 23 de Maio de 1981 e sucessivas modificações. [...] Até agora a forma jurídica geralmente adotada pelos clubes de futebol era como associação que por um lado, garantia uma maior flexibilidade de gestão, de outro permitia uma conduta administrativa pouco rigorosa que determinava situações financeiras cronicamente deficitárias. Alias, os clubes assim constituídos respondiam as exigências da balança que só levava em consideração as entradas e saídas de dinheiro daquele exercício sem considerar a competência dos custos sustentáveis. Na prática, as instituições esportivas de caráter profissional (as associações) eram administradas para caixa: a receita líquida da cessão de jogadores e contribuições constituíam o déficit que eram assumidos pelos novos dirigentes no momento da aquisição em relação aos antigos dirigentes. (Severiano, 2009/2010, p.4)
Já no ponto de vista falimentar, é necessário dizer, que o ordenamento jurídico italiano estabelece que só pode ser sujeito passivo em processo falimentar os empresas privadas, individuais ou coletivos (sociedades) que desempenham atividades comerciais (produção e circulação de bens e serviços por terra, mar e céu ou outras atividades auxiliares dessas), sendo assim, a falência não se aplica as empresas públicas e nem as empresas agrícolas. Além do requisito subjetivo, é necessário que essa sociedade esteja em estado de insolvência (requisito objetivo), ou seja, o empresário/sociedade empresária não é capaz de satisfazer suas obrigações perante os credores gerando inadimplência.
Nesse sentido, Marco Agami:
Nem todos os empreendedores podem ser submetidos à falência.
A lei Falimentar (Decreto n.267 de 16 de Março de 1942) estabelece determinados requisitos de natureza subjetiva e objetiva necessários para entrar no campo de aplicação da Falência.
Sob o aspecto subjetivo, podem falir somente as empresas privadas, seja individual ou societária (coletiva), exercem uma atividade comercial. Para individualizar as noções de empresa comercial, é necessário fazer referência ao artigo 2195 do Código Civil italiano, onde estão elencadas as atividades que qualificam uma empresa como tal: produção de bens ou serviços; intermediação na circulação dos bens; transporte por terra, água, ar; bancos e seguradoras; e atividades auxiliares às precedentes. Portanto, são excluídas da falência as empresas públicas e as empresas agrícolas não comercial. São excluídos do juízo falimentar também os pequenos empreendedores, segundo a definição prevista no artigo 2083 do Código Civil Italiano, ou seja, os agricultores e artesãos de trabalham exclusivamente para prover o sustento de suas famílias. Aliás, a Lei Falimentar estabelece os requisitos que presentes sujeitam os empreendedores a falência, mesmo no exercício uma atividade comercial: a empresa teve nos últimos três exercícios à data de apresentação da instância falimentar (ou do início da atividade se for inferior) um ativo patrimonial anual não superior a 300.000 euros; a empresa realizou, nos últimos três exercícios à data de apresentação da instância falimentar (ou do início da atividade se for inferior) receita bruta total anual não superior a 200.000 euros; a empresa possui um montante de divida ainda que não vencidas não superior a 500.000 euros. Do ponto de vista objetivo, uma empresa que apresenta os elementos subjetivos para poder ser declarada potencialmente falida, é necessário o estado de insolvência. Esse estado, segundo a definição do artigo 5° da lei falimentar, é aquela situação na qual o empreendedor não é mais capaz de satisfazer regularmente as próprias obrigações em relação aos credores e se manifesta com inadimplementos ou com outros fatos exteriores. (Agami, 2012, p.2)
Logo, pode-se concluir, que, no direito italiano, a entidade desportiva de caráter profissional, enquanto empresa privada que prática atividade comercial constituída sob a forma de sociedade por ações ou sociedade limitada, está sujeita a falência se estiver em estado de insolvência.
8. CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, é possível concluir que, as entidades desportivas de caráter profissional, nas últimas décadas, abandonaram seu ideal associativo (cuja finalidade era o de tornar possível o desenvolvimento do desporto) e passaram a explorar atividades tipicamente empresariais visando o lucro de seus sócios e administradores. Assim, não poderiam permanecer sobre a forma de associação civil sem finalidade lucrativa, porém o legislador brasileiro não tornou obrigatória a transformação em sociedades empresárias tendo em vista a autonomia interna conferida pelo art. 217 da Constituição da República.
Porém, como o legislador brasileiro conceituou empresário/sociedade empresária a partir de sua atividade, logo as entidades desportivas de caráter profissional já seriam consideradas sociedades empresárias (irregulares), bem como já seria possível sujeitá-las ao juízo filamentar desde que preenchida alguma das hipóteses do art. 94 da Lei 11.101/05. Por último, verificou-se que no direito italiano, elas já são consideradas sociedades empresárias podendo adotar como tipo societário a sociedade por ações ou sociedade de responsabilidade limitada.
REFERÊNCIAS
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