1. Introdução
O princípio da moralidade administrativa contempla a determinação jurídica da observância de preceitos probos e retos, obrigando os agentes públicos a desenvolverem suas atividades no compasso da boa-fé, imparcialidade e honradez, de acordo com o que exige a instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum.
Ele está cristalizado do direito pátrio, com menção expressa no art. 37, caput da Constituição da República de 1988, que assim dispõe:
Art. 37 - Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Já pelo Art 5, inc LXXIII:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histótico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência
A primeira questão que o princípio da moralidade traz à tona é de que forma a violação de uma norma moral, que não corresponda simultaneamente à violação de uma norma jurídica, pode ter efeito jurídico. Por outro lado, se a conduta moral é também ilícita, a sanção aplicável decorre não da violação da Moral, mas do Direito. Porém, admitir-se a Moral como fonte de direitos e deveres parece confrontar o princípio da legalidade. Aliás, a distinção elementar entre Moral e Direito, traz a tona os pares unilateralidade-bilateralidade e incoercibilidade-coercibilidade, que põem em evidência a ausência de efeito sancionatório da violação da norma moral.
Esta moralidade administrativa não deve ser confundida com a moralidade comum o que, contudo, nao as antagoniza. Elas se completam. A moralidade administrativa é combinada com regras de boa administração, isto é, pelo conjunto de regras finais e disciplinares trazidas não só pela distinção entre valores antagônicos mas também pela ideia de função administrativa e pela ideia geral de administração. Além da legalidade, é preciso que o administrador proceda suas atividades observando a moralidade administrativa, sendo esta, um controle moral essencial à Administração Pública.
A Constutuição Federal alça a moralidade ao plano dos princípios constitucionais expressos. Gera, portanto, cada vez mais, a conscientização do seu cumprimento e a condição de ser exigido pela sociedade.
Na CF está expresso que a Administração Pública deve observar, dentre outros, o princípio da legalidade. Legalidade é o que está de acordo com a lei. Já o princípio da moralidade está pautado na qualidade do que é moral. Logo a Administração Pública deve ter seu desempenho regulado por outra regras de comportamento que não apenas as caracterizadas como legais, a moralidade administrativa e as regras de boa administração.
A questão não é simplesmente ver a moralidade administrativa como a simples moral comum. Se assim fosse, bastaria prever as exigências morais para saber mais um anexo de normas a condicionar a validade dos procedimentos responsáveis pela gestão da coisa pública.
Na Administração Pública, pelo princípio da legalidade, só é possível fazer o que a lei determina ou autoriza, ou seja, será o que a lei vier a estabelecer. Se a moralidade fosse referente a moral comum só esgotaria em uma função: obediência aos preceitos morais, já se apresentando preestabelecido, nao estando sujeito a ser alterado de um momento para outro. Preceitos morais não se modificam por decisões do Estado Legislador, sendo a estabilidade dos primeiros bem mais acentuada do que destas decisões.
Como as leis em geral possuem um nível hierárquico inferior às normas constitucionais, os preceitos morais também seriam superiores a tais leis. Sendo assim como a lei posterior em desconformidade com o preceito moral anterior revoga-lo-ía? Não poderiam ser revogados simplesmente por decisão do legislador ordinário.
O princípio constitucional da moralidade, reportado ou não à moral comum, tem por destinatário também o próprio legislador, que não poderia criar norma jurídica conflitante com valores constitucionalizados, sob pena de inconstitucionalidade da norma por ele posta. (CAMMAROSANO, 2006, p. 25)
Além do que já foi exposto, há também grande instabilidade de juízo do que é justo e honesto, por haver disparidade de opiniões. E para diferentes povos, em diferentes épocas e até mesmo dentro do mesmo povo há sistemas morais muito diversos e contraditórios entre si. O que é bom e justo para alguns, pode ser mau e injusto para outros. A diversidade de juízos é muito maior do que se possa imaginar.
É certo, portanto, que para a perfeita deferência e completa realização ao princípio da moralidade administrativa, muitas providências estatais e não estatais devem ser desenvolvidas. Uma sugestão é a elaboração de um Código de Deontologia da Admnistração Pública, contendo as normas que compõem a moralidade administrativa. Funda-se no critério de que os comportamentos públicos sejam objetivamente postos. A violação ao princípio da moralidade ficará mais facilmente identificável e passível de punição.
2. Segurança Jurídica
Administradores e administrados necessitam saber, igualmente, as decorrências jurídicas da própria ação. A segurança jurídica é um dos pilares mais fortes de sustentação do Estado Democrático de Direito.
Há um conflito entre justiça e segurança jurídica, o que ocorre quando se toma a justiça como valor absoluto. Quando a justiça prepondera a segurança jurídica, nao quer dizer que ela se contraponha a primeira, quer dizer que a segurança jurídica é a própria justiça, passando a exprimir justiça material naquele caso concreto. São argumentos que levam a percepção de que o princípio da moralidade não pode ser pura e simplesmente associado a percepções morais supostamente prevalentes na sociedade.
3. Distinção entre moral, direito e costume
Se no art. 37 caput da CF estivesse expresso que a Administração Pública deveria obedecer também as regras da Moral, a regra moral continuaria tendo sua própria natureza de regra moral, ou seja, não ocorreria a judicialização. Se um agente viola uma regra desse teor, teria uma sanção pela norma moral e uma pela norma jurídica. Seria de um lado, o sistema de normas jurídicas e de outro lado o sistema de normas morais.
Isso leva àquela indagação de que se alterações das normas jurídicas seriam levadas pelas modificações dos padrões morais. Se sim, seria mister concluir que a legitimidade do sistema jurídico está condicionada à permanência da sua compatibilidade com o preceito moral. Isso leva a verificar o fato que que o Direito e a Moral não se confundem, ou seja, a segunda não se transformaria em norma jurídica deixando de existir como norma moral.
As normas jurídicas são dotadas de coercibilidade, sendo aquelas que o Estado edita. Nao quer dizer, portanto, que o Estado inove sempre o mundo normativo. Ele pode, também, apanhar de outros sistemas normativos o que lhe saia mais adequado.
Sendo assim, segundo Cammarosano, 2006, p. 43
(...) num Estado democrático, o princípio da moralidade, conquanto de conteúdo rarefeito, só poderia estar reportado à moral comum, sem ofensa aos valores supremos da liberdade, certeza e segurança jurídica que a ordem constitucional prioriza, se se pudesse afirmar a existência de uma só moral, absoluta, objetivamente identificável.
O direito é liberto de parâmetros imutáveis, condicionando-o para melhor se adequar à realidade atual, onde há rápida mutação.
Se colocasse a moral sobre o prisma dos costumes, verificar-se-ía um sistema moral de conteúdo determinado, afastando-se, assim, a insegurança jurídica. Entretanto, se o princípio da moralidade for associado à moral comum usando o costume, é esquecido que este é qualificado como fonte subsidiária do Direito. Um equívoco seria, portanto, cometido.
Não se pode confundir, também, a moral e a ética. A última trata-se de um gênero que tem como espécies, dentre outras, o Direito e a Moral.
4. Direito, Justiça e Justiça Alternativa
Como já foi visto, frequentemente a justiça e a segurança jurídica se opõem, mas é certo que elas habitualmente se completam. O valor segurança jurídica não pode dissociar da idéia de direito. Se a segurança jurídica é a própria justiça, esta última e o direito são, então, duas faces da mesma moeda. Para CAMMAROSANO, 2006, P. 52, direito é a ordem coativa de comportamento humano, e fazer justiça é aplicar essa mesma ordem.
A justiça e a segurança são já referidas no Preâmbulo da Constituição, sendo que este conceito não se refere a um ideal de justiça, e sim a justiça aplicada ao direito posto. O ideal de justiça nada tem a ver com o princípio da moralidade, sendo que este tipo de justiça seria marcado pela relatividade.
Afirmar que algo é justo ou injusto é um julgamento de valor, tendo por natureza, caráter subjetivo. Não podem, portanto, ser verificado pelos fatos jurídicos, pois não é possível que haja uma verificação objetiva do julgamento.
Cammarosano assim explica:
A referibilidade cabe, isto sim, à idéia de justiça que se possa extrair do próprio direito positivo, sob pena de sacrifício do princípio da segurança jurídica, postulado pela concepção democrática do Direito que permeia a nossa ordem constitucional. (CAMMAROSANO, 2006, p. 55)
A justiça não é vista, assim, em face da relatividade dessa idéia e nem se admite tal relatividade como referência ao princípio da moralidade administrativa.
Há uma corrente chamada Justiça Alternativa, cuja teoria coloca o valor do justo concreto acima da segurança jurídica. Expressa a intenção de um movimento que quer mudar a ordem jurídica vigente. Assim, o Judiciário visto como Poder não subordina ao Executivo ou ao Legislativo. Verifica-se portanto, em tal teoria, insegurança jurídica e, assim, a não garantia da cumprimento da justiça. A coercibilidade das leis é insubstituível à decisão judicial, que mesmo na ausência de norma aplicada ao caso concreto, deve se valer de analogia, costumes jurídicos e princípios gerais do Direito.
O movimento acaba contribuindo para uma técnica de raciocínio jurídico, com fórmulas que orientam a argumentação. Todavia, o momento culminante para a justiça é o normativo.
5. Princípio da Moralidade Administrativa e sua Referibilidade ao Próprio Direito
O legislador fica condicionado ao princípio constitucional da moralidade para legislar. Há, portanto, objeções. Mas quando se trata da função administrativa, não existem vozes discordantes, já que o princípio é expresso na Constituição Federal de 1988. O que reside aqui é descobrir qual é o real conteúdo que forma a moralidade administrativa.
É preciso abstrair normas morais das normas jurídicas para solucionar eventual conflito entre elas. Sendo assim, o princípio da moralidade não está se referindo à moral comum, e sim ao próprio Direito. Por sua vez, o direito positivo engloba valores de outras ordens normativas do desempenho humano, incluindo a moral. Direito, costume, justiça e moral são conceitos que não se confundem.
A Moralidade administrativa é pressuposto de todo ato administrativo, sendo assim, uma moral jurídica, regras estas, retiradas do interior da administração pública. É claro que o administrator deve se atentar sobre o que é ético e não ético, justo e injusto, porém, não é o que conceitua o princípio da moralidade.
O francês Maurice Hauriou trabalhou o conceito de moralidade, impondo a moral administrativa ao agente público pela sua conduta interna, segundo as exigência da instituição a que serve. É resultante das diretrizes subjetivas do próprio Poder administrativo.
No Brasil, antes da constituição de 1988, nem todos acolhiam a moralidade administrativa como princípio jurídico. Enquanto uns o aceitavam, outros renunciavam a ele, índole jurídica. Contudo, agora não há como deixar de adotar juridicidade ao princípio da moralidade.
Carmem Lúcia Antunes Rocha na obra “Princípios constitucionais da administração pública” assim expõe:
A moralidade administrativa legitima o comportamento da Administração Pública, elabora como ela é por um direito nascido do próprio povo. (ROCHA, 1994 p. 191)
É, então, a reverência da moralidade administrativa, como princípio de Direito, que da legitimidade ao sistema. Os atos da administração devem ser pautados em condutas éticas vigentes na sociedade à qual se destinam e à época em que foram aplicados, mas jamais contradizendo disposições legais. Um fundamento jurídico é buscado para melhor condescender o desempenho do administrador público, principalmente quando seu poder é discricionário, pois há daí, determinados valores supostamente prevalecentes na sociedade.
Segundo CAMMAROSANO, 2006, p. 75:
Ao sustentarmos que o princípio da moralidade administrativa não nos remete diretamente à moral comum, mas à moral jurídica, isto é, valores pertinentes, sim ao comportamento humano, mas àqueles selecionados pelo próprio Direito, e assim institucionalizados, não ignoramos que esses valores estão consubstanciados em normas jurídicas que os expressam mediante conceitos jurídicos indeterminados, retirados do mundo da cultura
Não se deve deixar de acolher elementos da própria cultura de determinada sociedade ou de verificado contexto histórico.
O Direito elege valores que arrecada de distintas ordens normativas do comportamento humano. Pode, assim, selecionar valores que para alguns seja contrário a determinado valor e para outros não. Sustendo que a moralidade administrativa não é remetida como a moral comum mas a valores elegidos pelo próprio Direito, é notório que tenham valores morais selecionados para também integrar a ordem jurídica.
É imprescindível que não seja confundida a presumida referibilidade direta do princípio da moralidade a teores morais, que seriam aspirados pelo Direito, com a indagação do senso moral prevalecente em dada sociedade para ater o sentido das normas jurídicas que possuem conceitos acolhidos de valores morais, assim como dar juízos sobre condutas concretas destas normas.
São dessas espécies, normas que se valem de conceitos como justiça social, idoneidade moral, dignidade da pessoa humana, etc. Conceitos estes, que expressam valores albergados pela ordem jurídica. Tudo isso determinante da margem de liberdade – discricionariedade – ao administrador para eleger um entre pelo menos dois comportamentos cabíveis. São valorações positivas palavras como razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé.
Não há como dizer, portanto, que o princípio da moralidade esteja concernido diretamente a esta ou aquela ordem moral, cujos teores estariam automaticamente juridicizados. Está concernido a valores albergados no sistema jurídico, cuja aplicação não se pode dar fora desse sistema.
6. Moralidade Administrativa na Constituição de 1988
Há uma considerável revolução na doutrina da moralidade administrativa. Inicialmente era considerada como uma moral jurídica – disciplina interior da Administração – em que fundamentava o controle da discricionariedade no governo francês. Chega, assim, até nossos dias e por autores já nacionais, exigindo que o administrador observe também, a moral comum. Porém, não é este o entendimento do presente trabalho.
A dúvida crucial a respeito da positivação do princípio da moralidade na Constituição de 1988 no art. 37 caput é: A Constituição apenas tornou expresso um princípio que já estava implícito no sistema ou criou com requisito de validade o que antes não existia?
Desde antes do advento da moralidade administrativa expressamente na Constituição de 1988, o princípio já era condicionador da validade dos atos administrativos tanto pela maioria doutrinária quanto pela jurisprudência. Haviam certas resistências por alguns autores, porém, eram insignificativas.
Portanto, a Constituição simplesmente tornou expresso, dando-lhe status constitucional, princípio que já era reconhecido e usado em expressões como “improbidade administrativa”. A grande inovação da Constituição de 1988 foi dar à violação da moralidade administrativa, propositura de ação popular (art 5, inc LXXIII). Atos ofensivos à moralidade podem agora, ser anulados judicialmente via ação popular, independentemente de qualquer dano ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio cultural e ao meio ambiente.
Já foi sustentado no presente trabalho que a moralidade administrativa não está concernida direta e imediatamente à moral comum não institucionalizada nem a um ideal de justiça feito por convicções pessoais. Mas sim a valores que comunicam ao direito positivo, como a boa-fé, probidade, veracidade.
O princípio da moralidade administrativa não é dotado de autonomia, ou seja, não há como, por exemplo, invalidar um ato administrativo só com o uso desse princípio. Há, em um fato, a associação da moralidade com outros princípios. É preciso, também, associar o conceito de moralidade ao conceito de liberdade decisória. Se não há liberdade para decidir se um comportamento é bom ou mau, não há o que censurar e aplicar sanções. Foi daí que o Direito Penal tirou os conceitos de imputabilidade e culpabilidade.
O princípio da moralidade, é então, construído por alguns valores juridicisados e relacionado com a liberdade de agir. Liberdade essa, provida de limites extraídos do mundo normativo. Está relacionada com a discricionariedade. Porém, tanto em competências vinculadas como em competências discricionárias, o agente público pode violar a legalidade, mesmo que somente ofensivo à moralidade administrativa.
O agente público que, mesmo procurando realizar o interesse público, e acreditando piamente estar apenas cumprindo a lei, acaba, todavia, por violar a ordem jurídica, ofendendo, inadvertidamente, direito de outrem, sujeita-se a ver anulado seu ato. (CAMMAROSANO, 2006, p.99)
Poderá, assim, ser punido tanto administrativamente como no ramo do direito Civil e Penal. Se o agente tem vontade livre de violar a ordem pública, além do ato ser invalidado, o próprio agente deverá ser punido com sanções de grau estabelecido de acordo com a gravidade do ato.
A moralidade não pode ser dissociada da legalidade. Não existe ato que seja legal e afrontoso à moralidade. Porém, nem todo ato ilegal é imoral. A moralidade administrativa é, portanto, uma qualificadora da ilegalidade.
Os agentes públicos podem agir de má-fé não só quanto aos meios de operar, mas também quanto aos fins a serem obtidos. Pode também, haver o caso do agente procure um resultado indevido usando meios legais. Contudo, mesmo assim, a validade estará corrompida.
7. Conceito do Princípio da Moralidade Adminitrativa
O Direito ordena coercitivamente a vida em sociedade, consubstanciando atos jurídicos em sentido amplo, decisões judiciais e preceitos com outros graus de abstração. O Direito administrativo, especificamente, é um ramo do Direito Público, cuja composição se dá por princípios e normas que condizem a atuação do Estado. Atuam aí, agentes públicos com comportamentos comissivos e omissivos e se tais atos ofendem a legalidade, serão atos inválidos. Logo, não importa que seja considerado em desacerto com outras ordens normativas do comportamento humano, como a moral. Porém, o próprio direito as vezes incorpora valores.
(...) dizendo respeito ao comportamento humano, o Direito pertence ao mundo ético, do qual é um dos segmentos, de sorte que seleciona valores de outros segmentos daquele mundo. Seleciona, não incorpora todos. (CAMMAROSANO, 2006, p. 112)
Há, portanto, determinações jurídicas coincidentes com preceitos morais, mas há, também, preceitos em desacerto com esses valores. A moralidade administrativa tem conteúdo jurídico, compreendendo valores juridicizados, os quais foram apanhados de outra ordem normativa de comportamento humano. A moralidade jurídica é, assim, a fusão de aspectos jurídicos e morais. Ela está referida a outros princípios e normas que juridicizam valores morais.
8. Referências
ANTUNES ROCHA, carmen lucia. Principios constitucionais da admnistracao publica. BH Del Rey, 1994
CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif. Paris: Dixième Edition, 1921.
