1 INTRODUÇÃO
A história e o próprio surgimento do “Direito Processual”, acontece de forma sincrética a evolução do direito subjetivo material, marcada por três grandes fazes evolutivas que por séculos vem se renovando.
O presente trabalho nos transporta para alguns séculos no passado onde veremos o surgimento do processo e como era utilizado, de forma intrínseca, junto ao direito material.
Mostraremos como ocorreu essa evolução em Roma, principal fonte e berço do direito que hoje vivênciamos, apontando, de forma sucinta, como cada fase evolutiva do direito romano contribuiu para a evolução processual, elencando suas fases primordiais.
Como grandes estudiosos, italianos, alemães e brasileiros, contribuíram para que o processo tornasse cada vez mais uma ferramenta eficiente nas mãos dos operadores do direito.
Abordaremos o fenômeno chamado “Ondas Renovatórias”, que diferenciam as importantes evoluções ocorridas na atual fase instrumentalista do processo, apontando as três grandes ondas que trouxeram a efetividade na utilização do processo como ferramenta de pacificação social.
No estudo apresentado, percebemos que o efeito trazido pelas ondas renovatórias, é como o das ondas marítimas, que nos trazem novidades e coisas com as quais não tínhamos conhecimento de que existiam ou que apenas figuravam em nossa imaginação e levam para longe o que já não nos serve mais.
Veremos que as ondas renovatórias, levam para longe da civilização conceitos já ultrapassados e sem efetividade ou aplicabilidade pratica em nosso ordenamento jurídico, para nos trazer novos conceitos, métodos, formas que, alheios ao judiciário mas sob sua tutela, desjudicializam o processo transferindo medidas práticas e efetivas para as vias extrajudiciais.
Por fim, discorremos sobre a importância de desopilar o Poder Judiciário transferindo alguns procedimentos, antes apenas judiciais, para as vias extrajudiciais, sem a exclusão da possível apreciação pelo Poder Judiciário dos casos onde existam conflitos insanáveis pelas vias extrajudiciais, garantindo com isso a efetividade da busca pela justiça, seja pela via extrajudicial, seja pela via judicial.
2 PROCESSO EM SUA FASE PRIMITIVA COMO DIREITO ADJETIVO
Seu surgimento é de forma intrínseca, pois estava presente dentro do direito subjetivo material, que quando lesado, atribuía a parte lesada a faculdade de exercê-lo obtendo em juízo a reparação pela lesão sofrida através da ação. Era, portanto a ação, considerada uma simples ferramenta para o exercício do direito subjetivo material lesado, e dessa forma sincrética, ou seja, intrínseca ao direito subjetivo material, permaneceu desde sua origem até o século XIX.
Na Grécia Antiga que, junto com Roma, formaram o berço do direito que hoje vivenciamos, as ideias de justiça, jurisdição, constituição de leis, a argumentação retórica e a dialética, o julgamento feito por tribunais, foram por séculos amadurecidas e durante o período helenístico estudadas dentro das Escolas Filosóficas que pensavam o direito com o intuído de universalizá-lo, torná-lo cosmopolita, diferente da realidade vivida onde os direitos existiam entre as famílias que diferiam dos direitos das aldeias que por sua vez não eram os mesmos das cidades da época (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
Como as escolas eram de retórica, dialética e filosofia, a formação técnica de juristas não teve na Grécia o mesmo enfoque revolucionário que aconteceu posteriormente em Roma. Os textos jurídicos nessa época consistiam nos poemas de Homero, as Leis de Sólon dentre outros cujo aprendizado estava fadado aos que sabiam ler.
A argumentação marcada hoje pelos processos julgados pelo tribunal do júri, foi a marca infringida pela Grécia em nosso direito, pois naquela época como o julgamento era feito por juízes leigos, o discurso apresentado pelo “autor e réu” trazia duas possibilidades, a verdade categórica dos fatos argumentados, ou a emoção que comovia os juízes e determinava à absolvição ou condenação do acusado. Com essa situação os chamados “logógrafos” redatores cultos que preparavam os discursos para aquele que estivesse em julgamento declamá-lo, surge o primeiro resquício da figura do advogado totalmente diferente da atual.
Algumas matérias como o direito civil e o direito comercial em que a importância da causa ultrapassasse 10 dracmas, tinham a obrigatoriedade do recurso aos árbitros, que funcionavam comparado aos dias atuais, como uma segunda jurisdição encarregada de rever as decisões proferidas pelas assembleias ou tribunais.
A origem da teoria contratual ganha vida com a distinção entre associação voluntária (contratos) que geram responsabilidades recíprocas e a associação involuntária (delitos) que geravam também responsabilidade para o causador do dano.
Analisando todos esses embriões do nosso direito que ao longo do tempo foram evoluindo, reproduzindo-se entre si e dando origem aos diferentes ramos do direito, hoje existentes, percebesse claramente que o processo está intrínseco e desempenha um papel primordial nessa evolução e será escancaradamente apresentado na evolução do direito romano.
2.1 Roma
Entre os romanos, cujo direito é tido como o mais desenvolvido entre os povos da antiguidade e da idade média, o direito processual sempre esteve ligado intimamente ao direito material, já lhe era atribuído um aspecto cientifico livre de conceitos místicos, religiosos e crenças, mas ainda sincrético ao direito subjetivo material.
Desde a fundação romana presumida (753 a.C.) até o segundo século antes de Cristo é o primeiro período em que se divide a história do direito romano denominado período arcaico, onde o centro do saber jurídico estava na figura dos pontífices.
Na idade clássica (509 a. C.) o poder político passa a ser exercido de forma mista com elementos representativos e oligárquicos, ou seja, assembleias, o Senado, o Colégio Pontífice e os magistrados dividem o mesmo cenário político cada um com sua imprescindibilidade.
O Senado em Roma era o guardião da tradição de sua civilização, formado por anciães representava a autoridade e sabedoria dos ancestrais fundadores de Roma, sem qualquer incumbência legislativa, como hoje é tido, tratava-se de um conselho consultivo para tomada de qualquer decisão.
As assembleias sim tinham a função legislativa por excelência que versavam sobre três aspectos: a) assembleia militar que decidiam todas as questões dos exércitos compostos pelos cidadãos, seria o que nos dia de hoje corresponde a Câmara dos Deputados (âmbito federal); b) as assembleias tribais ou distritais responsáveis pelas regras e disciplinas comunitárias, o que hoje poderia ser vulgarmente comparado as Assembleias Legislativas Estaduais; c) e por fim as assembleias da plebe que suas decisões obrigavam somente os plebeus a cumpri-las, sendo que as decisões das duas primeiras transformavam-se em lei.
Quanto as magistraturas, tratavam-se de cargos eletivos (cônsules, censores, questores, pretores e ditadores) com mandatos sempre de um ano de vigência. Os pretores surgem nesse período e certamente a partir daí tornam evidente a importância do processo, mesmo intrínseco ao direito material, pois sua função era a de administrar a justiça fazendo com que o conflito fosse resolvido de forma pacífica e ordenada pelo juiz, detinham os poderes de coercitio e iurisdictio, ou seja, o de disciplinar e de dizer o direito (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
Aos pontífices por sua vez cabia a interpretação e o uso das fórmulas legais, cujo privilégio era alvo de contestações por parte da plebe que ao menos tinha acesso ao conteúdo das fórmulas legais.
Depois de incansáveis disputas uma comissão é enviada a Grécia para o estudo das Leis de Sólon e retorna a Roma com a Lei da XII Tábuas que é aprovada pela assembleia e que por ser um direito apenas dos cidadãos romanos e voltada ao direito familiar, sucessório, a propriedade e os escravos como instrumentos de produção, o casamento e a sucessão, passa a denominar-se “ius civile”.
A segunda fase evolutiva da história do direito romano inicia-se com a expansão do comercio e a circulação de estrangeiros por Roma cada vez mais intensa, forçando a indagação sobre a extensão da Lei das XII Tábuas aos estrangeiros. É nesse ponto específico que surge a figura do pretor peregrino e com ele o segundo período da divisão da história do direito romano.
O processo formular, que a grosso modo pode ser comparado nos dias atuais ao processo no tribunal do júri, dividia-se em duas fases onde na primeira o pretor recebia do interessado com sua queixa e as suas expensas apresentava o adversário para compor a o conflito, razão pela qual o acesso à justiça era muito dispendioso e poucos tinham condição de arcar com as custas para que o processo se realiza-se.
Diante do autor e do acusado o pretor se encarregava de compor o conflito para poder apresentá-lo ao julgamento de um juiz ou árbitro, essa fase de composição feita pelo pretor também chamada in iure, consistia judicializar um conflito real formulando através de quesitos sobre os fatos do conflito, as possibilidades de solução que poderiam ser alcançadas por ambas as partes envolvidas, para que os juízes ou árbitros pudessem decidir a controvérsia apenas respondendo sim ou não aos quesitos formulados.
A figura do juiz surge como um árbitro incumbido na função de proferir uma solução para os conflitos que a lei não os pacificasse, não era ele uma autoridade nem funcionário do Estado, tratava-se de uma jurisdição contenciosa voluntária, onde os interesses privados eram tratados de forma mais administrativa.
Essa segunda fase consistia na apresentação do conflito, já negociado entre as partes quanto aos quesitos, perante um juiz ou árbitro, que poderia ser qualquer cidadão romano de classe superior cujo nome constasse em uma lista conhecida como álbum, que iria decidir a conflito analisando as provas apresentadas e respondendo aos quesitos.
Essas hipóteses de remédios jurídicos criadas pelo pretor para resolver o conflito, acaba por criar um direito novo, ou seja, os pretores acabam por complementar, corrigir e inovar o direito civil (direito próprio de cada cidade), o direito comum presente em todos os povos e o próprio direito natural comum a todos os homens e animais.
Por esses remédios criados pelos pretores através de seus editos anuais, surgem as ações, os interditos, as exceções que tornam claras e aparentes a presença de um direito processual no âmago do direito subjetivo material. O direito pretoriano criado para utilidade pública corrobora para que os juristas da época (estudiosos e pensadores do direito) aplicassem toda sua criatividade em interpretações diversas sobre os editos dos pretores.
Surge paralelamente ao processo formular e caracteriza-se pela intervenção do príncipe nos julgamentos, substituindo o juiz leigo ou árbitro pela sua própria intervenção ou a de um delegado seu a cognitio extra ordinem (DINAMARCO, 2003).
Durante o governo do imperador Diocleciano (ano 294 d.C.) até a codificação de Justiniano (ano de 528 a 534 d.C.) as funções judiciárias foram atribuídas a funcionários do Estado, responsável pela centralização, antes bipartida (pretor / juiz), das tarefas tradicionais da forma de aplicação de justiça, que mediante provocação das partes, poderia conhecer a causa e ao final do processo prolatar e executar a sentença.
Sendo a decisão proferida por um funcionário seu, o príncipe ou um membro de seu conselho poderia rever a decisão e verificar sua coerência, podendo inclusive reverter tal decisão, caso a parte prejudicada não concordasse com a decisão proferida. Estamos diante da primeira possibilidade de recurso ou apelação de uma decisão proferida, que junto a centralização da justiça, caracterizam essa terceira fase do direito romano a cognitio extra ordinem.
Com a queda do império romano para os povos germânicos em 476 d.C., a evolução do direito processual sofreu uma grande interrupção, chegando a regredir seus conceitos pois foi mesclado ao direito costumeiro dos povos bárbaros, surgindo assim o direito chamado romano-barbárico.
Regressam ao direito principalmente em seu caráter processual, os rituais e crenças dos costumes bárbaros e as denominadas ordalias provações pelas quais os acusados deveriam passar e caso sobrevivessem era um sinal divino de que eram inocentes.
Em meio a um cenário totalmente desorganizado do ponto de vista político e jurídico em que vivia a civilização medieval, a igreja e suas instituições eclesiásticas, ganham espaço e passam a ditar regras e disciplinas religiosas por ela estabelecidas, numa verdadeira campanha de conversão ao cristianismo universalizada.
Os concílios passam a discutir as necessidades religiosas globais dos povos onde a igreja católica tinha se estabelecido, que ainda sem uma hierarquia estabelecida, as questões de discórdia entre os bispos eram submetidas ao bispo de Roma (Papa) encarregado de saná-las.
A revolução do direito canônico acontece com a reforma gregoriana promovida pelo Papa Gregório VII, que rompe o vínculo da igreja católica como uma instituição presente dentro do Império, para se tornar uma força política paralela e independente com suas próprias leis e instituições responsáveis por criá-las, estudá-las e aplicá-las, forma-se o clero e impõem-se, mediante a uma conversão sem precedentes e trazendo os primeiros sinais de burocracia típicos do Estado, como uma autoridade distinta do Estado com poderes igualitários (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
Em seu legado a igreja católica introduziu, através do direito canônico, no ordenamento jurídico da época especialmente no processo e no conceito de jurisdição, uma completa reorganização do sistema judiciário, das cortes, tribunais e jurisdições leigas, resgatando ainda os conceitos fundamentais do direito romano até então entrelaçado com o direito barbárico, mantendo com isso a sua tradição.
Os chamados cânones consistentes nas regras disciplinadores editadas pelos canonistas, foram primeiramente compiladas em um único livro chamado Decreto de Graciano, que ao lado do segundo chamado Decretais de Gregório IX formaram uma única obra chamada Corpus Iuris Canonici, dividida didaticamente em Livro 1° fontes de direito, bispos e juízes, 2° matéria processual, 3° do clero, dos sacramentos e das coisas, 4° dedicado ao matrimônio, 5° delitos, penas e processo penal e 6° as Clementinae (decretais do Papa Clemente V).
Os exemplos trazidos pelo direito canônico são as novas penas aplicadas em crimes como perda de função, confinamento em mosteiro ou prisão, prestação de serviço e obras de caridade, assim como na esfera cultural a formação de juristas profissionais com carreira assegurada na burocracia medieval, regras de competência e jurisdição, a formalização e racionalização do processo, o processo inquisitorial e a grande contribuição para a formação da pessoa jurídica.
Essa nova forma de organização das leis e da própria justiça coloca o direito canônico como um dos principais responsáveis pela evolução do direito subjetivo material e principalmente do processo onde dedica em sua organização legislativa um livro específico tratando separadamente as matérias processuais.
Com o surgimento das universidades o direito passou a ser objeto de estudos e o resultado desses estudos passam a dar origem a novas interpretações e críticas sobre o direito.
Através dos comentários ou glosas feitas nas entrelinhas dos textos jurídicos objetos de estudo, nascem os denominados glosadores que reúnem as três vertentes do direito existentes a época, ou seja, o direito germânico (bárbaro), o direito romano resgatado de suas origens e por fim o direito canônico que traz a base organizacional da estrutura do judiciário.
A mescla das três vertentes o direito dão origem ao direito comum que passa a ser implementado por toda Europa e intrínseco a ele o processo comum, que reunia a prova e a sentença trazida do direito romano, a eficácia erga omnes da coisa julgada influenciada do direito germânico e o processo sumário como meio de diminuir o formalismo processual herdado do direito canônico (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
3 PROCESSO EM SUA FASE AUTONOMISTA OU CONCEITUAL
Foram os processualistas alemães seguidos pelos italianos, em especial Chiovenda, quando dos estudos da natureza jurídica da ação e do próprio processo a partir do século XIX, que passaram a individualizar o direito processual como uma ciência independente, desconsiderando a ideia de um direito adjetivo como até então vinha sendo intitulado.
Deram início a fase autonomista ou conceitual do processo cuja duração perdurou por quase um século. Nessa fase são construídos os grandes conceitos e teorias científicas do direito processual, especialmente sobre a natureza da ação e suas condições, a natureza do processo e seus pressupostos, enfim, nessa fase o processo impõe-se definitivamente como uma ciência.
Nessa fase, os juristas, tem grande influência com o surgimento de grandes tratados e importantíssimas monografias possibilitam o conhecimento geral da adequada forma de utilizar o direito processual como instrumento, chegando assim a maturidade do direito processual como ciência fundada, objeto definido, estabelecimento de suas premissas metodológicas e sistematização de sua estrutura.
Estudiosos como Oscar Bülow em sua doutrina Teoria das Execuções e dos Pressupostos Processuais, em 1868, onde estabelece a teoria da relação processual, também chamada de triangularização processual, que também foi adotada e desenvolvida por Kohler, Adolf Wach ao conceituar a ação como um direito público e autônomo, Degenkold na Alemanha e Ploz na Hungria que como doutrina estabeleceram a ação como um direito abstrato, pois, sua existência independe de sentença favorável, na Itália Chiovenda cuja doutrina foi um marco para nova sistematização doutrinaria do processo, Piero Calamandrei, Carnelutti e Enrico Tullio Liedman cuja maior contribuição foi no estabelecimento da condições da ação, são os doutrinadores que introduziram a grande renovação científica do direito processual (DINAMARCO, 2003).
Os alemães, por sua vez, apesar de reconhecerem a natureza pública da ação e sua relação com o sistema processual, empenharam-se com o direito de demandar centralizando-o como objetivo metodológico do sistema processual. Foram os juristas latinos que concentraram seus estudos na ação, seus conceitos, elementos, pressupostos e condições, cuja orientação predomina entre os processualistas brasileiros caracterizada na Escola Processual de São Paulo, onde a ação é tida como centro de todo o sistema processual sendo assim uma ciência construída mediante afirmações e pressupostos publicistas vindo do sincretismo privatista já superado.
No Brasil o direito processual foi introduzido quando ainda era colônia de Portugal, pelas Ordenações Filipinas, que procederam as Manuelinas esta por sua vez as Afonsinas, estas consistentes na edição de normas através das cartas do rei que deram origem ao primeiro código português.
Em 1822, quando o Brasil tornou-se independente do reino de Portugal, por decreto imperial passou a vigorar em nosso país as normas processuais das Ordenações Filipinas desde que não contrariassem a soberania brasileira.
Com o Regulamento 737 criado para regular normas de procedimento das causas comercias trazidas pela criação do Código Comercial em 1850, promoveu importantes melhorias, trazendo uma fase de progresso em nosso direito processual brasileiro, por sua linguagem clara, precisa, simplificação dos atos processuais, redução de prazos, mas sem dúvida com inovações que estão ainda hoje presentes em nosso ordenamento jurídico processual como a economia e simplicidade do procedimento.
Em 1891 é promulgada a primeira constituição após a Proclamação da República, instaurando a forma federativa e a dualidade de justiça, atribuindo o poder de legislar sobre normas processuais a União e aos Estados, devendo esse último observar o modelo federal. Tal modelo de divisão de competência legislativa processual, pela ineficiência e falta de preparo científico dos legisladores estaduais não logrou sucesso, levando o Governo em 1937 nomear uma comissão para elaborar o Código Nacional de Processo Civil (DINAMARCO, 2003).
Por conta de divergências internas da comissão Pedro Batsita Martins elaborou um projeto que foi transformado em lei pelo Decreto Lei 1.608/39, trazendo a lume o primeiro Código de Processo Civil Brasileiro, cuja reforma, promovida com base no anteprojeto do Ministro Alfredo Buzaid em 1.973 e introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 5.869, resultou no atual Código de Processo Civil, que não consistiu apenas em uma reformulação do antigo código, trouxe na verdade um novo código com inovações que deram início a uma nova etapa evolutiva do direito processual brasileiro.
Trazendo em suas raízes o formalismo presente nessa fase processual, resultou em um código processual extremamente formal e científico, voltado para o estudo do processo.
O processo formal e científico traz o engessamento da efetiva utilização do processo como meio de resolução de conflitos, razão pela qual clamava uma mudança conceitual e prática em sua aplicação no direito brasileiro.
4 PROCESSO EM SUA FASE INSTRUMENTALISTA
Ainda hoje em curso no direito processual presente em nosso ordenamento jurídico, a fase instrumentalista do processo traz o escopo de processo como instrumento de pacificação social.
Instrumentalidade essa que considera o aspecto positivo do processo que liga o sistema processual e a ordem do direito material, com as pessoas e o Estado, compondo um sistema que abrange premissas sócias, políticas e jurídicas.
O desenvolvimento de estudos sobre os aspectos constitucionais que constituem o direito processual, deu o pontapé inicial para multiplicação de sua abrangência e a divisibilidade de conceitos e estruturas de cada um dos ramos presentes dentro do direito processual.
Ao longo das evoluções processuais não pode-se deixar de citar a influência das constituições nas mutações processuais, no Brasil desde sua primeira constituição em 1.891, marcada por forte influência dos pensamentos iluministas que borbulhavam na Europa após a revolução francesa e do direito americano, seguidas das demais até chegar a constituição vigente promulgada em 1.988, foram introduzidas as garantias constitucionais do devido processo legal, a legalidade processual, a igualdade entre as partes, a inafastabilidade do poder jurisdicional, a ampla defesa e o contraditório entre outros que constituem os princípios garantidores da eficácia das normas processuais (DINAMARCO, 2003).
Por outro lado ainda cabe ressaltar as mutações constitucionais promovidas pelo processo, ou seja, através do processo, que junto com os demais ramos do direito, além de limitar o poder estatal pode através do poder judiciário, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, promover mutações em nosso texto constitucional no intuito de adequá-lo as evoluções dos conceitos e princípios da sociedade moderna.
Toda essa difusão em que se espalha os estudos do direito processual permitiu a criação de uma teoria geral do processo concentrando todas as vertentes conceituais do processo sobre o qual o direito processual se estabelece.
5 ONDAS RENOVATÓRIAS
A fase instrumentalista que vivemos há algum tempo tem em meio sua existência três aspectos reformistas aos quais denominou-se ondas renovatórias.
Essas ondas aproximam o processo de sua real finalidade proposta nessa fase instrumentalista, que consiste em verdadeiramente trazer a justiça tão aclamada pela sociedade, seu enfoque é o de projetar um olhar externo do processo diferente daqueles que operam o direito, uma visão dos consumidores do serviço judiciário para obtenção da real e efetiva necessidade social observando seus resultados práticos.
O processo como meio de efetivação do acesso à justiça sob o prisma consciente de que não trata-se apenas de um instrumento técnico a serviço da justiça, mas sim uma ferramenta de pacificação dos interesses individuais que serve toda sociedade e o Estado.
A primeira onda renovatória trata do acesso dos hipossuficientes economicamente à justiça de forma plena através da assistência judiciária gratuita, pobres no sentido de não ter rendimentos suficientes para arcar com ás custas judiciais que são altas.
Essa primeira onda renovatória encontra alguns desafios que principia com a forma de inserção dessa camada mais humilde da sociedade no acesso à justiça, pois não basta apenas a isenção das taxas judiciais, a análise cada vez mais complexa das leis, somada a capacidade postulatória que é exclusiva do advogado, torna a gratuidade também de seus serviços o ponto chave para essa inserção.
No histórico da assistência judiciária gratuita pode-se citar a Alemanha em 1.919 com o início de um programa de assistência judiciária gratuita a todos os que a pleiteassem, onde o Estado arcaria com a remuneração dos advogados atuantes nessas causas. Nesse mesmo sentido países como a Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, França e Holanda começaram a adotar esse sistema de assistência judiciária gratuita, cujas despesas advocatícias eram custeadas pelo Estado (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
No Brasil a assistência judiciária gratuita está garantida constitucionalmente por uma cláusula pétrea tipificada na Constituição Federal de 1988 em seu Art. 5°, inciso LXXIV – “o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, e regulamentada pela Lei 1.060/1950 que traz as peculiaridades da assistência judiciária gratuita.
No intuito de prover a assistência judiciária gratuita de forma plena é instituída a Defensoria Pública, órgão estatal que assim como o Ministério Público goza de autonomia administrativa e financeira, responsável por prestar orientação e defender os interesses dos economicamente hipossuficientes.
Porém, a Defensoria Pública brasileira, pela falta de investimento, estrutura, falta de servidores de apoio, falta de defensores e a constante migração de seus defensores para outras carreiras jurídicas, vem se definhando na missão de garantir o preceito constitucional assegurado no inciso acima citado.
A parceria feita com a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) tenta suprir essa deficiência cadastrando advogados particulares para prestar o serviço de assistência judiciaria gratuita, mas a morosidade no recebimento de honorários afasta a cada dia os profissionais da prestação dessa assistência.
Em cidades onde existem universidades os escritórios de prática jurídica das instituições de ensino, podem exercer essa assistência judiciária gratuita, porém, essa assistência fica ausente em cidades que não possuam universidades.
O sucesso e efetividade dessa onda renovatória ainda não logrou o objetivo principal que é a promoção igualitária da justiça a todos os indivíduos da sociedade, independentemente de sua condição financeira, espera-se que essas ondas renovatórias continuem a produzir os frutos da revolução processualista que tende a ser cada dia mais inovadora.
5.1 Segunda onda renovatória
A universalidade de alguns direitos comuns a uma grande quantidade de indivíduos presentes em sociedade, ou em alguns casos a toda a sociedade é o escopo central dessa segunda onda renovatória consistente na tutela dos interesses supra individuais conhecido ainda como direito difuso ou coletivo.
O principal desafio nessa tutela dos interesses difusos e coletivos remonta três aspectos complexos a serem discutidos, que consistem na representatividade dessas ações coletivas, ou seja, que poderá representar o interesse de todo uma coletividade.
O segundo aspecto é a existência ou não de litispendência em ações propostas coletivamente seguida de ações individuais sobre o mesmo fato. E a terceira sobre a eficácia e extensão da coisa julga, e a mesma tem eficácia em relação a ações individuais idênticas (DINAMARCO, 2003).
Os Estados Unidos inovaram nessa questão introduzindo em seu ordenamento a ação governamental, que condiciona o exercício do direito difuso ao órgão estatal representativo. É o que hoje conhecemos como uma das funções do Ministério Público que é o titular da ação pública.
Surgem ainda nos Estados Unidos a figura do procurador geral privado e do advogado particular do interesse público, onde o primeiro consiste na possibilidade de qualquer indivíduo propor uma ação para defesa de interesses difusos, figurando como demandante representativo dos interesses de uma coletividade. Já o segundo trata da possibilidade de advogados particulares representando um certo grupo ou entidade de classe promover a ação difusa para defender os interesses comuns do grupo.
No Brasil os direitos difusos e coletivos são divididos pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 81 em três espécies: a) os difusos em sentido amplo onde o número de pessoas afetadas por esse direito é indeterminável; b) os difusos em sentido estrito cuja titularidade do direito pertence a indivíduos presentes em grupos determináveis de interesses comuns; c) os difusos individuais homogêneos que decorrem de uma origem comum que conectam um determinado número de indivíduos.
A classificação acima citada enfrenta algumas polêmicas quanto a real aplicação dos direitos difusos e coletivos. Quem é o legitimado ativo para propor uma ação coletiva? Há existência de litispendência entre a ação coletiva e uma ação individual idêntica? E a coisa julgada em ação coletiva é extensível a ação individual?
O código de processo civil dispõe em seu artigo 6° a proibição da propositura de ação em nome próprio em face de direito alheio, com exceção dos casos autorizados em lei. Como em alguns casos há a impossibilidade de identificar quem é parte legitima para propositura da ação, nosso legislador insere através da Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) em seu art. 5° e da Lei 8.078/90 (CDC) em seu art. 82, os legitimados a propô-la (DINAMARCO, 2003).
Sobre a titularidade desses legitimados discute-se ainda se a mesma é ordinária, extraordinária ou autônoma. Ordinária pode ser chamada quando o ente representativo litiga direito próprio em nome próprio; Já na extraordinária o litígio é em nome próprio em face de direito alheio; E a legitimidade autônoma seria a mistura da ordinária com a extraordinária, onde liga em nome próprio direito próprio e direito alheio.
A corrente doutrinária majoritária defende com relação aos legitimados legais acima citados que a titularidade da legitimidade é de forma autônoma cuja individualização dos titulares do direito é impossível de se identificar. Porém Rizzatto Nunes entende que os direitos difusos individuais homogêneos a legitimação é extraordinária.
Com relação a litispendência não há que se falar, visto que a propositura da ação difusa ou coletiva não impede que as partes proponham ações individuais, pois nas ações de direitos difusos a legitimação ativa é disjuntiva e concorrente, ainda não importa em conflito com o disposto no art. 301, §3° do CPC, tendo em vista que mesmo se tratando da semelhança entre a ação coletiva e a ação individual, as partes, as causas de pedir e os pedidos seriam divergentes.
A coisa julgada que torna imutável uma decisão após o transito em julgado da sentença, cuja eficácia é Inter partes como estatui o art. 497 do CPC, tem sua definição estendida de forma distinta nas ações referente a direitos difusos.
Nos casos de direito difusos em sentido amplo a sentença fará coisa julgada erga omnes estendida a todos os indivíduos detentores desse direito. Os direitos difusos em sentido estrito a sentença fará coisa julgada ultra partes estendida a todos os indivíduos integrantes do grupo detentor desse direito. E os direitos difusos individuais homogêneos a sentença fará coisa julgada erga omnes estendida a todos os indivíduos detentores desse direito e os que possam vir a adquiri-los.
5.2 Terceira onda renovatória
Essa terceira onda renovatória é o verdadeiro enfoque do acesso à justiça trazido pela revolucionária fase instrumentalista do processo, seu conceito central é a busca de meios menos informais de resolução de conflitos, aliviando assim o gargalo no qual os litígios se aglomeram, travando o sistema judiciário e provocando um sentimento de injustiça a todos os que carecem de um serviço judiciário e tem seus pleitos eternizados na morosidade de sua prestação (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2011).
As duas ondas renovatórias anteriores resolveram duas questões realmente relevantes, ainda que existam pontos cruciais a serem melhorados, amparando classes que até então não tinham a tutela eficiente de seus direitos e o acesso dessas classes a justiça de forma mais plena e igualitária, não deixou de inflar o número de litígios postos em juízo.
Caberá a essa terceira onda renovatória, pautada na racionalização e simplificação do processo propor o descongestionamento do poder judiciário através de procedimentos mais simples, menos formais e de forma mais pacífica e amigável.
O Juízo ou Tribunal Arbitral introduzido em nosso sistema jurídico pela Lei 9.307/96 (Lei Marco Maciel), é uma das alternativas trazidas por essa terceira onda, onde as partes de forma consensual elegem um árbitro para resolver o conflito existente. O árbitro ao julgar o caso proferirá sua sentença, a qual não é passível de recurso a qualquer órgão hierarquicamente superior.
Junto com a arbitragem essa terceira onda trouxe ainda a mediação consistente na composição de um acordo entre as partes através de um terceiro alheio ao conflito o qual negociará uma solução que difere da arbitragem por essa decisão não ter um caráter impositivo de sentença, mas sim um acordo entre os interesses das partes.
Cabe mencionar ainda a conciliação exercida pelos juizados especiais ou tribunais de pequenas causas, através de seus conciliadores que de forma sumaríssima em relação ao procedimento, tentam aproximar as partes litigantes tentando, antes de tornar-se um conflito judicial, uma transação, uma renúncia ou submissão orientando-as à construção de acordo benéfico e pacífico.
A conciliação pode acontecer ainda em sede judiciária, quando já instaurada a relação processual, o juiz nesses casos poderá tentar a conciliação entre as partes pondo fim ao processo caso pactue um acordo.
Os exemplos acima citados são apenas algumas ferramentas que vem sendo utilizadas dentro do nosso ordenamento jurídico para que o enfoque de acesso a justiça tenha seu alcance e eficácia atingidos de forma satisfatória.
O esgotamento das possibilidades de tornar o processo mais simples e informal está longe do seu exaurimento, dar ao processo uma afeição mais humana e menos burocrática, fazendo com que o indivíduo que necessite pleitear um direito lesado, que pelas dificuldades que encontra hoje em dia leva-o a desistir do direito, sinta-se confortável em procurar um meio mais célere, menos oneroso e mais eficaz de resolver seu conflito é o desafio dessa terceira onda.
6 DESJUDICIALIZAÇÃO
As ondas renovatórias presentes na fase instrumentalista ora em curso, trazem a lume o acesso à justiça como o escopo e a necessidade de um provimento eficaz na composição dos conflitos.
Durantes séculos de evolução pelos quais o processo vem se desenvolvendo, o século XX foi marcado pela judicialização dos conflitos visto que a igualdade conquistada no exercício do direito foi universalizada a todos os indivíduos da sociedade que de alguma forma sofresse lesão a esse direito.
Essa judicialização marcada pela conquista da universalidade do direito, trouxe um aumento imensurável e inesperado de demandas para apreciação do Poder Judiciário, tornando o sistema lento, custoso e sem qualidade na prestação do serviço.
As propostas ondas renovatórias defendidas doutrinariamente trouxeram, além das soluções de acesso à justiça para classes que até então tinham seus interesses ignorados, um caminho largo, extenso e seguro para retirar do Poder Judiciária uma parcela significativa de litígios que podem ser solucionados extrajudicialmente, ou seja, desjudicializar os conflitos (CAPPELLETTI, GARTH, 2002).
Desjudicializar palavra ainda ausente em nosso dicionário consiste em tirar da tutela do Poder Judiciário, a resolução de conflitos que podem ser resolvidos de forma simples e racional, por um acordo entre as partes no âmbito extrajudicial.
Além da justiça arbitrária, a mediação e a conciliação já citada anteriormente a terceira onda renovatória traz a possibilidade de extração de procedimentos antes apenas tramitados em vias judiciais para via extraordinária.
O ordenamento jurídico foi disponibilizando instrumentos, agentes credenciados, entidades e órgãos para atuar nessa atividade desburocratizada e simplificada fora das vias judiciais de heterocomposição, os quais destacam-se:
a) juízes de paz responsáveis pelos casamentos e aconselhamento nos casos familiares de vizinhança, etc. (Art. 98, II da CF/88);
b) os promotores de justiça cuja função foi estendida para o atendimento e orientação dos cidadãos, podendo referendar transações que formam títulos executivos extrajudiciais, celebrar compromisso de ajustamento de conduta no âmbito consumerista, ambiental e patrimonial (Art. 32, II e 43, XIII da Lei 8.625/93);
c) CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica autarquia do Ministério da Justiça que atua mantendo a ordem econômica, combatendo o monopólio econômico, o dumping e cartelização;
d) Justiça Desportiva responsável pelo julgamento prévio dos conflitos desportivos antes de judicializá-los (Art. 217, §1° da CF/88);
e) os Tabeliães e Registradores autorizados a processar e registrar inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais (Lei 11.441/07);
f) Bancos Oficiais autorizados a operarem os depósitos extrajudiciais.
Algumas inovações recentes da desjudicialização envolvem ainda a administração pública e seus interesses como é o caso da desapropriação amigável que pode ser feita extrajudicialmente através de escritura pública, tornando-a mais eficiente, rápida e menos impactante.
Recentemente a Lei Federal 11.977/09 traz entre outras alterações a regularização fundiária de assentamentos urbanos e de interesse social, disposta no artigo 46 e seguintes, onde possibilita ao poder público municipal a regularização urbanística de assentamentos irregulares, concedendo a seus titulares um título de propriedade, garantindo assim, o direito constitucional a moradia e a propriedade.
Alguns doutrinadores interpretam essa titulação aos ocupantes na regularização fundiária acima citada como sendo uma usucapião administrativa, tendo em, vista que o poder público após os procedimentos expressos na referida lei dará a cada ocupante um título legitimando sua posse que terá ingresso no Registro de Imóveis (Art. 59 da Lei 11.977/99).
Após cinco anos do ingresso da legitimação de posse no Registro de Imóveis, o titular da posse poderá requerer ao Oficial de Registro a conversão da sua posse em propriedade através da usucapião (Art. 60 da Lei 11.977/99), seguindo os requisitos da referida lei.
O procedimento judicial ordinário, necessário para aquisição originária da propriedade através da usucapião, tem através das inovações trazidas pela referida lei a primeira possibilidade de desvincular-se do poder judiciário, passando a concessão desse direito a órgãos extrajudiciais.
Existem estudos em andamento e que tendem a transformar-se em projeto de lei, a retirada do poder judiciário do processo de usucapião, tanto na modalidade ordinária como na extraordinária, atribuindo, assim como foi feito com a retificação administrativa de imóvel, ao Registro de Imóveis o procedimento extrajudicial de usucapião.
Resume-se, portanto, a desjudicialização na tentativa de reverter a forma contenciosa e generalizada da judicialização, em outras palavras, pela opressão sofrida e a dura batalha para tornar o direito acessível a todos, o alcance desse objetivo trouxe um certo exagero em querer demandar todo e qualquer conflito.
A desjudicialização traz um pouco de consciência a sociedade de que o direito existe, deve ser exercido, mas não de forma radical e sim racional, a forma de resolver os conflitos necessita ser pacífica, simples, menos onerosas e com eficácia satisfatória no intuito de aproximarmos do real ideal de justiça (CAPPELLETTI, GARTH, 2002).
7 CONCLUSÃO
A fase evolutiva do processo cuja instrumentalidade é o seu preceito, chega hoje a um ponto que tende a ser rotulado como a quarta fase evolucionista do processo.
Com desjudicialização se chegará ao equilíbrio da balança, símbolo do nosso direito, a sobrecarga de processos descarregada sob a tutela do Poder Judiciário será aliviada com a transferência de procedimentos simples que não impliquem em lesão ao direito e não necessitem da tutela judiciária, a órgãos e entidades extrajudiciais, devidamente instruídas e preparadas para a resolução das controvérsias.
Os três poderes o Executivo através de melhorias administrativas e organizacionais de suas estruturas urbanísticas, o Legislativo positivando através de leis as formas e procedimentos necessários a implementação de meios simplificados de exercício dos direitos, e por fim Judiciário dando o respaldo necessário para essa transação procedimental proposta na terceira onda renovatória, são sem sombra de dúvidas, os propulsores que podem elevar o processo em sua fase instrumentalista alcançar a eficácia plena, desde que, os objetivos propostos pelas ondas renovatórias sejam cumpridos integralmente em seus propósitos.
A mudança de mentalidade em relação a forma de exercício do direito tem de ser de forma universalizada, passando pelos criadores do direito, seus operadores, estudiosos e todos seus detentores que, de forma racional, procurem as soluções informais propostas nas ondas renovatórias, pois, como acima citado, precisam funcionar de forma plena para que esse novo sistema funcione.
Ouso em dizer que cumpridos os propósitos e objetivos dessa revolução processual, caminha-se a um próximo estágio evolutivo, onde o processo poderá ser intitulado como um “direito alternativo” na obtenção da pacificação social perseguida dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
REFERÊNCIAS
GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos e Araújo e DINAMARCO, Cândico Rangel. Teoria geral do processo: 27ª edição: Brasil, Editora Malheiros, 2011.
DINAMARCO, Cândico Rangel. A instrumentalidade do processo: 11ª edição: Brasil, Editora Malheiros. 2003.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça: reimpressão: Tradução Ellen Gracie Northfleet, Editor Sergio Antonio Fabris. 2002.
SANTA HELENA, Eder Zoehler. O fenômeno da desjudicialização: Revista Virtual Jus Navigandi: http://jus.com.br, publicação feita em 01/2006.
ARAÚJO, Fabio Caldas De. USUCAPIÃO: 2ª edição: Brasil, Editora Malheiros. 2013.
DUTRA, Nancy. História da formação da ciência do direito processual civil no mundo e no brasil: Revista Virtual Jus Navigandi. http://jus.com.br. publicação feita em 04/2008.
