RESUMO: Com o presente estudo propôs-se expor o direito assegurado na legislação constitucional e infraconstitucional que impõe a Administração Pública o dever de cumprir com o adimplemento de suas obrigações contratuais em conformidade com o inicialmente pactuado. Em caso de atraso no cumprimento da obrigação em adimplir suas obrigações por parte da Administração Pública em contratos oriundos de procedimentos licitatórios, a Lei Geral de Licitações e Contratos que regulamenta o Art. 37, XXI, CF/88 determina a incidência de acréscimo de atualização monetária e juros moratórios.
Palavras-chave: Administração Pública. Inadimplência. Juros.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal consagra, em seu Art. 37, XXI, o direito de os contratados firmados com a Administração Pública, receberem o pagamento por serviços e/ou compras prestados em conformidade com as condições inicialmente pactuadas. Referido dispositivo constitucional, garante aos contratados o recebimento do valor corrigido em caso de atraso do pagamento. A correção monetária nada mais é do que a recomposição do valor real da moeda em razão da sua decomposição pelo lapso temporal, e em caso de atraso, os valores não mais correspondem aos que foram estabelecidos no momento da contratação, assim necessariamente precisa ser realizada a devida correção, ou seja, a atualização financeira do valor inicialmente acordado.
É assegurado ao contratante o recebimento da atualização monetária e dos juros moratórios na manutenção do equilíbrio contratual entre as partes (Administração Pública e particular), de fato, a incidência de correção monetária e juros moratórios no caso de pagamento realizado em atraso pela Administração é uma exigência de moralidade, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicitamente à custa do prejuízo de seus contratados.
Em regra a própria Administração Pública, embora submetida ao Estado Democrático de Direito, e estritamente vinculada ao princípio da legalidade e da moralidade, e, desse modo, ao respeito do direito, por vezes, ignora o dever de adimplir regularmente suas obrigações, e também o de cumpri-los quando fora do prazo acordado acrescido de correção monetária e juros moratórios; direito consagrado na norma constitucional e infraconstitucional.
1 DA OBRIGAÇÃO LEGAL DO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO
A Lei 8.666/93, que regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. No que tange ao pagamento das obrigações contraídas pela Administração Pública, o Art. 40, XIV, em seus incisos da Lei Geral de Licitação determinou as condições que devem ser fielmente cumpridas pela Administração que tem o dever de cumprir as prestações assumidas, no prazo e condições estabelecidas.
O Art. 40, LGL determina com obrigatoriedade o conteúdo do edital, e dentre os assuntos, contempla como condições de pagamento:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
A Lei Geral de Licitações e Contratos, obrigada o redator do edital, observar em seu conteúdo as condições de pagamento estipulada pela lei, lembrando que pelo princípio da legalidade de observância obrigatória pela Administração Pública, os atos praticados pelo agente público têm que estar em consonância com a lei.
O princípio da legalidade representa um limite e uma garantia para atuação do Estado. Limite porque oa atos da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, e uma garantia, haja vista que o Poder Público representado por seus administrados, devem cumprir as exigências do Estado previstas na lei. Assim, se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle.
Se a lei determina o conteúdo que deverá conter no edital, no momento em que o agente público descreve o conteúdo do mesmo, está sem dúvida é um ato vinculado no qual a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização.
Além de determinar o conteúdo do edital, a lei ainda vincula a Administração a sua observância conforme determina o artigo seguinte da LGL: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Superado o momento da feitura do instrumento convocatório (edital), a Lei Geral de Licitação ainda estabelece a previsão do tema como cláusula do contrato administrativo:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (Grifou-se).
Não há subsidio que justifique a inadimplência contratual, a contratação para fornecimento de produtos é totalmente vinculada à Lei de Licitações e Contratos, bem como à Lei nº 4320/64 que estatui normas gerais de direito financeiro para toda a Administração Pública e, ainda, a todos os princípios e legislação que os regem.
A importância dessa vinculação está no fato de que todas as normas nelas contidas deverão ser rigorosamente seguidas nessa contratação, sob pena de ocorrerem ilegalidades e serem responsabilizados os agentes administrativos que a elas derem causa.
Importante lembrar que a Lei de Licitações considera crime, no seu Art. 92, “[...] pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observando o disposto no art. 121 desta Lei”, assinalando a pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Não obstante, consoante jurista Carlos Pinto Coelho Motta, com base no inc. XIV, alínea “a”, da L.8.666/93, que determina prazo de pagamento não superior a trinta dias:
A autoridade que efetuar pagamento em prazo superior a trinta dias comete ilicitude, sujeitando-se à regra do art. 82 desta LNL e à responsabilidade funcional. Caso, ainda, seja desrespeitada a ordem cronológica da exigibilidade dos pagamentos, estará sujeito o infrator à consequência prevista no art. 82, bem como à criminalização, nos termos do art. 92. (Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos, p.577).
Assim, o disposto no art. 82 da Lei 8.666/93, acima citado pelo ilustre Carlos Motta:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (Grifo nosso).
Observa se, portanto, que o Direito reprime as condutas ilícitas e, por vezes, criminosas, tanto dos particulares quanto dos agentes da Administração Pública.
Os tribunais têm adotado esse caminho e, apurado além da responsabilidade, os juros e correções monetárias e, ainda a aplicabilidade do disposto no Art. 389 C/C 2002, “Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”, nos casos de inadimplência pela Administração Pública.
O Tribunal de Contas da União – TCU já se manifestou sobre a possibilidade de a Administração realizar o pagamento de juros e correção monetária, conforme se depreende de excerto do Acórdão nº 1920/2011, da Primeira Câmara:
Tomada de Contas. Pagamento de despesas de exercícios anteriores com acréscimo de juros de crédito bancário. Taxas superiores aos índices de variação de preços. Ofensa ao princípio de indisponibilidade do patrimônio público. Ato de gestão antieconômico. Dano ao erário. Débito inferior ao limite para TCE. Contas irregulares. Multa.
11.4 Em pesquisa que realizamos junto aos sistemas do Tribunal, verificamos que o assunto foi bem abordado no Acórdão 1931/2004-Plenário.
11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre:
Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público.
11.10 Quanto ao pagamento de juros, ainda no voto mencionado, destacamos os trechos que seguem:
Com relação ao cabimento dos juros moratórios, entendo oportuno tecer algumas considerações.
Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual.
Assim, entendemos que a Administração, em caso de atraso de pagamento pelos serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, inclusive, de juros moratórios que, em face de ausência de previsão contratual, devem ser os legalmente estipulados.
Além do TCU, em conformidade com o autos de Apelação Cível com Revisão n° 909.966-5/3-00, da Comarca de Cotia, em que é recorrente o Juízo Ex-Officio,. Acordam, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “negaram provimento aos Recursos, v.u.”, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores Franklin Nogueira e Regina Capistrano. São Paulo, 23 de junho de 2009 Renato Nalini Relator. RELATÓRIO:
A sentença do MM. Juiz Diógenes Luiz de Almeida Fontoura Rodrigues (fls. 1961/1965 dos Autos) julgou parcialmente procedente o pedido formulado na Ação de Cobrança c.c. Pedido de Indenização por Perdas e Danos e Lucros Cessantes ajuizada por E. S. A. E. C. contra o Município de Cotia, para condená-la ao pagamento dos valores decorrentes do Contrato Administrativo descrito na Inicial, referentes aos materiais entregues e não pagos, no montante de R$ 575.407,73, devidamente atualizado e acrescido dos juros legais de mora, desde a data do inadimplemento, bem como ao pagamento de multa de 5% sobre o valor contratado, pelo descumprimento injustificado de suas obrigações. Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as respectivas custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios.
De tal modo, inequívoco se faz o entendimento legal do tema em comento, e para assegurar os preceitos legais no Estado Democrático de Direito em que vivemos em uma Constituição Federal que nos termos que Art. 37 impõe condições a Administração Pública que nos remete a Lei 8.666/93. Uma Constituição Cidadã que impõe a observância do Art. 5º que assegura o direito a igualdade, que trata em seu Art. 170 e seguintes de uma Constituição que traz ditames econômicos, ilógico seria onerar apenas o particular pelo descumprimento do inicialmente pactuado.
2 O VALOR PRINCIPAL E A INCIDÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conforme restou demonstrado acima, não pairam dúvida quanto ao prazo máximo para Administração Pública honrar com os seus compromissos, bem como incidência legalmente assegurada de acrescer a atualização monetária e os juros moratórios no caso de descumprimento por parte da contratente.
A Constituição Federal de 1988 assegura em seu Art. 37, XXI, ao determinar que os contratos administrativos devam estabelecer “obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”, a previsão de pagamento pela Administração Pública. Caso o dispositivo constitucional não seja observado e a Administração realize o pagamento no momento que achar oportuno, a garantia constitucional torna-se inútil.
Importante ressaltar, consoante o mestre Marçal Justen Filho:
Tendo em vista o princípio da legalidade, não seria cogitável a Administração deixar de saldar os encargos derivados de contrato administrativo. Sob um certo ângulo, essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a prática de ilícito absoluto. A Administração tem dever de avaliar, previamente, a necessidade da contratação, apurar a existência de recursos orçamentários e programar os desembolsos. Logo, a ausência de recursos efetivos para o pagamento é um contra-senso injustificável. Pressupõe, necessariamente, a ofensa à Lei orçamentária.
[...]
É destituído de razoabilidade afirmar o inadimplemento da Administração não acarretaria qualquer consequência. Isso representa negar a eficácia do princípio da legalidade e liberar a Administração para adotar condutas arbitrárias. É incompatível com o Estado de Direito. Além das severas punições aos agentes administrativos responsáveis pela infringência à Lei, a Administração está obrigada a reparar estritamente todas as consequências de sua inadimplência. (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., Dialética, SP, 2008, P. 788).
No entanto, embora seja notório o dever da Administração Pública honrar com os seus compromissos, caso a mesma não cumpra com o seu dever legal, com efeito, há de se diferenciar duas situações a serem observadas:
I – A Administração Pública encontra-se inadimplente frente as suas obrigações contratuais em sua integralidade;
II - A Administração Pública efetuou o pagamento do valor principal fora do prazo estipulado no instrumento convocatório e/ou superior ao máximo estipulado no Art. 40, LGL; e ignorou a atualização financeira.
Para ambos os casos, de imediato, vale transcrever o pronunciamento sobre o tema, do Superior Tribunal de Justiça – STJ que exarou enunciado de seu entendimento jurisprudencial por intermédio da Súmula 43: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo".
Entende ainda, o STJ, que "A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual", incidindo nestes casos a Súmula 43:
ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVENDO DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQÜENTE PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO.
1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo constitui ilícito contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ.
2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Índices aplicáveis para os juros moratórios e correção monetária: direito intertemporal.
Como se pode perceber, os tribunais mencionados já se pronunciaram em defesa do cumprimento da legislação vigente no que tange a correção monetária e juros moratórios mesmo nos contratos que embora obrigados e previrem o direito, não o faz.
Assim, no primeiro caso mencionado em que a Administração Pública encontra-se inadimplente com toda a obrigação, é necessário alerta-la pelo dever de adimplir a obrigação com a incidência de atualização monetária e juros moratórios. Lembrando ainda que ao viger sobre um determinado exercício financeiro, o orçamento demonstra a necessidade de se divisar temporalmente um feixe de receitas e de despesas, fixando um período aos quais estas deverão ser praticadas.
A Lei nº 4.320/64, que estatui normas de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços de toda a Administração Pública, de acordo com o Art. 34, preceitua: “O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.
A Contabilidade Pública adota como exercício financeiro o ano civil (ano calendário), ou seja, ele inicia-se em 1º de janeiro e termina no dia 31 de dezembro. Assim, toda receita efetivamente arrecadada (regime de caixa) e toda despesa legalmente empenhada (regime de competência) nesse período pertence ao exercício financeiro, conforme determinam os artigos 34 e 35 da lei mencionada:
Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil.
Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:
I - as receitas nêle arrecadadas;
II - as despesas nêle legalmente empenhadas.
A lei ainda determina os restos a pagar:
Art. 36. Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.
Parágrafo único. Os empenhos que sorvem a conta de créditos com vigência plurienal, que não tenham sido liquidados, só serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.
Respectiva lei normatiza dotação específica:
Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.
É dever imposto legalmente a Administração Pública saldar as suas dívidas, o que seria ilógico não ocorrer já que os contratos administrativos trazem benefícios econômicos ao contratado e como todos os interessados em ter tais benefícios econômicos e veda o enriquecimento ilícito a Administração Pública.
Na segunda situação exposta, em que a Administração Pública excedendo o prazo para pagamento, ignorando o direito do contratado em receber o valor atualizado, cumpre ressaltar que a Administração Pública precisa saldar o remanescente, ou seja, o que foi atualizado em função do decurso do tempo e ignorado por ela.
A inobservância das normas legais impostas a Administração Pública para saldar suas dívidas nos remetera as leis que estabelecem a responsabilização de quem deu causa a ilegalidade, o que nos remete a Lei de Responsabilidade fiscal, Lei Complementar nº 101/00, a Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92, bem como a Lei Anticorrupção nº 12.846/13.
3 CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA
Já é conhecido que o agente público responsável pela elaboração do edital, tem a obrigação de dispor em seu conteúdo o índice de atualização monetária e juros de moratórios que deve ser aplicado em caso de atraso do pagamento. No entanto, conforme também já mencionado, a falta de previsão legal, não exime a Administração Pública de honrar com a sua obrigação legal.
Alguns membros da federação, no exercício de sua competência legislativa concorrente, mas obedecendo a primazia da União quanto às normas gerais, por exemplo, o estado de São Paulo, em sua lei estadual Lei nº 6.544/89, prevê em seu Art. 74:
Artigo 74 - A Administração deverá corrigir monetariamente, na forma da legislação aplicável, os pagamentos efetuados em desacordo com o prazo estabelecido em cláusula contratual própria, tornando-se passível de responsabilização aquele que der causa a atraso imotivado.
Ainda no exercício da competência legislativa concorrente também atribuída aos municípios, o município de São Paulo por determinação da Portaria 05/2012 SF (Secretaria Municipal de Finanças), dispõe sobre a aplicação de compensação financeira quando houver atraso no pagamento dos valores devidos à contratada, preceitua:
O Secretário Municipal de Finanças, no uso de suas atribuições legais, e
CONSIDERANDO o disposto no artigo 40, inciso XIV, alínea “d”, da lei federal nº 8.666/1993;
CONSIDERANDO as recomendações apontadas no TC nº 72.002.454.11-04 do Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo;
CONSIDERANDO a manifestação da douta Procuradoria Geral do Município, exarada na Informação nº 2.233/2011-PGM/AJC, acolhida pelo Excelentíssimo Senhor Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos.
RESOLVE
1. Nos editais de licitações e nos contratos celebrados pelo Município de São Paulo, a partir da vigência da presente Portaria, deverão estar previstos a aplicação de compensação financeira quando houver atraso no pagamento dos valores devidos, por culpa exclusiva do Contratante, observada a necessidade de se apurar a responsabilidade do servidor que deu causa ao atraso no pagamento, nos termos legais.
2. O pagamento da compensação financeira estabelecida no item 1 desta Portaria dependerá de requerimento a ser formalizado pelo Contratado. (Grifou-se).
3. Para fins de cálculo da compensação financeira de que trata o item 1 desta Portaria, o valor do principal devido será reajustado utilizando-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora ( TR + 0,5% “pro-rata tempore”), observando-se, para tanto, o período correspondente à data prevista para o pagamento e aquela data em que o pagamento efetivamente ocorreu.
Caso haja ausência de previsão expressa em edital e/ou contrato administrativo ou na legislação específica, o Art. 36, § 4º da Instrução Normativa Nº 02 de 30 de Abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, preceitua:
§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes formulas:
I=(TX/100)
365
EM = I x N x VP, onde:
I = Índice de atualização financeira;
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual;
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela em atraso.
Embora o ministério do Planejamento Orçamento e Gestão indica em regra o índice a órgãos federais, nos casos em que não houver previsão expressa do edital e ainda não houve condenação a Administração Pública, ou seja, nos casos de ausência de previsão no instrumento convocatório e na legislação infraconstitucional destinada as demais esferas da Administração Pública, requer-se a sua aplicabilidade.
Vale também mencionar, o regramento legal da matéria imposta às condenações, disciplinado pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, que conferiu nova redação ao art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, nos seguintes termos:
Art. 1º F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
O ministério do planejamento, orçamento, e gestão, nos termos do Art. 36, § 5º da Instrução Normativa Nº 02 de 30 de Abril de 2008, em redação dada Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013 ainda determina:
5º Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos, e ser submetidos à apreciação da autoridade superior competente, que adotará as providências para verificar se é ou não caso de apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.
Se a Administração Pública agiu fora dos padrões legais onerando as finanças públicas, é necessário às apurações de responsabilidade de quem lhe deu causa.
O administrador público tem obrigação de cumprir seus contratos como manda a lei, inclusive quanto aos pagamentos em dia e o equilíbrio econômico financeiro. Se descumprido, a Administração Pública pode ser punida e o responsável deve indenizar o erário.
O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou um acórdão sobre o tema, pelo desembargador Renato Nalini (TJSP - 1ª Câm. de Direito Público; ACi com Revisão nº 909.966-5/3-00-Cotia-SP; Rel. Des. Renato Nalini; j. 23/6/2009; v.u.). (Boletim 2666), que deve ser usada pelos advogados das empresas em diversas situações em que se tenta o cumprimento de contratos pela administração e/ou sua punição por descumprimento.
Nesse caso em específico o Tribunal chegou a priori a alegar o não pagamento por força maior com base na prevalência do interesse público sobre o particular, como se fosse questão de princípio, ou seja, sem fundamento.
Posteriormente, com o respeito que merece a empresa quando empenha seus recursos para atender a administração e segue confirmando multa de 5% sobre o órgão público, apesar desta não estar prevista no contrato. E o faz em homenagem “à moralidade administrativa e afronta direta ao equilíbrio econômico-financeiro”. A administração deixa claro o acórdão, não pode se prevalecer de sua condição para prejudicar o contratado.
Discorre a seguir sobre o princípio da legalidade - cuja finalidade é deixar claro que todos, inclusive os governantes, devem obedecer à lei, seja o ato do agente público vinculado ou discricionário, ambos se vinculam lei, seja no primeiro já estabelecidos pela lei ou no segundo dentro dos limites da lei.
E, ainda é importante lembrar que o edital e o contrato vinculam a Administração Pública, faz lei entre as partes e deve preservar o equilíbrio econômico financeiro, conforme determinação legal. Caso uma empresa fornece produtos e/ou serviços a um órgão público e não recebe o pagamento em dia, esse órgão deve ser responsabilizado por todos os prejuízos daí decorrentes.
Ainda vale lembra, que é direito do contratado requerer a rescisão contratual no caso de atraso pelo pagamento superior a 90 (noventa) dias. E, antes de romper o contrato ou para exigir seu cumprimento, pode-se não apenas notificar o órgão público, mas também os dirigentes responsáveis (e irresponsáveis), advertindo-os dessas consequências.
CONCLUSÃO
Conforme exposto no presente trabalho a Administração Pública tem o dever, o qual está contido no ordenamento jurídico vigente, que encontra respaldo legal nas normas: regras e princípios que vinculam a Administração Pública, ao pagamento das obrigações contraídas em conformidade com as condições inicialmente pactuadas, que devem ser fielmente cumpridos.
Nos contratos oriundos de procedimentos licitatório a Lei Geral de Licitações determina que o prazo máximo para pagamento pela Administração Pública é de 30 (trinta) dias e, caso a Administração Pública não honre com o compromisso assumido a inadimplência da obrigação contraída incide atualização monetária e juros moratórios.
Os critérios de atualização financeira devem estar previamente estabelecidos no instrumento convocatório (edital) e no contrato administrativo, mas a falta de previsão legal, não exime a Administração Pública de honrar com a sua obrigação, conforme já apreciado por nossos tribunais.
Se o edital/contrato administrativo prever a atualização que incidirá em caso de inadimplência, os mesmos fazem leis entre as partes e devem ser fielmente cumpridos. Caso não haja previsão legal predeterminada e nem previsão específica na legislação de algumas das esferas da Administração Pública que regulamente o tema, deverá incidir o determinado na instrução normativa Nº 02 de 30 de Abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ou nos casos em que haja condenação art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. Lembrando que, nessa hipótese, deverá ser averiguada a responsabilidade do agente público do ônus à causa de mora.
Conclui-se que a Administração Pública, em caso de atraso de pagamento por compras e/ou serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, também, de juros moratórios, que devem ser os legalmente estipulados em face de ausência de previsão contratual.
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