O artigo tem por objetivo analisar de forma crítica a atuação do magistrado na recuperação judicial em razão da natureza jurídica contratual do instituto.


Napoleão Bonaparte dizia que o seu Código Civil era tão perfeito que prometia guilhotinar qualquer juiz que ousasse interpretá-lo. O juiz, na França napoleônica, era um “convidado de pedra”, “la bouche de la loi” (a boca da lei). Sua função não era pensar, mas simplesmente aplicar a lei. Calamandrei dizia que “o juiz é o direito feito homem. Só desse homem posso esperar, na vida prática, aquela tutela que em abstrato a lei me promete”.
No último informativo de jurisprudência do STJ[1], um julgado me chamou à atenção pela riqueza de questões:
“Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei 11.101/2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa. De fato, um vértice sobre o qual se apoia a referida lei é, realmente, a viabilidade econômica da empresa, exigindo-se expressamente que o plano de recuperação contenha demonstrativo nesse sentido (art. 53, II). No entanto, se é verdade que a intervenção judicial no quadrante mercadológico de uma empresa em crise visa tutelar interesses públicos relacionados à sua função social e à manutenção da fonte produtiva e dos postos de trabalho, não é menos certo que a recuperação judicial, com a aprovação do plano, desenvolve-se essencialmente por uma nova relação negocial estabelecida entre o devedor e os credores reunidos em assembleia. Realmente, existe previsão legal para o magistrado conceder, manu militari, a recuperação judicial contra decisão assemblear – cram down (art. 58, §1º) –, mas não o inverso, porquanto isso geraria exatamente o fechamento da empresa, com a decretação da falência (art. 56, §4º), solução que se posiciona exatamente na contramão do propósito declarado da lei. Ademais, o magistrado não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica de planos de recuperação judicial, sobretudo daqueles que já passaram pelo crivo positivo dos credores em assembleia, haja vista que as projeções de sucesso da empreitada e os diversos graus de tolerância obrigacional recíproca estabelecida entre credores e devedor não são questões propriamente jurídicas, devendo, pois, acomodar-se na seara negocial da recuperação judicial. Assim, o magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação – no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito –, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, na I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ, foram aprovados os Enunciados 44 e 46, que refletem com precisão esse entendimento: 44: “A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle de legalidade”; e 46: “Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”. REsp 1.359.311-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/9/2014”.
É inegável que a recuperação judicial tem como objetivo maior a composição do devedor empresário com seus credores, de modo a permitir a preservação da empresa e, com isso, resguardar sua função social. A natureza contratual da recuperação judicial nos autoriza a afirmar que é permeada pelos princípios da boa-fé e função social do contrato. A boa-fé objetiva é uma regra de comportamento jurídico que não depende da intenção deliberada das partes. É, antes, uma norma de tutela da confiança legítima da contraparte no negócio jurídico. Põe o juiz na cena do contrato, de sorte que, pela Lei de Recuperação e Falência, o juiz tem de conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia, cumpridas as exigências legais[2].
O julgado acima deixa claro que o juiz não deve se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, até porque não é a pessoa mais indicada para aferir a viabilidade econômica de planos de recuperação judicial, sobretudo daqueles que já passaram pelo crivo positivo dos credores em assembleia, haja vista que as projeções de sucesso da empreitada e os diversos graus de tolerância obrigacional recíproca estabelecida entre credores e devedor não são questões propriamente jurídicas, devendo, pois, acomodar-se na seara negocial da recuperação judicial. Admite, contudo, que o magistrado possa exercer o controle de legalidade do plano de recuperação para evitar a fraude e o abuso de direito.
Participei da 1ª Jornada de Direito Comercial mencionada no julgado. Custei a acreditar que ao invés de votar propostas que poderiam ensejar a possibilidade de se evitar a “indústria da recuperação”, aconteceu o contrário. Um dos enunciados aprovados limitou-se a dizer o óbvio: que o juiz pode sempre analisar a fraude e o abuso do direito. Pode ser diferente? É claro que, via de regra, não se pode indeferir pedido de recuperação pelo simples fato de o juiz “achar” que a empresa não é economicamente viável. Não se trata disto. Há casos em que é evidente a má-fé do devedor ao pedir sua recuperação. Entendo que, quando a fraude for inequívoca, se deve reservar ao judiciário presença mais relevante do que o de simples homologador da vontade das partes. Refoge à natureza do contrato privado, expressão do voluntarismo e da individualidade, prestar-se ao papel de fonte de prejuízo social.
O processo não é um negócio entre as partes e nem o juiz é seu refém. O juiz deve velar pelo conteúdo ético do processo. Como conteúdo ético, entende-se que se impõe ao juiz, como um dado a priori, verificar se as partes não se servem do processo para alcançar objetivo ilegal, se o devido processo legal foi assegurado e se as partes se conduzem nos limites da função social do direito. Ao judiciário cabe cuidar para que o devedor não transforme pedido de recuperação numa indústria rentável. Deve harmonizar a natureza jurídica da recuperação com eticidade e boa-fé objetiva.O juiz não pode ser um convidado de pedra, um sujeito acima das miudezas da vida real. Juiz lida com fatos, e fatos compõem o único teatro onde as pessoas interpretam o que verdadeiramente são ou gostariam de ser. Ou, como anda muito em moda ultimamente, “juiz é juiz mas não é Deus”.
[1] Info n° 549/STJ
[2] Art. 58, caput, da Lei 11.101/2005


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