Reflexões acerca da incidência do IPI e do ICMS sobre o empréstimo de mercadorias e bens do ativo imobilizado

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[i]{C} PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Direito Civil Sistematizado. 4ª Ed.rev.,atual.e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 279.

[ii]{C} Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto. CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

[iii]{C} CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100.

{C}[iv]{C} “Na lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, o signo “princípio”, em Direito, pode ser utilizado como valor ou como limite objetivo. Como valor, os enunciados prescritivos estão afetos à Axiologia (Teoria dos Valores) e apresentam características subjetivas como bipolaridade, implicação recíproca, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade, tendência à graduação hierárquica, objetividade, historicidade, inexaurabilidade e atributividade. São exemplos de tais princípios o da Justiça, da Certeza do Direito, da Segurança Jurídica, da Igualdade, etc. Como limite objetivo buscam atingir metas determinadas e são mais facilmente identificáveis, podendo ser comprovados por meio de linguagem competente, a exemplo dos princípios da Anterioridade, da Legalidade, da Irretroatividade das Leis. Ainda, segundo o ilustre doutrinador, os princípios podem ser expressos ou implícitos, e “aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num determinado feixe de normas. Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença”. ZOMER, Silvia Regina. Reflexões sobre o critério constitucional da destinação na conformação da regra-matriz de incidência tributária das contribuições especiais. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10268>. Acessado em 18\01\2015.

[v]{C} BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário: IPI, ICMS, ISS e IR. 13ª. ed. rev.,atual.e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014, p. 394 e 395.

{C}[vi]{C} BORGES, Humberto Bonavides. Op. cit., p. 400.

{C}[viii]{C} MARQUES, Rogerio Cesar. Não incidência do IPI nas operações de comodato interno de bens importados por não industriais.<http://www.fiscosoft.com.br/a/5y09/nao-incidencia-do-ipi-nas-operacoes-de-comodato-interno-de-bens-importados-por-nao-industriais-rogerio-cesar-marques>. Acessado em 18\01\2015.

[ix]{C} TRIBUTÁRIO. IPI. CONTRIBUINTE E FATO GERADOR. MERCADORIA EMPRESTADA.MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO DA EMPRESA. CERCEAMENTO DE DEFESA.APLICAÇÃO DA TRD NOS DÉBITOS FISCAIS. 1. É perfeitamente válida a equiparação, fictio juris, do industrial que adquire produtos de outrem para incorporação naqueles que fabrica ao produtor, para finsocial, de incidência do IPI. 2. O empréstimo de mercedorias, embora represente saída no aspecto físico, não é no sentido jurídico, em razão do que ausente base legal para sua consideração como fato gerador. 3. Mercadoria destinada ao ativo fixo da empresa não autoriza crédito de IPI. 4. Cumpre ao fisco determinar perfeitamnete o motivo da sanção imposta, propiciando ao contribuinte notificação e demais documentos necessários à formulação de defesa, não lhe sendo lícito argumentar que os papéis necessários estavam à disposição do contribuinte na repartição pública. 5. A TRD pode ser aplicada nos débitos fiscais em mora, a título de juros.

{C}[x]{C} IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - CRÉDITO - BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO - INEXISTÊNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA - PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - A aquisição de equipamentos que irão integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo não gera o direito ao crédito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como destinatária final.(STF - RE: 349543 SP , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-04 PP-00730).

[xi]{C}TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LC 87/96. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. 1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da Lei Complementar 87/96, cujo artigo 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência (Precedentes do REsp 623.583/RJ"> REsp 623.583/RJ">STJ: REsp 623.583/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 02.08.2007; RMS 20.454/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 31.05.2007; e RMS 20.720/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007). 2. In casu, restou assente no Tribunal de origem que: (i) "(...) Pelo que se infere do contrato de constituição de fls. 42/46, a empresa autora desenvolve a atividade comercial de transporte de produtos próprio e de terceiros (Cláusula 3ª, inciso X). Pretende a autora, ora apelante, o aproveitamento do crédito decorrente do ICMS incidente sobre o combustível adquirido e utilizado no transporte das mercadorias por ela comercializadas. O Réu, em nenhum momento, sustenta que o crédito objeto do aproveitamento pretendido, não tenha sido no todo ou em parte utilizado na atividade de transporte de mercadorias, merecendo, pois, crédito a alegação feita pela autora. Com efeito, referidos bens são necessários ao processo de industrialização e/ou comercialização das mercadorias produzidas pela autora, integrando, portanto, o custo do produto final, com base no qual se calcula o seu preço. (...) Dessa forma, entendo perfeitamente possível, o aproveitamento do ICMS pago quando da aquisição de insumos, para fins de compensação de créditos tributários."(acórdão que julgou o recurso de apelação) e (ii)"O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS." (acórdão que julgou os embargos infringentes) 3. Nada obstante, a aquisição de combustível consumido no transporte das mercadorias comercializadas pela empresa foi efetuada durante a vigência do Convênio 66/88, cujo artigo 31, inciso III, vedava expressamente a compensação nesses casos (Entendimento análogo ao REsp 850.362/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 02.03.2007). 4. Inocorrência do fato gerador da obrigação tributária no simples deslocamento de mercadoria, se não houve circulação econômica para fins de transferência de propriedade (Súmula 166/STJ - Precedentes do REsp 32203/RJ">STJ: REsp 32203/RJ, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 06.03.1995, DJ 27.03.1995; REsp 36060/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 10.08.1994, DJ 05.09.1994; REsp 37842/SP, Rel. Ministro José de Jesus Filho, Segunda Turma, julgado em 24.11.1993, DJ 13.12.1993; e REsp 9933/SP, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma, julgado em 07.10.1992, DJ 26.10.1992). 5. Recurso especial parcialmente provido (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 19/06/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA).

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Sobre os autores
Alexandre Ramalho

Advogado atuante nas áreas de Direito Tributário, Penal Econômico e Penal.<br>Pós Graduado em Processo Civil – 2008 (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES)<br><br>Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal – 2010 (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES)<br><br>Pós Graduado em Direito e Processo Tributário – 2014 (UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES)<br><br>Associado (membro) IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais<br><br>Pós graduando em Direitos Fundamentais, ministrado pelo Ius Gentium Conimbrigae – IGC, da Faculdade de Direito, da Universidade de Coimbra.<br>

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As reflexões propostas pelo texto acerca da hipótese de incidência do IPI e do ICMS sobre as operações de empréstimos de bens e de ativos imobilizados entre estabelecimentos industriais ou entre aqueles equiparados fictamente pela lei, busca tentar dar maior segurança para as empresas quando da realização das operações desta natureza, ante a controvérsia jurídica existente que vem gerando muitas incertezas para o contribuinte.

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