O artigo discute o conflito entre o direito a liberdade provisória e a prisão preventiva.

Diante da Constituição da República, a regra é a liberdade, a exceção a sua privação, nos termos da lei.

A Constituição, que manda respeitar o devido processo legal, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, garante ainda que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (artigo 5º, LXI e LXVI).

Sendo assim a liberdade provisória é um direito fundamental constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.

A liberdade é chamada de provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas na lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão. É uma verdadeira contracautela, pois a cautela é a prisão e a liberdade provisória a sua contraposição. A liberdade é definitiva até que apareça um motivo legal para cerceá-la por temo e modo determinados. Repita-se que a prisão é a exceção, medida de caráter excepcional, temporária que será imposta em casos de extrema e comprovada necessidade.

Bem disse Paulo Rangel (Direito Processual Penal, vigésima edição, pág. 829) que  chama-se liberdade provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão.

O que se coloca em discussão é a necessidade de exame, caso a caso, da liberdade provisória diante dos requisitos próprios que são o fumus comissi delicti e ao periculum libertatis.

Com a liberdade provisória  assegura-se  ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau fixe, de forma fundamentada, uma ou mais das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

De outro lado está a prisão preventiva.

A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada "quando  houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria", como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.

A isso se soma como requisito a existência de  "indícios suficientes de autoria", que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito.

Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.

O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade);  indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.

O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.

As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de oficio durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação; b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito levando a necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.

A simples repercussão do fato, porém, sem outras consequências, não se constitui em circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva. Justifica-se a medida se o acusado é dotado de periculosidade[1], em perseverar a prática delituosa, quando aja com torpeza, perversão, malvadez, insensibilidade moral.

Será o caso da decretação da prisão preventiva com relação a autoridades e agentes policiais como autores do crime. Aliás, no julgamento do HC 78.235 – AM, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 22 de outubro de 1999, o Supremo Tribunal Federal entendeu que pela correção da prisão cautelar em caso onde a gravidade do delito com o fato de ser o autor da infração penal autoridade ou agente policial provoca desequilíbrio à ordem pública.

O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3 (três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.

A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.

Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão preventiva.

A aplicação da lei penal calca-se, fundamentalmente, na fuga do indiciado ou réu, com lastro em fatos.

Lanço à memória jurisprudência no sentido de que se é certo que a gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia preventiva, não menos exato é que, a forma de execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do evento, e outras circunstâncias provoquem a intensa repercussão e clamor público, a trazer abalo à própria garantia da ordem pública. [2]

Porém, a simples repercussão do fato, sem outras consequências, não constitui causa suficiente para a decretação da prisão preventiva.[3]

Não bastam, como se disse, meras conjecturas, sendo, para tanto, mister  fatos concretos. Não bastam os maus antecedentes.

Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática de fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.

Justifica-se a prisão preventiva no caso de ser o acusado dotado de periculosidade,[4] quando se denuncia torpeza, perversão, insensibilidade moral[5]

Sendo necessária a medida não elidem as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de possuir residência fixa e até profissão definida.[6]

A custódia preventiva deve ser exarada na garantia da ordem pública, conceito indeterminado que deve ser aferido caso a caso.

A fuga do agente logo após o fato é motivo para a decretação da prisão preventiva.

Se não localizado pelo juízo o réu e não reside no lugar onde praticou a infração penal, torna-se motivo mais que suficiente para a decretação da prisão preventiva. É o que se lê do julgamento do HC 88.453 – RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24 de novembro de 2006.

De toda sorte, a prisão preventiva não é uma forma de antecipação da pena, ainda mais se não houver condenação. Para ela, necessária a comprovação da garantia da ordem pública, ou da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da pena.

Pode-se até não se ter provas concretas de que o investigado irá fugir do distrito da culpa, após cometer delitos que podem levar a sua prisão preventiva.

Discute-se a questão do conceito indeterminado de garantia da ordem pública. Este conceito não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. Leve-se em conta decisão do Supremo Tribunal Federal[7]  no sentido de que a conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa.

Argumente-se que se é certo que a gravidade do delito por si só não basta à decretação da custódia provisória, não é menos exato que a forma de execução do crime, a conduta do investigado somada a outras circunstâncias provocam o clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública.[8]


Notas

[1] STF, HC 78.901 – 3, São Paulo, Relator Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 28 de maio de 1999, pág. 7.

[2] RTJ 123/57; RT 535/257, 625/278, dentre outros.

[3] STF: RT 598/417.

[4] JSTJ 2/318; RT 590/362 e 451.

[5] RT 512/376.

[6] JSTJ 2/267, 300, 315 E 318, 8/168 e RT 551/414.

[7] RTJ 124/1033.

[8] RTJ 123/57; RT 535/257. 


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