RESUMO: Este trabalho apresenta explanação sobre a valoração da prova de escuta telefônica,  ante  sua  transcrição  integral.  Denota se o  procedimento adotado  a  realização  de  escuta  telefônica  em suas  formas  lícitas    e  ilícitas confrontando com princípios constitucionais do nemo teneur se detegenere  e suas  ocorrências  perante  a  produção  das provas,  bem como  ligação  com princípios  constitucionais  de  presunção  de inocência.  As  explanações  aqui apresentadas, baseiam-se em pesquisa bibliográfica e entendimentos do Superior Tribunal Federal, bem como em jurisprudências e analises de casos concretos.

Palavras-chave: Escuta telefônica, Integralidade, Presunção de Inocência, Valoração de Prova.

ABSTRACT: This paper presents explanation about the standard of proof wiretapping, at his full transcript. Denotes the procedure adopted to carry out wiretaps in its legal and illegal forms confronting constitutional principles of nemo teneur se detegenere and their  occurrences before the production of evidence, as well as liaison with the constitutional principles of the presumption of innocence. The explanations presented here are based on literature and understandings of the Superior Court, as well as case law and  analysis of concrete cases.

Keywords:    Eavesdropping, Completeness, Presumption of Innocence, Valuation Trial.

INTRODUÇÃO

Atualmente, o sistema democrático brasileiro, é regido pelo ordenamento da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Neste sentido, tal texto constitucional emite as diretrizes do ordenamento jurídico brasileiro, garantindo princípios e fundamentos considerados basilares que em raras hipóteses podem ser violados, em exceções previstas legalmente.

Em um país tão vasto, com diversas leis regidas por esta espécie de regulamento,  podemos  contar,  principalmente  dentro  do  âmbito  processual penal com diversos e cada vez mais modernos meios de prova, pelo qual, a justiça por intermédio de seus operadores, apura a prática de um determinado ato considerado delito1 bem como o agente.

Dentre  estes  vastos  meios  de  prova,  encontra-se  o  instituto  da

escuta telefônica, englobada pelas provas tecnológicas, que podem ser produzidas de forma licita e ilícita.

Contudo, até que ponto o preparo do referido meio de prova, não

interfere no modo conclusivo de cada legislador? Até que ponto a produção desta espécie de prova não fere o principio constitucional de presunção de inocência?  E  o  direito  de  cada  cidadão  de  não  produzir  prova  contra  si mesmo2?

A necessidade de transcrição integral de todos os termos audíveis e a disponibilização das gravações no bojo do processo, é medida que se impõe sob  pena  de  afetar  diversos  princípios  basilares  de  nosso  ordenamento jurídico, conforme passaremos a expor no decorrer deste artigo científico.

1.  A  PROVA  NO  ÂMBITO  PROCESSUAL  PENAL:  CONSIDERAÇÕES GERAIS

Prova, no âmbito processual penal, é o elemento através do qual se forma a convicção do juiz  a cerca da existência ou inexistência de um fato. É considerado  um conjunto  de  atos  praticados  pelas  partes,  pelo  juiz  e  por

1 Fato típico, antíjuridico e culpável.

2 “Nemo teneur se detegenere”

terceiros que possuem a destinação de convencer o julgador sobre a realidade de uma alegação.

A prova, em suma, é um dos elementos mais importantes a ser constituído no ínterim processual, “já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda dialética processual” (CAPEZ, Fernando, 2008, pg. 291).

Historicamente, somente com a aparição do Estado devidamente consolidado é que surge a figura da prova3  devidamente validada, onde a lei apontava os fatos a serem comprovados. Nesta época, a função do juiz tinha cunho limitado, pois lhe era tirada liberdade de julgamento, aplicando somente raciocínio lógico decorrente das provas que se pode angariar no bojo  dos autos.

Na medida em que a sociedade fora evoluindo, e prezando a liberdade, surge então o sistema de prova livre, dos quais exigiam-se a distinção de provas licitas e ilícitas, bem como um maior preparo intelectual para interpretação da prova, sob pena de uma tirania do judiciário, invocada pela liberdade.

No  que tange a  distinção das  fontes  meios  e  objetos  da prova, elucida Ada Grinover:

“Fonte  de  prova  (os  fatos  percebidos  pelo  juiz), meio de prova (instrumentos pelos quais os mesmos se fixam em juízo) e o objeto da prova 9º fato a ser provado, que se deduz da fonte e se introduz no processo pelo meio de prova” (GRINOVER, 1992, p.97, apud AVOLIO, 2003, p.26).

1.1 Quanto ao Objeto da Prova

Quanto ao objeto da prova, pode-se destacar como toda circunstancia fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser evidenciados perante o juiz o deslinde do feito.

3 Sistema da prova legal.

Desta forma, as provas, quanto a seu objeto são capazes de influir diretamente na decisão proferida pelo magistrado, bem como na apuração da responsabilidade criminal e na fixação da pena.

Nem todos os fatos apresentados no processo são dependentes de prova. Em razão do principio da economia processual4, existem, fatos que independem de prova, tais como os intuitivos, daqueles fatos evidentes; notórios, daqueles fatos de verdade sabida (ex: água molha); presunções legais, decorrem da própria lei e os fatos inúteis, que independente de comprovação não influenciam na solução do caso.

1.2 Provas quanto seu meio de Produção

As provas como é sabido, podem ser subdivididas ainda em dois meios pelos quais a divisão se dá em razão de sua forma de produção: as Ilícitas e as Lícitas.

1.2.1  Provas Ilícitas e Ilegitimas

Conforme prevê o alicerce do ordenamento jurídico brasileiro, a CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LVI trás a seguinte disposição: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

A  prova,  constituída  por  natureza  formal  e  material,  pode  ser ilegítima, quando sua colheita fere normas de direito processual (formal), ou seja quando for produzida á luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for licita a sua origem (por exemplo, provas produzidas em substituição, nulas por ofensa processual portanto ilegítimas, mesmo que sua origem material tenha sido procedida de forma licita).

Já ilícita quando a prova é colhida de forma a ferir normas e princípios de direito material, sobre tudo direito constitucional como nas hipóteses de invasão de domicilio em que se ferem os institutos da intimidade,liberdade e dignidade humana5.

4 Finalidade é atingir um objetivo prático e seguro com o mínimo de atos processuais possíveis.

5 Garantias fundamentais.

1.2.1.1     A   Inadmissibilidade   das   Provas   Ilícitas   e   a   Teoria   da Proporcionalidade

Conforme já ressaltado a própria CRFB/88 já rechaça a utilização das provas ilícitas, contudo em nosso ordenamento, existe a possibilidade,. ante a teoria da proporcionalidade, de se tornarem admissíveis provas obtidas por meios ilícitos.

A teoria da proporcionalidade muitas vezes se confunde com a própria noção do direito, quando analisado ante o equilíbrio repassado pela balança de Thémis.

Trata-se de um principio regulativo para se possa preponderar até que ponto se concede a preferência em todo, ou as partes, estabelecendo limites afim de não transpor a dignidade humana.

Assim funciona o principio da proporcionalidade quanto ás provas á serem produzidas, conforme:

“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como,  se  outras  menos  gravosas  aos  interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela     empreendida     pelo     Poder     Público.” (CRISTÓVAM, 2006, pg. 211).

Nesta  esfera,  provas  ilícitas  e  licitas,  passam  pela  medida  do principio da proporcionalidade, afim de condicionar o seu exercício – da produção da prova com bem estar-social.

1.2.2  Provas Lícitas

São aquelas que preenchem os requisitos de validade exigidos pelo ordenamento  jurídico.  São  as  provas  determinadas  que  em sua  produção atendem a licitude formal e material, sendo portanto plenamente licitas.

A prova licita precisa atender os procedimentos estipulados, respeitando as diretrizes constitucionais, garantias e direitos fundamentais do cidadão, bem como atendendo a norma processual, sendo assim plena.

2.  ESCUTA TELEFONICA COMO MEIO DE PROVA

No que diz respeito à preservação do segredo das comunicações, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações por carta, telegráfica, de transmissão de dados e telefônica.

Salienta-se que somente no âmbito das comunicações telefônicas, o Texto Constitucional admitiu a quebra, sendo que aparentemente, nos demais, o sigilo foi mantido de forma absoluta.

A prova por meio das comunicações telefônicas, objeto especifico deste trabalho, constituem objeto da lei 9.296/96, onde em seu primeiro artigo determina que a interceptação telefônica, como meio de prova, será realizada em comunicações telefônicas de qualquer natureza.

Desta forma, em   primeiro   plano,   precisa-se   especificar   a abrangência de comunicações telefônicas : “ É a transmissão, emissão , receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel”.

Admite-se também, como meio telefônico as comunicações em sistema de informática e telemática, abraçados pelo parágrafo único da referida legislação , uma vez que a transmissão de dados se dá através do uso de aparelhos telefônicos.

O emprego de meios eletrônicos com a finalidade de documentar o conteúdo de conversações telefônicas é bastante comum e difundido.

O termo interceptação telefônica, provem do verbo interceptar, interromper, interferir, colocar-se entre os dois sujeitos da conversação, ou seja é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores.

A natureza da norma jurídica que regulamenta a ação da escuta telefônica é infra constitucional e ficou adstrita aos requisitos mínimos constantes da CRFB/88, quais sejam: a exigência de autorização judicial, que a interceptação seja realizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Convém ainda anotar que a autorização judicial somente será dispensada em hipótese expressamente prevista no texto constitucional, como na hipótese do estado de defesa (CF , art. 139,§1º, I, c) e estado de sítio (CF, art. 139, III).

2.1 Do Procedimento da Interceptação Telefônica

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para  prova  em  investigação  criminal  e  em  instrução  processual  penal, observará o disposto na lei infra constitucional regulamentadora,  e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Denota-se que o procedimento da interceptação telefônica, se dá em autos  separados  aos  do  processo  principal  ao  que  corre  a  investigação criminal, sendo certo que somente o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a quebra do sigilo telefônico.

A interceptação telefônica, pode ser concedida á requerimento de dois sujeitos legitimados para o ato: autoridade policial e o promotor de justiça. Em  qualquer  hipótese  de  requerimento  deve  ser  descrita  com  clareza  a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Dependendo de cada caso o Juiz poderá atender ao pedido verbal das autoridades nominadas e deferir a interceptação, mas neste caso reduzirá a termo o requerimento.

O Magistrado decidirá fundamentadamente em 24 horas o requerimento escrita ou verbal e pelo prazo de 15 dias autorizará a interceptação, ficando consignado que há a possibilidade da renovação desse pedido por igual período, ou seja, por mais quinze dias, não havendo limitação de quantas prorrogações poderão ser deferidas.

Concedida a diligência, a Autoridade Policial conduzirá os procedimentos de interceptação e neste caso, cientificará o Ministério Público para acompanhar a sua execução.

O procedimento da interceptação telefônica tramitará em autos apartados da ação principal.

Ao final dos trabalhos ou das renovações dos pedidos, a Autoridade Policial encaminhará relatório demonstrando o resultado da diligência que será apensado à ação principal antes do relatório final da investigação policial (Inquérito Policial) ou dos despachos saneadores do Juiz de Direito.

A interceptação realizada em desacordo com as prescrições legais será considerada infração penal, sujeitando os seus infratores à pena de até quatros anos de reclusão.

2.2 Hipóteses de Inadmissibilidade de Interceptação Telefônica

Não serão admitidas as interceptações de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; ou o fato investigado constituir infração penal punida,  no  máximo,  com  pena  de detenção.

Nesta acepção o Egrégio Superior Tribunal Federal discorre sobre o tema:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.v INSTRUÇÃO CRIMINAL. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DECRETAÇÃO. ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DA MEDIDA. DEMONSTRAÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. EXISTÊNCIA. APURAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E DE CORRUPÇÃO PASSIVA. LEI 9.296 /1996. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ORDEM DENEGADA. I ? Consoante assentado pelas instâncias antecedentes, não merece acolhida a alegação de ilicitude da interceptação telefônica realizada e, por conseguinte, das provas por meio dela obtidas. II ? A necessidade da medida foi devidamente demonstrada pelo decisum questionado, bem como a existência de indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, tudo em conformidade com o disposto no art. 2º da Lei 9.296 /1996. III ? Improcedência da alegação de que a decisão que decretou a interceptação telefônica teria se baseado unicamente em denúncia anônima, pois decorreu de procedimento investigativo prévio. IV ? O Plenário desta Corte já assentou não ser necessária a juntada do conteúdo integral das de gravações de interceptações telefônicas realizadas, bastando que sejam degravados os trechos que serviram de base ao oferecimento da denúncia. Precedente. V ? Este Tribunal firmou o entendimento de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas, por mais de uma vez, desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade do prosseguimento das investigações. Precedentes. VI ? Recurso  improvido.” (Processo: RHC 117265 SE, Relator(a):     Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento:            29/10/2013, Órgão Julgador:        Segunda Turma, Publicação:            DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC 26-05-2014)(grifos nossos)

Conforme o entendimento do STF, os requisitos elencados em lei para a realização da interceptação/transcrição deverá ser apreciado, para que a consequência da não observância destes, seja a nulidade.

3.  NECESSIDADE DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE ESCUTA TELEFÔNICA PARA VALORAÇÃO DE PROVA ANTE O PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Conforme procedimento já ressaltado no item 2.1 da presente pesquisa, ao ser concedido autorização para realização de interceptação telefônica, o juiz encaminha oficio junto à operadora de telefonia ressaltando a autorização concedida para que se proceda a investigação.

Neste âmbito, a autoridade policial, de posse do deferimento passa a proceder oitiva das ligações telefônicas realizadas e recebidas pelo IMEI alvos das investigações.

Atualmente nosso sistema conta com dois meios de prova quanto da escuta telefônica sendo deles a oitiva e transcrição do conteúdo das conversações realizadas, e ou, a gravação da escuta e sua posterior transcrição.

Posteriormente a este período a autoridade policial emite relatório com parecer a cerca das transcrições, contudo até que ponto as transcrições e gravações denotam a real conversa ocorrida entre os interlocutores?

Denota-se neste ponto uma necessidade efêmera de transcrição e gravação integral das conversações havida para que haja uma interpretação latu sensu ante ao delito que esta sendo investigadas, as condições em que se deram as conversações, e demais elementos que se puderem angariar.

As transcrições devem ressaltar aquilo que evidentemente ocorreu, não havendo lacunas neste meio de prova para emissão de opinião ou argumentação subjetiva pela qual se possa apenas presumir a pratica de um referido ato.

A analise em um todo da conversação pode levar conclusão adversa daquela que somente um trecho de transcrição denotou. Por exemplo, advogados que ligam para seus clientes exercendo a cobrança de honorários advocatícios.  Se retirados  alguns  trechos  de  conversação,  pode-se  até presumir que o interlocutor estivesse exigindo sua cota parte proveniente da pratica de algum delito, contudo se analisada em um todo, corroborando inclusive   a   profissão   sabida   do   interlocutor,   facilmente   chegaríamos   a conclusão lógica e correta sobre o ocorrido.

O erro de uma gravação e transcrição pode condenar a vida de uma pessoa, que se entendida mal, estará sujeita as sanções penais puníveis pelo estado,  assim como  pode  absolver  pessoa  que  deveria  ser  submetida  as punições estatais.

A troca dos termos, seja por acidente ou deliberada má-fé, macula a credibilidade da transcrição das interceptações. E a da investigação como um todo se desgasta.

A escuta telefônica, por se tratar de extrema exceção constitucional, concedida apenas em ultimo caso quando inexiste outro meio de prova plausível, deve ser tratada com receio e atenção redobrada, pois qualquer termo empregado erroneamente pode desconsertar o cotejo probatório a qual a interceptação está inserida.

Determinados termos empregados erroneamente, ou intencionalmente, e até omissões, no arrimo de atribuir culpa ao indiciado, na maioria das vezes transmite a impressão que o próprio interlocutor está se traindo, e até produzindo prova contra si mesmo.

O próprio órgão que realiza a referida transcrição telefônica trata a matéria com receio ante suas conseqüências jurídicas:

Transcrição de dados de áudio: Trata-se de procedimento pericial denominado  popularmente  de "transcrição  de  conversas telefônicas". O processamento dos dados de áudio iniciam na digitalização dos mesmos para a posterior transcrição com o auxílio de softwares como o Sound Forge e o Col Edit. Este tipo de perícia exige muito tempo de trabalho, principalmente quando os dados a serem transcritos são de baixa qualidade. Como parâmetro temos que o tempo médio necessário para transcrever 01 hora de conversa é de aproximadamente 20 horas, envolvendo a transcrição propriamente dita, a revisão e a formatação do laudo pericial.  Nesse processo, é fundamental que o Perito possa transcrever apenas os dados relacionados aos fatos investigados e a Autoridade Policial ou Judiciária,    ao   requerem   tais   perícias,   devem   informar   no requerimento os dados necessários para que o Perito possa estabelecer sua rotina de trabalho de forma objetiva e produtiva.” (http://www.igp.sc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=87&Itemid=113).

Denota-se que a presunção de inocência é principio que deve andar a par com as transcrições e analise das transcrições telefônicas, eis que deve se presumir inocente todo aquele que não houver contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado.

CONCLUSÃO

Com a conclusão do trabalho apresentado, pode-se concluir que o instituto da prova no âmbito processual, deve em um todo ser tratado com cautela, especialmente no que concerne a prova realizada através da interceptação telefônica.

A ausência da integralidade das transcrições e escutas telefônicas, é fato que pode prejudicar e macular todo teor da investigação, afetando diretamente os atos processuais, e a convicção do julgador.

Assim sendo, deverá ser realizada em sua integralidade para que não prejudique o réu e ocorra a real elucidação dos fatos.

APÊNDICES

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando – Curso de Processo Penal – 15 ed. Rev. E atual– São Paulo: Saraiva, 2008

GRINOVER, 1992, p.97, apud AVOLIO, 2003, p.26.

CRISTÓVAM,   José  Sérgio  da  Silva.  Colisões  entre  princípios constitucionais.  Curitiba: Juruá, 2006. p. 211..

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas – 3. Ed. rev., ampli . e atual. Em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e legislação complementar:8d. rev., atual. eampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.


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