RESUMO: Este trabalho apresenta explanação sobre a valoração da prova de escuta telefônica, ante sua transcrição integral. Denota se o procedimento adotado a realização de escuta telefônica em suas formas lícitas e ilícitas confrontando com princípios constitucionais do nemo teneur se detegenere e suas ocorrências perante a produção das provas, bem como ligação com princípios constitucionais de presunção de inocência. As explanações aqui apresentadas, baseiam-se em pesquisa bibliográfica e entendimentos do Superior Tribunal Federal, bem como em jurisprudências e analises de casos concretos.
Palavras-chave: Escuta telefônica, Integralidade, Presunção de Inocência, Valoração de Prova.
ABSTRACT: This paper presents explanation about the standard of proof wiretapping, at his full transcript. Denotes the procedure adopted to carry out wiretaps in its legal and illegal forms confronting constitutional principles of nemo teneur se detegenere and their occurrences before the production of evidence, as well as liaison with the constitutional principles of the presumption of innocence. The explanations presented here are based on literature and understandings of the Superior Court, as well as case law and analysis of concrete cases.
Keywords: Eavesdropping, Completeness, Presumption of Innocence, Valuation Trial.
INTRODUÇÃO
Atualmente, o sistema democrático brasileiro, é regido pelo ordenamento da Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Neste sentido, tal texto constitucional emite as diretrizes do ordenamento jurídico brasileiro, garantindo princípios e fundamentos considerados basilares que em raras hipóteses podem ser violados, em exceções previstas legalmente.
Em um país tão vasto, com diversas leis regidas por esta espécie de regulamento, podemos contar, principalmente dentro do âmbito processual penal com diversos e cada vez mais modernos meios de prova, pelo qual, a justiça por intermédio de seus operadores, apura a prática de um determinado ato considerado delito1 bem como o agente.
Dentre estes vastos meios de prova, encontra-se o instituto da
escuta telefônica, englobada pelas provas tecnológicas, que podem ser produzidas de forma licita e ilícita.
Contudo, até que ponto o preparo do referido meio de prova, não
interfere no modo conclusivo de cada legislador? Até que ponto a produção desta espécie de prova não fere o principio constitucional de presunção de inocência? E o direito de cada cidadão de não produzir prova contra si mesmo2?
A necessidade de transcrição integral de todos os termos audíveis e a disponibilização das gravações no bojo do processo, é medida que se impõe sob pena de afetar diversos princípios basilares de nosso ordenamento jurídico, conforme passaremos a expor no decorrer deste artigo científico.
1. A PROVA NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL: CONSIDERAÇÕES GERAIS
Prova, no âmbito processual penal, é o elemento através do qual se forma a convicção do juiz a cerca da existência ou inexistência de um fato. É considerado um conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por
1 Fato típico, antíjuridico e culpável.
2 “Nemo teneur se detegenere”
terceiros que possuem a destinação de convencer o julgador sobre a realidade de uma alegação.
A prova, em suma, é um dos elementos mais importantes a ser constituído no ínterim processual, “já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda dialética processual” (CAPEZ, Fernando, 2008, pg. 291).
Historicamente, somente com a aparição do Estado devidamente consolidado é que surge a figura da prova3 devidamente validada, onde a lei apontava os fatos a serem comprovados. Nesta época, a função do juiz tinha cunho limitado, pois lhe era tirada liberdade de julgamento, aplicando somente raciocínio lógico decorrente das provas que se pode angariar no bojo dos autos.
Na medida em que a sociedade fora evoluindo, e prezando a liberdade, surge então o sistema de prova livre, dos quais exigiam-se a distinção de provas licitas e ilícitas, bem como um maior preparo intelectual para interpretação da prova, sob pena de uma tirania do judiciário, invocada pela liberdade.
No que tange a distinção das fontes meios e objetos da prova, elucida Ada Grinover:
“Fonte de prova (os fatos percebidos pelo juiz), meio de prova (instrumentos pelos quais os mesmos se fixam em juízo) e o objeto da prova 9º fato a ser provado, que se deduz da fonte e se introduz no processo pelo meio de prova” (GRINOVER, 1992, p.97, apud AVOLIO, 2003, p.26).
1.1 Quanto ao Objeto da Prova
Quanto ao objeto da prova, pode-se destacar como toda circunstancia fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser evidenciados perante o juiz o deslinde do feito.
3 Sistema da prova legal.
Desta forma, as provas, quanto a seu objeto são capazes de influir diretamente na decisão proferida pelo magistrado, bem como na apuração da responsabilidade criminal e na fixação da pena.
Nem todos os fatos apresentados no processo são dependentes de prova. Em razão do principio da economia processual4, existem, fatos que independem de prova, tais como os intuitivos, daqueles fatos evidentes; notórios, daqueles fatos de verdade sabida (ex: água molha); presunções legais, decorrem da própria lei e os fatos inúteis, que independente de comprovação não influenciam na solução do caso.
1.2 Provas quanto seu meio de Produção
As provas como é sabido, podem ser subdivididas ainda em dois meios pelos quais a divisão se dá em razão de sua forma de produção: as Ilícitas e as Lícitas.
1.2.1 Provas Ilícitas e Ilegitimas
Conforme prevê o alicerce do ordenamento jurídico brasileiro, a CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LVI trás a seguinte disposição: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
A prova, constituída por natureza formal e material, pode ser ilegítima, quando sua colheita fere normas de direito processual (formal), ou seja quando for produzida á luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for licita a sua origem (por exemplo, provas produzidas em substituição, nulas por ofensa processual portanto ilegítimas, mesmo que sua origem material tenha sido procedida de forma licita).
Já ilícita quando a prova é colhida de forma a ferir normas e princípios de direito material, sobre tudo direito constitucional como nas hipóteses de invasão de domicilio em que se ferem os institutos da intimidade,liberdade e dignidade humana5.
4 Finalidade é atingir um objetivo prático e seguro com o mínimo de atos processuais possíveis.
5 Garantias fundamentais.
1.2.1.1 A Inadmissibilidade das Provas Ilícitas e a Teoria da Proporcionalidade
Conforme já ressaltado a própria CRFB/88 já rechaça a utilização das provas ilícitas, contudo em nosso ordenamento, existe a possibilidade,. ante a teoria da proporcionalidade, de se tornarem admissíveis provas obtidas por meios ilícitos.
A teoria da proporcionalidade muitas vezes se confunde com a própria noção do direito, quando analisado ante o equilíbrio repassado pela balança de Thémis.
Trata-se de um principio regulativo para se possa preponderar até que ponto se concede a preferência em todo, ou as partes, estabelecendo limites afim de não transpor a dignidade humana.
Assim funciona o principio da proporcionalidade quanto ás provas á serem produzidas, conforme:
“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.” (CRISTÓVAM, 2006, pg. 211).
Nesta esfera, provas ilícitas e licitas, passam pela medida do principio da proporcionalidade, afim de condicionar o seu exercício – da produção da prova com bem estar-social.
1.2.2 Provas Lícitas
São aquelas que preenchem os requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. São as provas determinadas que em sua produção atendem a licitude formal e material, sendo portanto plenamente licitas.
A prova licita precisa atender os procedimentos estipulados, respeitando as diretrizes constitucionais, garantias e direitos fundamentais do cidadão, bem como atendendo a norma processual, sendo assim plena.
2. ESCUTA TELEFONICA COMO MEIO DE PROVA
No que diz respeito à preservação do segredo das comunicações, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, consagra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações por carta, telegráfica, de transmissão de dados e telefônica.
Salienta-se que somente no âmbito das comunicações telefônicas, o Texto Constitucional admitiu a quebra, sendo que aparentemente, nos demais, o sigilo foi mantido de forma absoluta.
A prova por meio das comunicações telefônicas, objeto especifico deste trabalho, constituem objeto da lei 9.296/96, onde em seu primeiro artigo determina que a interceptação telefônica, como meio de prova, será realizada em comunicações telefônicas de qualquer natureza.
Desta forma, em primeiro plano, precisa-se especificar a abrangência de comunicações telefônicas : “ É a transmissão, emissão , receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel”.
Admite-se também, como meio telefônico as comunicações em sistema de informática e telemática, abraçados pelo parágrafo único da referida legislação , uma vez que a transmissão de dados se dá através do uso de aparelhos telefônicos.
O emprego de meios eletrônicos com a finalidade de documentar o conteúdo de conversações telefônicas é bastante comum e difundido.
O termo interceptação telefônica, provem do verbo interceptar, interromper, interferir, colocar-se entre os dois sujeitos da conversação, ou seja é a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores.
A natureza da norma jurídica que regulamenta a ação da escuta telefônica é infra constitucional e ficou adstrita aos requisitos mínimos constantes da CRFB/88, quais sejam: a exigência de autorização judicial, que a interceptação seja realizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Convém ainda anotar que a autorização judicial somente será dispensada em hipótese expressamente prevista no texto constitucional, como na hipótese do estado de defesa (CF , art. 139,§1º, I, c) e estado de sítio (CF, art. 139, III).
2.1 Do Procedimento da Interceptação Telefônica
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto na lei infra constitucional regulamentadora, e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Denota-se que o procedimento da interceptação telefônica, se dá em autos separados aos do processo principal ao que corre a investigação criminal, sendo certo que somente o juiz competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a quebra do sigilo telefônico.
A interceptação telefônica, pode ser concedida á requerimento de dois sujeitos legitimados para o ato: autoridade policial e o promotor de justiça. Em qualquer hipótese de requerimento deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Dependendo de cada caso o Juiz poderá atender ao pedido verbal das autoridades nominadas e deferir a interceptação, mas neste caso reduzirá a termo o requerimento.
O Magistrado decidirá fundamentadamente em 24 horas o requerimento escrita ou verbal e pelo prazo de 15 dias autorizará a interceptação, ficando consignado que há a possibilidade da renovação desse pedido por igual período, ou seja, por mais quinze dias, não havendo limitação de quantas prorrogações poderão ser deferidas.
Concedida a diligência, a Autoridade Policial conduzirá os procedimentos de interceptação e neste caso, cientificará o Ministério Público para acompanhar a sua execução.
O procedimento da interceptação telefônica tramitará em autos apartados da ação principal.
Ao final dos trabalhos ou das renovações dos pedidos, a Autoridade Policial encaminhará relatório demonstrando o resultado da diligência que será apensado à ação principal antes do relatório final da investigação policial (Inquérito Policial) ou dos despachos saneadores do Juiz de Direito.
A interceptação realizada em desacordo com as prescrições legais será considerada infração penal, sujeitando os seus infratores à pena de até quatros anos de reclusão.
2.2 Hipóteses de Inadmissibilidade de Interceptação Telefônica
Não serão admitidas as interceptações de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; ou o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Nesta acepção o Egrégio Superior Tribunal Federal discorre sobre o tema:
“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.v INSTRUÇÃO CRIMINAL. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DECRETAÇÃO. ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DA MEDIDA. DEMONSTRAÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. EXISTÊNCIA. APURAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E DE CORRUPÇÃO PASSIVA. LEI 9.296 /1996. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ORDEM DENEGADA. I ? Consoante assentado pelas instâncias antecedentes, não merece acolhida a alegação de ilicitude da interceptação telefônica realizada e, por conseguinte, das provas por meio dela obtidas. II ? A necessidade da medida foi devidamente demonstrada pelo decisum questionado, bem como a existência de indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, tudo em conformidade com o disposto no art. 2º da Lei 9.296 /1996. III ? Improcedência da alegação de que a decisão que decretou a interceptação telefônica teria se baseado unicamente em denúncia anônima, pois decorreu de procedimento investigativo prévio. IV ? O Plenário desta Corte já assentou não ser necessária a juntada do conteúdo integral das de gravações de interceptações telefônicas realizadas, bastando que sejam degravados os trechos que serviram de base ao oferecimento da denúncia. Precedente. V ? Este Tribunal firmou o entendimento de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas, por mais de uma vez, desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade do prosseguimento das investigações. Precedentes. VI ? Recurso improvido.” (Processo: RHC 117265 SE, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 29/10/2013, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJe-099 DIVULG 23-05-2014 PUBLIC 26-05-2014)(grifos nossos)
Conforme o entendimento do STF, os requisitos elencados em lei para a realização da interceptação/transcrição deverá ser apreciado, para que a consequência da não observância destes, seja a nulidade.
3. NECESSIDADE DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE ESCUTA TELEFÔNICA PARA VALORAÇÃO DE PROVA ANTE O PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Conforme procedimento já ressaltado no item 2.1 da presente pesquisa, ao ser concedido autorização para realização de interceptação telefônica, o juiz encaminha oficio junto à operadora de telefonia ressaltando a autorização concedida para que se proceda a investigação.
Neste âmbito, a autoridade policial, de posse do deferimento passa a proceder oitiva das ligações telefônicas realizadas e recebidas pelo IMEI alvos das investigações.
Atualmente nosso sistema conta com dois meios de prova quanto da escuta telefônica sendo deles a oitiva e transcrição do conteúdo das conversações realizadas, e ou, a gravação da escuta e sua posterior transcrição.
Posteriormente a este período a autoridade policial emite relatório com parecer a cerca das transcrições, contudo até que ponto as transcrições e gravações denotam a real conversa ocorrida entre os interlocutores?
Denota-se neste ponto uma necessidade efêmera de transcrição e gravação integral das conversações havida para que haja uma interpretação latu sensu ante ao delito que esta sendo investigadas, as condições em que se deram as conversações, e demais elementos que se puderem angariar.
As transcrições devem ressaltar aquilo que evidentemente ocorreu, não havendo lacunas neste meio de prova para emissão de opinião ou argumentação subjetiva pela qual se possa apenas presumir a pratica de um referido ato.
A analise em um todo da conversação pode levar conclusão adversa daquela que somente um trecho de transcrição denotou. Por exemplo, advogados que ligam para seus clientes exercendo a cobrança de honorários advocatícios. Se retirados alguns trechos de conversação, pode-se até presumir que o interlocutor estivesse exigindo sua cota parte proveniente da pratica de algum delito, contudo se analisada em um todo, corroborando inclusive a profissão sabida do interlocutor, facilmente chegaríamos a conclusão lógica e correta sobre o ocorrido.
O erro de uma gravação e transcrição pode condenar a vida de uma pessoa, que se entendida mal, estará sujeita as sanções penais puníveis pelo estado, assim como pode absolver pessoa que deveria ser submetida as punições estatais.
A troca dos termos, seja por acidente ou deliberada má-fé, macula a credibilidade da transcrição das interceptações. E a da investigação como um todo se desgasta.
A escuta telefônica, por se tratar de extrema exceção constitucional, concedida apenas em ultimo caso quando inexiste outro meio de prova plausível, deve ser tratada com receio e atenção redobrada, pois qualquer termo empregado erroneamente pode desconsertar o cotejo probatório a qual a interceptação está inserida.
Determinados termos empregados erroneamente, ou intencionalmente, e até omissões, no arrimo de atribuir culpa ao indiciado, na maioria das vezes transmite a impressão que o próprio interlocutor está se traindo, e até produzindo prova contra si mesmo.
O próprio órgão que realiza a referida transcrição telefônica trata a matéria com receio ante suas conseqüências jurídicas:
“Transcrição de dados de áudio: Trata-se de procedimento pericial denominado popularmente de "transcrição de conversas telefônicas". O processamento dos dados de áudio iniciam na digitalização dos mesmos para a posterior transcrição com o auxílio de softwares como o Sound Forge e o Col Edit. Este tipo de perícia exige muito tempo de trabalho, principalmente quando os dados a serem transcritos são de baixa qualidade. Como parâmetro temos que o tempo médio necessário para transcrever 01 hora de conversa é de aproximadamente 20 horas, envolvendo a transcrição propriamente dita, a revisão e a formatação do laudo pericial. Nesse processo, é fundamental que o Perito possa transcrever apenas os dados relacionados aos fatos investigados e a Autoridade Policial ou Judiciária, ao requerem tais perícias, devem informar no requerimento os dados necessários para que o Perito possa estabelecer sua rotina de trabalho de forma objetiva e produtiva.” (http://www.igp.sc.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=87&Itemid=113).
Denota-se que a presunção de inocência é principio que deve andar a par com as transcrições e analise das transcrições telefônicas, eis que deve se presumir inocente todo aquele que não houver contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado.
CONCLUSÃO
Com a conclusão do trabalho apresentado, pode-se concluir que o instituto da prova no âmbito processual, deve em um todo ser tratado com cautela, especialmente no que concerne a prova realizada através da interceptação telefônica.
A ausência da integralidade das transcrições e escutas telefônicas, é fato que pode prejudicar e macular todo teor da investigação, afetando diretamente os atos processuais, e a convicção do julgador.
Assim sendo, deverá ser realizada em sua integralidade para que não prejudique o réu e ocorra a real elucidação dos fatos.
APÊNDICES
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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GRINOVER, 1992, p.97, apud AVOLIO, 2003, p.26.
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 211..
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas – 3. Ed. rev., ampli . e atual. Em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e legislação complementar:8d. rev., atual. eampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.