O devido processo legal (“due processo of law”) surgiu na Inglaterra no ano de 1.215 com a apresentação da declaração de direitos chamada "Magna Carta de Libertatibus" ou "Great Charter".
Naquele contexto, revelou-se necessária a oposição deste documento ao Rei João-Sem-Terra (John Lackland) em razão das diversas arbitrariedades de seu governo, tal como a exigência de elevados tributos, que foi obrigado a aceitá-la e a respeitar os direitos ali previstos, sob pena de perda de apoio político por parte dos barões feudais[i].
Assim, houve pela primeira vez na história a previsão normativa do instituto do devido processo legal. A sua conquista assegurou que nenhum homem seria privado de seus bens, sua liberdade ou seus direitos sem ser submetido a um processo em que fosse julgado pelos seus semelhantes conforme a lei vigente, assegurando-lhe determinados direitos durante o trâmite processual.[ii]
O devido processo legal foi recepcionado pelos Estados Unidos da América e incorporando às primeiras Declarações de Direito dos estados independentes. Antes mesmo do surgimento das 5ª e 14ª emendas da Constituição, o due process of law via-se inserido naquele sistema ainda sob a força do nome “law of the land”.
Destaque-se que o devido processo legal nasceu para assegurar a regularidade procedimental, definindo regras e condutas que deveriam ser observadas pelas partes e pelos órgãos julgadores antes e durante o trâmite processual, sob pena de nulidade.
Entretanto, com o decorrer do tempo, viu-se a necessidade de ampliar a principiologia que o revestia, dando origem à sua acepção substantiva[iii]:
Assim, “às cortes judiciais, principalmente às federais, foi atribuída a função garantidora dos direitos e liberdades civis, através da interpretação da Constituição Federal, no exame do caso concreto, ao verificar se as leis ou algumas regras da commom law guardam sintonia com a Carta Política”[iv]
O direito norteamericano, diante do pragmatismo calvinista, do interesse de independência e da expectativa de prosperidade econômica, preconizou a proeminência do Poder Judiciário sobre o Legislativo ao limitar o alcance das normas jurídicas e possibilitar a invalidação das normas contrárias à Constituição.[v]
Tratava-se da previsão da igualdade dentro da lei, como a garantia legal da isonomia aos ex-escravos e seus descendentes. Seria também a compreensão de que a igualdade deveria ser interpretada como requisito para o alcance do due process.[vi]
No Brasil, foi por meio da Constituição de 1988 que se viu pela primeira vez a previsão legal do instituto do devido processo legal.
Nos moldes do que foi previsto pela Magna Carta e pela Constituição americana, reza o inciso LIV do art. 5º que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Complementa essa garantia a previsão do inciso LV do mesmo artigo que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Com efeito, trata-se da Constituição que mais ampliou o rol de garantias e direitos fundamentais, porque adotou o devido processo legal na sua forma mais ampla, procedimental e substantiva, a exemplo do que ocorreu na Constituição dos Estados Unidos da América[vii].
Há doutrinadores, porém, que entendem que o princípio do devido processo legal esteve todo o tempo previsto nas Constituições brasileiras de forma implícita, na medida em que o Judiciário reconhecia a violação ao direito de defesa, mesmo sem fazer menção direta ao instituto.
De qualquer forma, foi mesmo somente com a promulgação da Constituição vigente que as decisões judiciais passaram a aludir expressamente ao devido processo legal[viii].
No que diz respeito à utilização do devido processo legal substantivo para revisão das decisões administrativas, faz-se necessário adentrar minimamente na esfera de atuação dos administradores públicos para sua melhor compreensão.
Com efeito, bem se sabe que a administração pública dispõe dos poderes vinculado e discricionário, sendo, resumidamente, o primeiro a necessidade de o administrador seguir estritamente os termos da lei; e o segundo a opção de o administrador, dentro de determinadas margens conferidas pela lei, decidir entre um ou outro caminho, permitindo-lhe mais de uma solução[ix], dentro da legalidade.[x]
Daí porque em tese não poderia o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado pela lei ao administrador, pois, em assim procedendo, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, poderia decidir diante de cada caso concreto.
No entanto, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites normativos. Neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade, desrespeitando-o[xi].
Fica claro que o ato administrativo, em seu aspecto vinculado, poderá sofrer todo tipo de intervenção estatal, vez que, se não obedecer aos estritos ditames legais, caracterizará ilegalidade no sistema jurídico[xii]. Por outro lado, a esfera discricionária do ato jamais poderia ser avaliada pelo Judiciário por ser área reservada à atuação exclusiva do administrador.
Neste tocante Carlos Roberto Siqueira Castro nos ensina que o devido processo legal substantivo consiste “num amálgama entre o princípio da ‘legalidade’ (rule of law) e o da ‘razoabilidade’ (rule of reasonableness) para o controle da validade dos atos normativos e da generalidade das decisões estatais”[xiii].
O devido processo legal substantivo pode ser entendido, portanto, como o embasamento do controle jurisdicional por meio do qual se busca a adequação dos atos administrativos, como forma de equilibrar o exercício do poder estatal, com a preservação dos direitos fundamentais do cidadão administrado[xiv].
É com a permissão desta ferramenta que o Poder Judiciário adentrará na esfera de atuação da administração pública, examinando até mesmo as questões concernentes ao mérito administrativo, visto que sem esse controle estaria a administração dotada de poder ilimitado, possibilitando arbitrariedade, o que é repudiado pelo direito administrativo.
Assim, tem-se no substantive due process of law espécie de poder político, uma ferramenta que permite ao Poder Judiciário adentrar na análise do conteúdo do ato administrativo, com o escopo de verificar se observa os pressupostos de justiça, necessidade e razoabilidade.
Revelou-se, portanto, como instrumento extremamente essencial à preservação da vida democrática da república e como garantia insuperável dos direitos fundamentais do indivíduo.[xv]
Surge, assim, nova vertente que defende a possibilidade de exame do ato administrativo também quanto ao seu mérito. Dentre as mais contundentes, temos a defesa de Celso Antonio Bandeira de Mello:
“assim como ao judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites da liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.”[xvi]
Celso Antonio Bandeira de Mello defende também que, por princípio, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). É assim com base neste princípio que os atos administrativos deverão ser examinados até mesmo quanto à sua substância.
Segundo o renomado doutrinador, violar os princípios do ordenamento jurídico constitui dano maior que a inobservância da própria norma, vez que esta se fundará em algum princípio norteador, mas não esgotará o seu conteúdo, sendo que a violação do princípio em si representa desrespeito a todo o sistema[xvii].
No mesmo sentido é a posição de Lúcia Valle Figueiredo:
“é comum verificar-se o próprio Judiciário furtar-se ao controle de determinados atos administrativos por temer adentrar seu mérito. Assim, na verdade, deixa de examinar os próprios postulados da legalidade. É claro que não irá o Judiciário verificar, por exemplo, se a estrada “X” deverá passar pelo traçado “a” ou “b”. Entretanto, poderá dizer o Judiciário – isto, sim – se aquela declaração de utilidade pública está nos termos da lei e se não há manifesta irrazoabilidade. (...) Ora, o conceito de lesividade, conceito pragmático ou indeterminado, só poderá ser aferível, no caso concreto, mediante exame amplo do ato emanado, envolvendo também o comumente denominado de mérito. Se o judiciário deve conhecer de qualquer lesão a direito, ipso facto, é o Judiciário titular a dizer quando a conduta administrativa quedou-se dentro da moldura legal, não a desbordando.”[xviii]
Em suma, os princípios constituem verdadeiros vetores jurídicos condutores dos grandes valores consagrados na Carta Maior e em todo o ordenamento. Por esta razão, além de respeitar a norma, os atos administrativos deverão observar sobretudo as verdades fundantes da ciência jurídica.
Conclui-se, pois, que o Judiciário tem poderes para examinar a adequação dos motivos invocados pela administração pública para emanação do ato, adentrando no mérito administrativo e avaliando os princípios valorizados pela administração[xix].
O eminente processualista Cândido Rangel Dinamarco ensina ser o devido processo legal substantivo uma forma de autolimitação do poder do Estado, convertendo-se num instrumento para limitar a própria legislação[xx]. Prossegue dizendo que “como modo de controlar e delimitar o exercício das funções inerentes ao poder estatal, a separação de Poderes está intimamente associada ao substantive due processo of law”[xxi].
Neste sentido é o precedente do extinto Tribunal Federal de Recursos:
“Não me convenço, porém, de que, na apreciação do ato administrativo, deva o juiz limitar-se a verificar a formalização, não entrando no mérito da decisão impugnada. Não entendo que deva o poder judiciário limitar-se a apreciar o ato administrativo do ângulo visual da legalidade extrínseca e não do seu mérito intrínseco, ou seja, da sua justiça ou injustiça. A essa tese jamais darei meu invalioso apoio. Entendo, ao revés, que ao Poder Judiciário é que compete, principalmente, decidir o direito que a parte oponha à administração baseada em lei do país. Quem dirá se o ato foi justo ou injusto: a própria administração, acobertada por um inquérito formalmente perfeito, ou, a cabo de contas, o Poder Judiciário? A minha resposta é que cabe ao Poder Judiciário, por que a este compete, especificamente, resolver as pendências, as controvérsias que se ferem entre cidadãos ou entre cidadãos e o Estado” (...) O poder administrativo não exerce função judicante, e não pode, pois, ainda que baseado em provas formalmente perfeitas, decretar em última analise, em última ratio, que teve razão o Estado ou o funcionário. Essa competência será atribuída ao Judiciário.”[xxii]
Destaque-se que existem também outras decisões dos mais diversos Tribunais admitindo a análise do mérito administrativo, balizando-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade[xxiii].
Assim, pode-se afirmar que a jurisprudência caminha para o entendimento de que negar ao Judiciário a possibilidade de revisar os atos da administração pública seria o mesmo que conferir poder ilimitado ao administrador.
Contudo, o poder da administração está restrito aos ditames legais até mesmo na discricionariedade, na medida em que sempre haverá parâmetros a observar, sob pena de cassação pelo Poder Judiciário[xxiv].
Abre-se, assim, importante caminho para atuação dos administrados contra exceções, injustiças e irregularidades perpetradas pelos administradores, permitindo-se que atos desta natureza sejam reexaminados pelo Poder Judiciário no desempenho de sua função constitucional de aplicar a Lei.
Referências:
BUENO, Vera Scarpinella. Devido Processo Legal na Administração Pública, Coord. Lucia Valle Figueiredo. São Paulo: Max Limonad. 2001.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense. 2006.
COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Saraiva. 2002.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7ª Ed. rev. São Paulo: Malheiros. 2013.
IGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros. 2008.
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª edição. São Paulo: Melhoramentos. 2010.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros. 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 1ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1983.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23ª edição. São Paulo: Atlas. 2010.
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey. 2001.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 4ª edição. São Paulo: Malheiros. 2009.
Notas
[i] SILVEIRA, Paulo Fernando; Devido Processo Legal; 3ª edição; ed. Del Rey; Belo Horizonte; 2001, p. 16-17.
[ii] Cf. SILVEIRA, 2001, p. 16-17.
[iii] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira; O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade; 4ª edição; ed. Forense; Rio de Janeiro, 2006, p. 30.
[iv] Cf. SILVEIRA, 2001, p. 29-31.
[v] Cf. CASTRO, 2006, p. 18.
[vi] BUENO, Vera Scarpinella, Devido Processo Legal na Administração Pública, Coord. Lucia Valle Figueiredo, ed. Max Limonad, São Paulo, 2001, p. 19.
[vii] Cf. SILVEIRA, 2001, p. 47
[viii] LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1999. P. 165-174.
[ix] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª edição. São Paulo: Melhoramentos. 2010. P. 120-121.
[x] FIGUEIREDO, Lúcia Valle, Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 215.
[xi] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23ª edição. São Paulo: Atlas. 2010. P. 217.
[xii] No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles: “a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma, e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um ato discricionário, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público. O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo” (Cf. MEIRELLES, 2010, p. 122 (grifos do autor)).
[xiii] Cf. SIQUEIRA CASTRO, 2006, p. 65.
[xiv] Cf. LIMA, 1999, p. 273.
[xv] Cf. SILVEIRA, 2001, p. 422
[xvi] MELLO, , Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros. 2009. P. 969.
[xvii] Cf. MELLO, 1983, p. 229.
[xviii] Cf. FIGUEIREDO, 2008, p. 225-230.
[xix] Repise-se que para Hely Lopes Meirelles o exame do Poder Judiciário limita-se à apreciação da legalidade, in verbis: “em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação” Vale destacar, o que o doutrinador condena é a troca de aferição de discricionariedade do administrador pelo do juiz: “erro é considerar-se o ato discricionário imune à apreciação judicial, pois a Justiça poderá dizer sobre a sua legitimidade e os limites de opção do agente administrativo, ou seja, a conformidade da discricionariedade com a lei e os princípios jurídicos” (Cf. MEIRELLES, 2010, p. 123/159 ).
[xx] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7ª Ed. rev. São Paulo: Malheiros. 2013. P. 250.
[xxi] Cf. DINAMARCO, 201, p. 363.
[xxii] STF, Embargos na Apelação Cível n° 7.307, Relator Ministro Castro Nunes, julgamento pelo Tribunal Pleno do Tribunal Federal de Recursos em 20 de dezembro de 1944. In. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, trimestral, vol. III, 1946, p. 80.
[xxiii] “via de regra o poder judiciário aprecia a legalidade dos aspectos extrínsecos do ato administrativo (competência, finalidade e forma). Porém, a jurisprudência e a doutrina modernas admitem decisão judiciária a respeito de aspectos intrínsecos do ato administrativo (questões de mérito), à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (devido processo legal substantivo), expressamente previstos no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Precedentes do STJ.” (TRF 1ª R.; AC 2006.37.01.001049-8; MA; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Miguel Angelo de Alvarenga Lopes; Julg. 07/10/2009; DJF1 15/12/2009; Pág. 175)
“a constitucionalidade do postulado da razoabilidade deriva do princípio constitucional que consagra o devido processo legal, em seu aspecto substantivo, como já assentado pela doutrina mais autorizada. O princípio da razoabilidade, o qual se subdivide em três vertentes (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), constitui importante mecanismo de controle da legitimidade e da adequação normativa dos atos do Poder Público que configurem intervenção na esfera de direitos das pessoas. Deveras, sua aplicação auxilia o operador do direito a aquilatar se os discrímens eleitos pelo legislador ou administrador público são necessários, adequados e, por fim, proporcionais.” (TRF 2ª R.; AG 2008.02.01.012162-1; Quinta Turma Especializada; Relª Desª Fed. Vera Lucia Lima; Julg. 11/03/2009; DJU 30/04/2009; Pág. 194)
“o princípio do devido processo legal substantivo autoriza ao magistrado a promover um juízo axiológico perante eventual subsunção de uma norma desarrazoada, o qual deverá então, com base na proporcionalidade e na razoabilidade, não proferir uma decisão contra legem, mas encontrar uma possível e justa solução ao caso concreto no seio do próprio ordenamento jurídico em vigor.” (TRF 4ª R.; AC 2009.70.99.002017-9; PR; Turma Suplementar; Rel. Juiz Fed. Eduardo Tonetto Picarelli; Julg. 26/08/2009; DEJF 09/09/2009; Pág. 638)
“negar a esta manifestação o caráter de recurso - e dos efeitos a ele atinentes -, simplesmente porque não partiu do Estado a iniciativa de declarar o tributo, corresponde a impregnar a atuação estatal de caráter autoritário, a se servir de conveniente e demasiado formalismo, em detrimento dos princípios do devido processo legal substantivo e do contraditório e da ampla defesa, solenemente acolhidos pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inc. LIV e LV).” (TRF 3ª R.; AMS 275669; Proc. 2004.61.10.007188-6; Rel. Des. Fed. Márcio José de Moraes; DEJF 19/11/2008)
“‘A essência do substantive due process reside, pois, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Essa cláusula tutelar, ao neutralizar os efeitos prejudiciais do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa outorgada à instância parlamentar constitui atribuição juridicamente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador’ (ADIN n. 1407, j. 07.03.96).” (TJSC; AC 2006.045719-7; Chapecó; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho; DJSC 30/01/2008; Pág. 161)
[xxiv] Cf. MELLO, 1983, p. 231
