Resumo: Analise sobre a aplicação da Lei de Cotas quanto à reserva de vagas para pessoas com deficiência no âmbito hospitalar.
Palavras-chave: Lei de Cotas. Pessoa com deficiência. Hospitais
Abstract. Application analysis about Quota-Reservation Law regarding vacancies reservation for disabilities persons in hospitals
Key words: Quota-Reservation Law. Disabilities persons. Hospitals
Sumário: Introdução. 1.0 A Lei de Cotas. 1.1 Conceitos. 1.2 Habilitação Específica. 1.3. Aplicação da Lei de Cotas na Atividade Hospitalar. Conclusões Finais.
INTRODUÇÃO
O presente artigo visa analisar a viabilidade de aplicação da Lei de Cotas nas atividades hospitalares tendo em vista a especificidade do serviço prestado e os cargos disponíveis para preenchimento.
Tem como proposta verificar a possibilidade de aplicação irrestrita e incondicional da Lei de Cotas na atividade hospitalar, no qual é necessária mão de obra especializada para atuação em ambiente de trabalho específico.
O estudo faz uma análise da aplicação da Lei de Cotas em determinado ramo de atividade.
Objetivo Geral
O presente trabalho tem como objetivo analisar se a Lei de Cotas tem aplicação irrestrita, embora não haja diferenciação no texto da lei, em atividades hospitalares, e se o texto da lei é suficiente para a inclusão de pessoas com necessidades especiais no mercado de trabalho.
O artigo 7º, XXXI, proíbe qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência física.
O artigo 93, da Lei n. 8.213 de 1991 estabelece que a empresa com 100 ou mais empregados esteja obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência.
O critério da legislação ordinária citada é objetivo, ou seja, sua aplicação depende apenas do número de funcionários existentes em uma empresa.
Contudo, não são todas atividades que podem ser executadas por portadores de necessidades especiais o que não indica a existência de discriminação.
A realidade empresarial demonstra que não basta existirem vagas a serem preenchidas, mas trabalhadores com habilitação técnica preparo e disposição, sendo certo que em determinadas atividades a aplicação da lei não pode ser irrestrita e despedida de qualquer parâmetro.
O presente estudo constata a necessidade de efetiva análise quanto à aplicabilidade irrestrita da Lei de Cotas, com base apenas no número de funcionários existentes de determinada empresa, sem a análise das atividades exercidas e ramo de atuação.
Verifica-se a necessidade de se estabelecerem outros parâmetros para garantia dos direitos das pessoas com deficiência e realização dos direitos constitucionalmente assegurados.
1.0 A LEI DE COTAS
1.1 Conceitos
A estipulação de cotas para o ingresso de portadores de necessidades especiais no trabalho está amparada pelos princípios do respeito à dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e atua como forma de combate à discriminação do trabalho.
O Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, define o que vem a ser deficiência, além de conceituar a deficiência permanente e a incapacidade, como se depreende do seu artigo 3º, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 02 de dezembro de 2004, “in verbis”:
“Art. 3º.”. Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e.
III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.”.
No mesmo sentido, o Decreto nº 3.298/1999 explicita no seu artigo 4º as categorias de deficiência existentes:
“Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções.
II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000HZ e 3.000HZ;
III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;
IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidade adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade;
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer;
h) trabalho;
V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.”
O Plano de Benefícios da Previdência Social, ao cuidar dos serviços sociais do Estado, prevê que a empresa, com 100 (cem) ou mais empregados, obriga-se a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados 2%
II – de 201 a 500 3%
III – de 501 a 1.000 4%
IV - de 1.001 em diante 5%
O Decreto n.º 3.298/99, em seu artigo 34, estabelece que a finalidade primordial da política de emprego do Estado é a inserção do portador de necessidades especiais no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido.
A Ordem de Serviço Conjunta do INSS n. 90/98, estabelece que:
“6.2. A empresa cujo quadro de recursos humanos já esteja preenchido, sem no entanto atender ao percentual de reserva de vagas a que se refere o item 4, promoverá o preenchimento do mesmo, de forma gradativa, a medida em que surjam as vagas.”
1.2 Habilitação Específica
A finalidade essencial da política de emprego é a inclusão das pessoas portadoras de deficiência no mercado de trabalho, de modo a assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais dos portadores de necessidades especiais.
Nesse sentido, o art. 93 da Lei n.º 8.213/91, pretendeu dispensar aos portadores de necessidades especiais, proteção especial, prevista constitucionalmente, como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como o de promover o bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou discriminação.
Ocorre que, não é qualquer portador de deficiência que pode ser contratado indistintamente, mas apenas os que tenham sido habilitados a certa função, ou, no caso de empregados anteriores que tenham perdido suas condições, após a reabilitação apropriada.
Desta forma, o grande problema na contratação de portadores de necessidades especiais não está limitado apenas a uma possível discriminação. Verifica-se que a inserção de deficientes em atividades específicas que demandam qualificação técnica não pode ser simplesmente ofertada pelas empresas.
De fato, há determinados ramos empresariais que não dispõe de todas as funções apropriadas aos portadores de deficiência, e que, por força da lei, são obrigados a contratar para o cumprimento de cota.
No caso especial dos hospitais, em que a maioria das especialidades é especifica da área da saúde, é mandatória a qualificação técnica e o registro no órgão profissional respectivo com vistas a prestar assistência ao paciente sem o qual o preenchimento da lei de cotas em todas as áreas se torna inviável.
A simples leitura da lei, não pode ignorar ou sobrepor-se à qualificação profissional e especialidade na prestação de serviços, especialmente em se tratando de instituição voltada à área da saúde, encarregada de zelar pela qualidade dos serviços que oferece à sociedade.
1.3 Da aplicação da Lei de Cotas na atividade hospitalar
De fato, há no caso da atividade hospitalar, duas vertentes que devem ser observadas para a plena aplicação da Lei de Cotas: a primeira quanto à existência de cargos compatíveis com necessidades especiais a segunda quanto à qualificação exigida na área da saúde.
Não basta disponibilizar qualquer vaga e contratar pelo mero contratar uma vez que a atividade hospitalar depende de profissionais habilitados sendo certo que as atividades administrativas são de pequena monta.
Nesse sentido, algumas normas, tal como a Lei de Cotas não comportam aplicação geral e irrestrita, devendo haver flexibilidade para sua aplicação sob pena de não ser realizada a inclusão no mercado de trabalho de forma humanizada.
Vale ressaltar, também, que a interpretação sistemática parte do pressuposto de que as normas constantes na ordem jurídica não existem de forma isolada. Deve ser buscado todo o acervo jurídico positivado para possibilitar a correta interpretação e aplicação do direito.
Faz-se necessário verificar a função social e a finalidade da norma, bem como a possibilidade de sua adequação à realidade. Neste passo, vale dizer que a norma não cumpre o seu papel social e há apenas a contratação de profissionais com necessidades especiais para qualquer função.
No caso específico dos hospitais, a atuação em departamentos administrativos é diminuta. As funções primordiais são de assistência e contato direto com pacientes que, por sua vez, necessitam de cuidados especiais.
Nesse sentido, algumas habilidades exigidas para o trabalho em hospitais revelam-se incompatíveis com as restrições de uma pessoa portadora de necessidades especiais, sendo incabível a aplicação pura e simples da lei sem a verificação das peculiaridades na prestação dos serviços.
Não se pode olvidar que a atividade prestada por hospitais é de assistência a pacientes debilitados, que exigem cuidados especiais, daí o confronto entre a necessidade imperativa de um trabalho seguro e a necessidade de contratação de deficientes.
É certo, também que o artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 não estabeleceu nenhuma ressalva ou exceção acerca das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de pessoas com deficiência, contudo, é inviável a aplicação sem qualquer critério ou estudo em todo tipo de atividade empresarial.
Um hospital, por exemplo, não pode contratar qualquer portador de necessidade especial para trabalhar na UTI e pronto socorro.
Na mesma seara, podemos citar a situação análoga da prestação de serviços de vigilância privada onde a aplicação da Lei de Cotas, de forma indiscriminada, pode colocar em risco a própria vida do empregado.
Veja-se, a respeito, o entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, quanto à prestação de serviços de vigilante:
“EMENTA. EMPRESAS DE VIGILÂNCIA PRIVADA. VAGAS DESTINADAS A DEFICIENTES FÍSICOS. ART. 93, DA LEI 8.213/91. CÁLCULO DO PERCENTUAL. INCIDÊNCIA SOBRE O EFETIVO DAS EMPRESAS, EXCLUÍDOS OS EMPREGOS DE VIGILANTES. A empresa que contar com 100 ou mais trabalhadores deverá obedecer a um percentual mínimo de empregados portadores de necessidades especiais segundo estabelece o caput do art. 93 da Lei 8.213/91. Contudo, tal dispositivo de lei deve ser interpretado levando-se em consideração as peculiaridades materializadas no caso concreto. As empresas de vigilância privada são regidas pela Lei 7102/83 que traz normas específicas para o exercício da profissão de vigilante, sendo obrigatória à aprovação em curso de formação de vigilante, envolvendo matérias relativas à defesa pessoal, armamento e tiro, entre outras, além de aprovação em exames de saúde física, mental e psicotécnico. É de se notar que as habilidades exigidas no curso de qualificação para vigilantes revelam-se incompatíveis com as restrições de uma pessoa portadora de necessidades especiais devendo o cálculo do percentual a que alude o referido dispositivo de lei incidir sobre o efetivo das empresas de vigilância, excluídos os empregos de vigilante (TRT – 10ª Região – Processo n.º 00437-2007-018-10-00-1 – Desembargador André R.P.V. Damasceno – Publicado em 10/10/2008)
A regra deve ser, em princípio, a equiparação, vedando a Constituição, e ao Poder Público, desigualar empregadores em situações equivalentes. As exceções são admitidas, somente, quando outros objetivos constitucionais que legitimem desigualdades são perseguidos.
É necessário, portanto, conceder-se um tratamento diversificado àqueles que se encontram em situações distintas, contudo, em determinadas situações o preenchimento de requisitos mínimos não pode ser ignorado.
A discriminação ocorreria se não houvesse a contratação de portadores de deficiência qualificados, atendidas as peculiaridades dos prestadores de serviços hospitalares, não sendo crível que para atender ao comando da lei as empresas devam contratar, pelo simples fato de serem deficientes, sem o preenchimento de qualquer habilitação para tanto.
Ressalte-se que a capacitação para determinadas funções não pode simplesmente partir da empresa prestadora de serviços, a exemplo, de um médico ou enfermeiro que necessita de curso de nível superior e registro no órgão profissional específico para o exercício de tais atividades.
Assim, a limitação ao preenchimento da cota de deficientes em atividades hospitalares depende também da mão de obra qualificada e apta para a assistência ao paciente não dependendo de mera capacitação empresarial. Note-se, ainda, que o grau de deficiência do candidato pode ser incompatível com a função a ser exercida ainda que existam vagas disponíveis a serem preenchidas.
A aplicação sem qualquer critério, mediante a aplicação do texto frio da lei, em determinadas atividades se mostra inviável não alcançando a norma protetiva os fins a que se destina.
Ressalte-se que a contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais depende da prévia analise do atendimento das necessidades estratégicas na alocação de profissionais, principalmente nas funções assistenciais, devendo ser atendidas as exigências legais quanto à qualificação técnica e registros profissionais
Desta forma, não basta contratar aleatoriamente é preciso inclusive adequar a contratação à luz de outros regramentos jurídicos, bem como identificar as necessidades dos candidatos, quanto a: mobilidade, equipamentos, adaptações ergométricas e ergonômicas, uso de cadeira de rodas, plataforma de percurso e etc.
Ressalte-se que a lei fixa a cota de empregados portadores de deficiência a serem admitidos nos quadros da empresa, cuidando da reserva legal, ou seja, são reservas a serem preenchidas desde que se apresentem no mercado de trabalho pessoas em condições especiais que estejam aptos e dispostos a assumir os postos de trabalho.
Não se trata, simplesmente, de se fixar um número através de simples operação aritmética, e a partir daí passar a exigir que a empresa ocupe o número de vagas que resultar da aplicação pura do artigo 93 da Lei 8213/91.
A contratação indiscriminada poderia colocar inclusive em risco a própria saúde do portador de deficiência que não tenha um mínimo de preparo técnico para o exercício das funções.
Nesse sentido também se posiciona o Auditor do Fiscal do Trabalho, Dr. Pedro de Alcântara Kalume, em sua Obra[1]:
“Contudo, não podemos deixar de reconhecer, por várias razões que expenderemos a seguir, que sua aplicação hoje, tal como vêm exigindo o Ministério do Trabalho e Emprego, por alguns de seus fiscais, o Ministério Público do Trabalho por algumas de suas Procuradorias Regionais, além da Previdência Social, esta quanto ao que chama de reabilitação profissional do segurado (que nem sempre significa reabilitação) é, no mínimo, inoportuna.
Com efeito, num momento como este em que todos sabemos que os órgãos incumbidos de preparar o deficiente, habilitando-o ou reabilitando-o para atender às exigências do mercado de trabalho, na forma editada por lei NÃO cumpriram com o dever de casa, a exigência que vêm fazendo para contratar deficientes atabalhoadamente, sem que possuam habilitação certa para o exercício de cargos certos, sem dúvida vai esbarrar no inexequível.
Da mesma forma, como é de conhecimento geral, o Brasil ainda não está devidamente preparado para, de um momento para o outro, assimilar e desenvolver um programa dessa envergadura, que tem amplitude nacional e prevê o engajamento de diversos órgãos da Administração Pública – tanto federais quanto os governos estaduais e municipais; compromete vultosas despesas; envolve a adaptação de escolas, de locais de trabalho (comércio, indústria, serviços, repartições e empresas públicas etc.), do transporte coletivo e o preparo, especialização e contratação de professores que deverão atuar no País inteiro; e, o mais importante, abrangendo o preparo prévio do deficiente, com vistas à profissionalização dirigida, por via da qual vai permitir-lhe o ingresso no mercado de trabalho.Tudo isso nas proporções tão avultadas, tal como a lei impõe, atualmente.”
Note-se que não é considerada prática discriminatória, nos termos da Convenção n.º 111 da OIT, a não contratação de pessoa com base em necessidade de qualificações técnicas, o que se aplica perfeitamente quanto às atividades hospitalares.
Aliás, no âmbito do próprio Estado, para a investidura em cargo público, se exige compatibilidade entre a deficiência e as funções inerentes ao cargo público (em outras palavras, habilitação), conforme estabelece o artigo 5º, § 2º, da Lei 8.112/90, verbis:
“Art. 5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público:
(...)
§ 2º. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. (...)”
Nesse aspecto, salutar o ensinamento de Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho):
“A interpretação da lei não poderá prescindir dos interesses de ambas as partes. A construção jurisprudencial, neste aspecto, é importante, na medida em que deve emprestar regular aplicabilidade ao dispositivo legal, sem afronta aos interesses da empresa, que não pode ser condenada a uma prestação inexequível.”
Conclusões Finais
Para o efetivo cumprimento da Lei 8.213/91, não basta o preenchimento do requisito numérico, vez que o fim social da norma é o de preservar direitos fundamentais da pessoa humana, sendo que a necessidade de sua implementação é para promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida dos portadores de deficiência.
A contratação de pessoas com deficiência não deve ser feita pura e simplesmente para preencher a cota numérica determinada pela Lei, mas deve atender a um fim social, sendo certo que para o efetivo cumprimento da Lei é necessário que existam profissionais aptos e qualificados às vagas existentes nas empresas, sendo imperiosa a adequação quanto ao tipo de atividade empresarial exercida.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5ª edição, Editora LTr,São Paulo, 3ª tiragem, outubro, 2009
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 10ª edição, Editora LTr, São Paulo, 2011.
KALUME, Pedro de Alcântara. Deficientes: ainda um desafio para o Governo e para a Sociedade. São Paulo: LTr, 2005
Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região – Processo n.º 00437-2007-018-10-00-1 – Desembargador André R.P.V. Damasceno – Publicado em 10/10/2008)
TRABALHO, A Inclusão das Pessoas com Deficiência no Mercado de. Disponível em:http://portal.mte.gov.br/data/files/FF8080812BCB2790012BCF9D75166284/inclusao_pessoas_defi12_07.pdf
FEDERAL, Constituição. Disponível em :www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
LEI 8213/91. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213compilado.htm
[1] Kalume, Pedro de Alcântara. Deficientes: ainda um desafio para o Governo e para a Sociedade. São Paulo: LTr, 2005
