RESUMO

O presente artigo tem como objetivo geral, analisar quais são as possibilidades, de aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasileiro, vislumbrar qual é a eficácia da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, e como problema, é identificar qual é a forma e o momento do pedido da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para busca do patrimônio de sócios e administradores das pessoas jurídicas, para saldar dívidas da pessoa jurídica. Em relação à metodologia, a pesquisa é delineada a partir de utilização de revisão bibliográfica e de jurisprudências, utilizando-se observações destas, com instrumento de coleta de dados, cujos dados serão interpretados com base em análise quantitativa. Possui a finalidade de demonstrar do que se trata a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasileiro, pois demonstrara uma analise de como é a sua aplicação no direito brasileiro, relacionado especificamente a área civil. Como a referida teoria possui algumas peculiaridades, será explanado um breve estudo sobre a pessoa jurídica, demostrando seu conceito e sua natureza. Tratar-se-á de forma sucinta, a origem da teoria desconsideração da personalidade jurídica no direito, e a sua origem no direito brasileiro. Evidenciara que uma das funções da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é reprimir através do nosso ordenamento jurídico, o abuso da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, bem como delinear qual é o posicionamento dos tribunais pátrios, como o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.  Como a doutrina e jurisprudência demonstram a existência de duas teorias, as quais são denominadas como, teoria menor e a teoria maior, a presente monografia tratará qual das duas teorias, teria maior eficácia, para que os credores das pessoas jurídicas possam receber seus créditos. Após analise dos elementos supramencionados, passara a um estudo específico da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasileiro, onde será demonstrado o posicionamento dos Tribunais do Estado de Santa Catarina, e do Estado do Rio Grande do Sul sobe a referida teoria, bem como será evidenciado o posicionamento doutrinário dos estudiosos da área do direito empresarial, bem como dos estudiosos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na legislação civil brasileira.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Pessoa jurídica. Desvio de Finalidade.

ABSTRACT

This monograph has as main objective to analyze what are the possibilities of applying the theory of piercing the corporate veil in the Brazilian Civil Code, envision what is the effectiveness of the theory of piercing the corporate veil, and as a problem, is to identify what is the form and time of application of the theory of piercing the corporate veil, to search for equity partners and managers of companies, to pay off debts of the corporation. Regarding methodology, the research is outlined from use of literature review and case law, using their observations with data collection instrument, whose data will be interpreted based on quantitative analysis. Has the purpose of demonstrating what it is the theory of piercing the corporate veil in the Brazilian Civil Code, as demonstrated an analysis of how its application in Brazilian law, specifically related to civil area. As that theory has some peculiarities, will be explained a brief study on the legal person, showing its concept and nature. Treat will be succinctly, the origin of the theory disregard of legal personality on the right, and its origin in Brazilian law. Evinced that one of the functions of the theory of piercing the corporate veil, is to repress through our legal system, the abuse of legal personality of legal entities, as well as outlining what is the positioning of patriotic courts, as the Court of the State of Santa Catarina, and the Court of Justice of the Rio Grande do Sul State. as the doctrine and jurisprudence show the existence of two theories, which are termed as, less theory and most theory, this monograph deal which of the two theories, would efficiently as possible for the creditors of the legal people can receive credits. After analysis of the above details, come to a specific study of the theory of piercing the corporate veil in the Civil Code, which will be shown the position of the courts of the State of Santa Catarina, and Rio Grande do Sul State up to this theory, as well as the doctrinal position of the researchers in the area of business law will be shown, as well as scholars disregard the theory of legal personality in Brazilian civil law.

Keywords: Disregard of legal personality. Entity. Deviation of Purpose.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.. 09

2 ORIGEM DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA...............11

2.1 ORIGEM DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO

DIREITO BRASILEIRO.. 18

3 DAS PESSOAS JURÍDICAS ............................................................................................ 22

3.1 CONCEITO E NATUREZA DAS PESSOAS JURÍDICAS........................................... 22

3.1.1 Teorias da existência das pessoas jurídicas.................................................................. 26

4 CLASSIFICAÇÕES DAS PESSOAS JURÍDICAS 29

4.1 DAS SOCIEDADES. 34

4.1.1 Da Sociedade Limitada.................................................................................................. 41

4.1.1.1. Dos Direitos e Obrigações dos Sócios......................................................................... 49

4.1.1.1.1 Separação Patrimonial.............................................................................................. 55

5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 57

5.1 CONCEITO.. 59

5.1.1 Teoria Adotada no Código Civil................................................................................... 68

5.1.1.1 Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil.................. 72

5.1.1.1.1 Pressupostos da Desconsideração da Personalidade Jurídica.................................. 78

6 ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 82

6.1 DESVIO DE FINALIDADE.. 83

6.1.1 Confusão Patrimonial.................................................................................................... 84

6.1.1.1 Posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.................................................................................................................... 85

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 94

REFERÊNCIAS. 100

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como tema a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil Brasileiro.

O problema refere-se qual o motivo, a forma e o momento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica para busca do patrimônio de sócios e administradores para saldar dívidas? Qual o posicionamento dos Tribunais Pátrios a respeito do tema, especialmente os Tribunais de Justiça de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul?

Já as questões de estudos, consistem em: O que é o instituto da desconsideração da personalidade jurídica?. Quais são os requisitos exigidos pelo artigo 50 do Código Civil para ocorrer à desconsideração da personalidade jurídica?. Qual é a teoria adotada pelo Código Civil?. Qual é posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em relação à desconsideração da personalidade jurídica?.

Em sua metodologia foi utilizada pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, pelo método dedutivo, foi elaborada a partir de princípios, doutrinas, normas jurídicas, teorias que são consideradas verdadeiras e indiscutíveis, abordou o assunto com pesquisas em livros que tratam do tema e o posicionamento dos Tribunais de Justiça do Estado de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul. O nível de pesquisa empregado foi exploratório, considerando que a mesmo abordou teses doutrinárias e decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul. A pesquisa foi delineada a partir de utilização de revisão bibliográfica e de jurisprudências, utilizando-se observações destas, como instrumento de coleta de dados, os quais foram interpretados com base em análise quantitativa.

Foi tratada especificamente a aplicação da teoria no Código Civil de 2002, e foi abordada a teoria desde seu surgimento no direito, e sua história no direito brasileiro, as suas teorias, seu conceito, e de forma sucinta sobre a pessoa jurídica, demonstrando sua natureza, conceito e a forma como se dá sua constituição.

Tendo em vista que o artigo 50 do Código Civil exige alguns requisitos para a caracterização do pedido da desconsideração da personalidade jurídica, o presente trabalho elencou de forma específica, quais são os requisitos para a caracterização do pedido da desconsideração.

Como o Código Civil possibilita ao credor da pessoa jurídica requerer a desconsideração desta para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, para saldar as obrigações da pessoa jurídica, e como deve ser dada aos sócios a oportunidade de defesa, foi demonstrado qual o motivo, a forma e o momento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Foram analisadas quais são as possibilidades de realizar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil, sua eficácia, e como a doutrina elenca duas teorias, a menor e a maior, foi demonstrada qual a teoria seria mais eficaz para que os credores possam receber seus créditos, foi demonstrado qual é o posicionamento dos tribunais pátrios, como o Tribunal do Estado de Santa Catarina e o Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul.

A estrutura da presente monografia foi organizada em seis capítulos, os quais foram divididos em subtítulos, o primeiro capítulo abordou a origem da desconsideração da personalidade jurídica seguindo-se de um recorte sobre a origem da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. O segundo capítulo tratou das pessoas jurídicas, do conceito, natureza e teorias da existência das pessoas jurídicas. No terceiro capítulo discutiu-se as classificações da pessoa jurídica, das sociedades, da sociedade limitada, dos direitos e deveres dos sócios, e separação patrimonial.

No capítulo seguinte apresentou-se a desconsideração da personalidade jurídica, o conceito da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a teoria adotada no Código Civil, a aplicação do artigo 50 do Código Civil, e os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica. No quinto capítulo teorizou-se sobre a desconsideração da personalidade jurídica, o desvio de finalidade, a confusão patrimonial, e o posicionamento dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul.

Por fim, tecem-se as considerações derradeiras.

2 ORIGEM DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O presente título trará a origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, instituto do qual hoje no Brasil, é bastante utilizado pela Justiça do Trabalho, utilização que é guiada pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, e artigo 50 artigo do Código Civil.

O Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho, não traz dispositivo que trate ou autorize a parte autora ou o Ministério Público, requerer a desconsideração da personalidade jurídica, ocorre que os artigos 2º, § 2º e 8º, parágrafo único, autorizam o uso do direito comum como fonte subsidiária do direito trabalho, senão vejamos:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

 § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (BRASIL, 1943).

Antes de adentrar no mérito do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e demonstrar seu conceito, as teorias adotadas e os requisitos exigidos pelo nosso ordenamento jurídico, bem como o posicionamento dos nossos tribunais, se faz necessário, explanar a origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, de que forma foi criado tal instituto, e como deu sua origem.

É de muita importância ponderar, para que possamos obter uma adequada compressão do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, é redundante demonstrar sua história, é a partir dai que alcançaremos o conhecimento do instituto e sua origem, em uma breve viagem, impulsionada por relatos de doutrinadores, alcançaremos o conhecimento do instituo da desconsideração da personalidade jurídica.

Em decorrência de atos fraudulentos praticados pelos sócios ou administradores das pessoas jurídicas, a doutrina criou através de decisões jurisprudências a desconsideração da personalidade jurídica, conforme sustenta Fábio Ulhoa Coelho:

Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade (COELHO, 2004, p. 126).

O surgimento da desconsideração da personalidade jurídica teve como foco, as fraudes que eram realizadas por membros das pessoas jurídicas, pois as fraudes praticadas por membros das pessoas jurídicas acabavam dificultando os credores receber seus créditos, assim, com o surgimento da desconsideração da personalidade jurídica, além de coibir fraudes, trouxe ao ordenamento jurídico um procedimento que da a possibilidade dos credores das pessoas jurídicas lograr êxito em receber seus créditos.

 Já Ricardo Monnazzi descreve que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi impulsionado pelo capitalismo industrial, e seu berço foi na Alemanha:

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi impulsionada pelas inovações produzidas pelo capitalismo industrial, dentre elas, o uso indevido das “corporations”, com vistas à consecução de fins ilegítimos. Diante de tal situação instalada com fundamento na equity, passou-se a desconsiderar a pessoa jurídica para atingir a pessoa dos sócios que dela se estavam utilizando indebitamente. Contudo, a enfocada teoria teve seu berço teórico na Alemanha sendo tal feito realizado pelo Prof. Rolf Serick, em tese de concurso apresentado na Universidade de Tubingen, na Alemanha, em 1955, a iniciativa de pioneiramente sistematizá-la, sendo, a mesma, posteriormente absorvida pelo direito daquele e de diversos países (MONNAZZI, [s.d.]).

Nota-se, que o surgimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, se deu em decorrência dos sócios ou administradores, por fraudarem ou usarem a pessoa jurídica de forma ilegal.

Com o surgimento da pessoa jurídica, a qual favorece desenvolvimento econômico brasileiro, e que é criada com a força de alguns indivíduos que somam esforços para sua criação, e representam uma entidade jurídica, atingem a personalidade jurídica. Ocorrem situações nocivas ao nosso direito, pois diante da proteção da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, alguns sócios ou administradores, se aproveitam da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, e acabam praticando atos fraudulentos, desviando a finalidade da pessoa jurídica, praticando condutas que são abusivas, irregulares, com a intenção que seus patrimônios particulares não sejam atingidos caso a pessoa jurídica não consiga adimplir com suas obrigações.

Ricardo Monnazzi descreve que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu na Inglaterra no ano de 1897:

O embrião da desconsideração surgiu com o fato ocorrido na Inglaterra em 1897, onde o sistema jurídico é o da Common Law, em que a fonte precípua do direito é o costume. Ocorre que neste ano a questão (desconsideração da personalidade jurídica) foi levantada no julgamento do caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd, decidido pela Câmara dos Lordes (House of Lords), que teve grande importância para a história deste instituto, pois a partir deste julgamento surgiram dois princípios fundamentais para o direito comercial inglês, quais sejam, a divergência entre a personalidade jurídica da sociedade e dos sócios e a legitimação de sociedades de uma só pessoa. [...] (MONNAZZI, [s.d.]).

Como um dos requisitos para a caraterização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, é a confusão patrimonial, Fábio Ulhoa Coelho, explica que na Idade Média, havia a teoria da pessoa jurídica, a qual avistava que a Igreja Católica, para preservar seus bens, necessitava se organizar:

Os alicerces da teoria da pessoa jurídica encontra-se na Idade Média, em noções destinadas a atender as necessidades de organizações da Igreja Católica e preservação de seu patrimônio. Naquele tempo, o direito canônico separava a igreja, como corporação, de seus membros (os clérigos), afirmando que aquela tem a existência permanente, que transcende a vida transitória dos padres e bispos. Também por ser a igreja uma corporação independente dos seus integrantes, nem todos podem falar de legitimidade por ela, mas, dependendo do assunto, apenas os membros de determinada hierarquia, consultando previamente, por vezes, alguns de seus pares. Outra importante implicação do reconhecimento da igreja como uma corporação inconfundível com seus integrantes era pertinente aos bens. A afirmação da vida da igreja em separado leva à distinção entre o patrimônio dela e de cada membro do clero. Falecendo um padre ou um bispo, os bens em sua posse não podiam ser transmitidos a sucessores por pertencerem a corporação (COELHO, 2003, p. 230).

Nota-se, que até a Igreja Católica colaborou com o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois para que aquela conseguisse preservar seu patrimônio, havia necessidade de sua organização.

Existem várias teorias que foram elaboradas ao longo do tempo, para que surgisse o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Teorias, que possuíam como finalidade a busca do entendimento da pessoa jurídica e a sua capacidade de direito, para que pudesse evitar que os criadores da pessoa jurídica, não se prevalecessem desta, para obter proveito próprio através de fraudes.

Ricardo Monnazzi descreve que o caso de Salomon acima citado, foi que contribui para o surgimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica:

Em suma o caso Salomon, contribuiu para que surgisse a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois com a Corte de Apelação acatando as alegações do liquidante, que representava a companhia, alegou, em favor dos credores dizendo que a sociedade era agente da atividade de Salomon. Entretanto, a Câmara dos Lordes decidiu que o negócio deveria ser legitimado, pois o objetivo da sociedade não era servir de agente para atos dos sócios. Reformou o entendimento da Corte, dando razão a Salomon (MONNAZZI, [s.d.]).

Vários doutrinadores usam o caso da Salomon, como base principal para o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois após julgamento deste caso, surgiu a teoria. O mesmo autor relata que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, teve o surgimento no Brasil, através do professor Rubens Requião:

A Teoria inicialmente referia-se a uma desconsideração realizada pelo Poder Judiciário, não havendo qualquer previsão legal específica a respeito, uma vez que o berço da desconsideração da personalidade jurídica foi o direito anglo-saxão, e este é basicamente consuetudinário, sendo as decisões reiteradas dos tribunais verdadeiras fontes de direito, o que, por obvio não ocorre de modo equivalente nos países de direito escrito, como é o nosso caso. Portanto a dificuldade de aplicação e desenvolvimento da teoria em países de direito escrito é muito maior do que na Inglaterra ou nos Estados Unidos. Todavia, esclarecemos, que a teoria não apregoa a possibilidade de destituição da personalidade jurídica, trata-se, na realidade, de uma desconsideração para um caso específico, em que tenha havido fraude ou abuso de direito, cometidos por meio da personalidade da sociedade. Assim se deu a origem e a evolução da “Teoria da Desconsideração da personalidade jurídica”. Começando no direito romano com os primeiros passos em direção da formação da pessoa jurídica, no período clássico. Num momento seguinte, pelas inovações provocadas pelo capitalismo industrial começa a ocorrer a utilização indevida da pessoa jurídica (corporations, naquele período), desvirtuando o verdadeiro escopo desta. Verificou-se então, a necessidade de um meio para coibir tais abusos. Sendo neste instante que começa a surgir a teoria da desconsideração, que teve sua gênese no direito Inglês, com o caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd, julgado pela Câmara dos Lordes, onde posteriormente expandiu-se para os outros países da Europa, porém teve seu desenvolvimento teórico na Alemanha pelo Prof. Rolf Serick em tese de concurso apresentada na Universidade de Tubingem em 1955 (MONNAZZI, [s.d.]).

O uso indevido da pessoa jurídica foi o principal motivo do surgimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, como já comentado acima, seu surgimento ocorreu através da doutrina baseando-se nas jurisprudências.

A comparação da origem histórica da desconsideração da personalidade jurídica nos proporciona um quadro teórico e de muita importância, para que possamos compreender a sua origem, e principalmente sua evolução jurídica no ordenamento jurídico, dai que se torna importante fazer considerações de qual foi o seu primeiro meio formulado e a onde ocorreu.

Viviane de Souza Alencar elenca que o primeiro meio formulado do instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi difundido na Itália, mas seu inicio, foi nos Estados Unidos da América:

O primeiro meio formulado foi a Teoria da Soberania, difundida na Itália, que visava imputar ao controlador de uma sociedade de capitais as obrigações assumidas pela sociedade controlada e por ele não satisfeitas, relevando-se a substância das relações. Não se baseava em nenhuma norma expressa, apenas em princípios considerados de maior importância histórica. Entretanto, apesar do avanço que representava, tal teoria não logrou êxito no plano prático, servindo apenas com o precedente a disregard doctrine. O caso versava sobre a preservação da jurisdição da Corte, visto que a Constituição Federal Americana limita os seus julgamentos sobre litígios entre cidadãos de diferentes Estados. No processo incidental houve a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica (ALENCAR, 2007, p. 10).

Tanto as doutrinas como a jurisprudência, possuem a intenção da coibição da utilização da pessoa jurídica de forma diversa a da forma legal, ou seja, descrevem que a pessoa jurídica deve ser administrada ou usada pelos seus sócios ou administradores de forma lícita, pois fraudes praticadas por sócios ou administradores acabam preocupando o mundo jurídico.

Eujecio Coutrim Lima Filho sustenta que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica teve seu surgimento na Inglaterra, no final do século XIX:

Por esta forma, no intuito de combater comportamentos desonrosos à ordem jurídica, no final do século XIX, na Inglaterra, emergiu a disregard doctrine ou teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que consiste no afastamento temporário e episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que esta for utilizada como meio à fraude e ao abuso de direito (LIMA FILHO, 2012, p. 03).

Em analise as teses dos doutrinadores notam-se que a desconsideração da personalidade jurídica surgiu para combater o uso indevido da pessoa jurídica, pois seus membros mantinham comportamentos desonestos, comportamentos que desrespeitavam o ordenamento jurídico, possibilitando as fraudes.

A doutrina e a jurisprudência deram ensejo para a criação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, foram à base para a criação do referido instituto, mas diante das pesquisas até o momento apresentadas, os posicionamentos dos doutrinadores e pesquisadores, nos leva a compreensão, que o surgimento do referido instituto foi nos Estados Unidos e em sequência na Inglaterra.

Como não havia lei que tratava sobre a desconsideração da personalidade jurídica, a jurisprudência e a doutrina foram que deram origem ao referido instituto.

São vários os posicionamentos dos doutrinadores sobre o surgimento da desconsideração da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, Maria Helena Diniz relata que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu nos tribunais norte-americanos:

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, diante desses fatos, e tendo em vista aqueles casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica responsabilizando seus membros (DINIZ 2004, p. 274).

A grande maioria dos doutrinadores elenca e cita o caso da empresa Salomon v. Salomon & Co, ocorrido no ano de 1897, caos que foi até considerado como precedente jurisprudencial conforme conta Viviane de Souza Alencar:

Uma outra disputa judicial que merece citação é o caso Standard Oil Co., em 1892. A empresa Standard Oil, pouco tempo depois de fundada, tornou-se monopolista controlando 90% a 95% da produção refinada de petróleo nos Estados Unidos. A Suprema Corte de Ohio desconsiderou a personalidade jurídica fundamentada na ilegalidade do monopólio exercido pela empresa. Embora tenha havido casos anteriores a disputa judicial mais citada é o caso Salomon v. Salomon & Co, em 1897, sendo considerado pela podendo ser considerada o precedente jurisprudencial que desencadeou a teoria. In casu, Aaron Salomon, comerciante de calçados em 1892, formou uma sociedade por ações com seis membros de sua família (incluindo mulher e filhos). Além de constituir para si um crédito privilegiado – no valor de dez mil libras esterlinas – correspondente a uma hipoteca. Pouco tempo depois a companhia tornou-se insolvente, como Aaron era credor privilegiado, nada restou aos outros credores. A decisão de primeiro grau optou pela desconsideração da personalidade jurídica, argumentando que houve fraude no negócio, buscando, portanto, os bens particulares de Salomon. Todavia, tal a decisão foi reformada pela Câmara dos Lordes, sob o embasamento de que a sociedade havia sido constituída validamente, sem nenhum vício para as leis da época. Conseqüentemente, não seria possível atingir os bens particulares do sócio. Esse indeferimento, em que pese na época, tenha causado uma estagnação para maiores evoluções doutrinárias sobre o tema, abriu para a doutrina atual um grande precedente na formulação da disregard doctrine, sendo usado como caso referência (ALENCAR, 2007, p. 10).

Como já comentado, o caso da empresa Salomon auxiliou a doutrina e jurisprudência para a criação da desconsideração da personalidade jurídica, caso que na época foi considerado um precedente, pois antes do caso da empresa Salomon, não havia nenhuma decisão no mesmo sentido, ou seja, que autorizasse a desconsideração da personalidade de uma pessoa jurídica, por haver fraudes nos negócios realizados pela pessoa jurídica.

Diante da argumentação usada pela Corte para desconsiderar a personalidade da Salomon, alcançou aos bens particulares desta, mesmo a decisão ter sido reformada pela Câmara dos Lordes, o caso da empresa Salomon, foi de grande importância para o surgimento da teoria da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Já Suzy Elizabeth Koury, narra que foi no âmbito Common Law, no direito norte-americano, através da jurisprudência desenvolveu a primeira manifestação sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica:

Foi no âmbito da Common Law, mais especificamente no Direito norte-americano, que se desenvolveu, na jurisprudência, a primeira manifestação sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em 1809, na decisão do caso Bank of United States vs.Deveaux. Nesta oportunidade, pela primeira vez, as cortes levantaram o véu da personalidade jurídica, atravessando a barreira do conceito formal que encobria uma atitude proibida por lei, e consideraram as características individuais dos sócios. No entanto, a decisão foi repudiada por toda a doutrina da época (KOURY, 2012, p. 08).       

Atenta-se ao fato, que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, também possuía outros nomes ou tratamentos, como por exemplo, “teoria” e “levantamento do véu”, conforme descreve citação acima.

No mesmo sentido que Suzy Elizabeth Koury, Fran Martins, um dos maiores doutrinadores do direito comercial brasileiro, descreve que:

A admissão, pelas sociedades, do princípio da personalidade jurídica, deu lugar a indivíduos desonesto que, utilizando-se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurídicas respondessem pelos mesmos. Numerosos desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, então, quando ocorria, a desconhecer a personalidade jurídica das sociedades para responsabilizar os culpados. Nos Estados Unidos chegou-se a falar em lifting the veil, ou seja, levantar o véu da pessoa jurídica para serem atingidos diretamente os sócios. Na Alemanha, o professor Rolf Serick apresentou, na Universidade de Tubingen, a tese sobre “Aparência e Realidade nas Sociedades Mercantis. Do abuso de direito por intermédio da pessoa jurídica”. O assunto interessou grandemente aos círculos jurídicos europeus, destacando-se, entre os que trataram do mesmo, o Prof. Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, na Itália, que escreveu a respeito o livro “Superamento da Personalidade Jurídica das Sociedades de Captais na Cammon Law e na Civil Law” (MARTINS, 2009, p. 198-199, grifo do autor).

Em análise das obras que tratam sobre o assunto, ou livros de direito comercial e a fins, que possui como um de seus títulos à desconsideração da personalidade jurídica percebera que cada doutrinador atribui um nome ou tratamento conforme seu entendimento ou a teoria que se baseou para escrever sobre o tema.

Diante da origem histórica, vislumbra-se que a personalidade jurídica das pessoas jurídicas, servia para os membros desta, usarem em benefício próprio, abusando de direitos e realizando atos fraudulentos através da pessoa jurídica, fazendo com que esta, respondesse por tais atos, livrando assim, seus patrimônios pessoais.

Segundo Suzy Elizabeth Koury, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi difundido no ordenamento norte-americano, através da jurisprudência:

Com o efeito, a teoria da desconsideração foi primeiramente difundida no ordenamento norte-americano, através da manifestação da jurisprudência de 1809, no caso de Bank of Unites States vs. Deveaux, por meio do qual o juiz Marshall, “com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre corporations, já que a Constituição Federal Americana, no seu artigo 3º, §2º, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados, conheceu a causa levantando o véu, de modo de reconhecer o conflito de modo de a reconhecer o conflito estabelecido entre os indivíduos que por trás da pessoa jurídica atuavam (KOURY, 1998, p. 64)

Diante dos posicionamentos, acima descrito, nos leva acreditar, que foi nos Estados Unidos, que se deu a origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

2.1 ORIGEM DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO

A origem da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil trouxe uma segurança ao nosso ordenamento jurídico, almejando evitar fraudes e abuso de poderes por parte dos sócios e administradores das pessoas jurídicas. Há quem sustenta que foi adotado por analogia do artigo 135 do Código Tributário Nacional, até edição de outras leis, conforme descreve Deives Rafael Gomes:

No Brasil era adotada por meio de analogia ao artigo 135 do Código Tributário Nacional até a edição de leis como o Código de Defesa do Consumidor (artigo 28), Lei de infrações à Ordem Econômica (artigo 18) e a Lei dos crimes praticados contra o Meio Ambiente (artigo 4º).Por fim, a Lei nº 10.406/2002 prevê, em seu artigo 50, a teoria da desconsideração, que adota não somente atos objetivamente reveladores de utilização ilícita da pessoa jurídica, mas também atos subjetivamente apreciáveis, a exemplo da confusão patrimonial (GOMES, 2011, p. 11).

Em analise as normas brasileiras, no sentido dos requisitos exigidos para a caracterização da desconsideração da personalidade jurídica, extrai-se que a argumentação usada no caso da empresa Salomon, é semelhante com os requisitos exigidos em nosso ordenamento jurídico, pois este também exige que haja fraude nos negócios realizados pela pessoa jurídica, para que os credores desta possam requerer o pedido da desconsideração da personalidade jurídica.

Viviane de Souza Alencar afirma que trabalhos que foram apresentados pelo doutrinador Rubens Requião, sistematizaram a disregard doctrine, trazendo três subsídios para o desenvolvimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica:

Trabalhos apresentados, ao direito brasileiro, por Rubens Requião sistematizaram a disregard doctrine que passou a ser objeto de apreciação de vários doutrinadores, juízes e tribunais. Requião trouxe três grandes subsídios para desenvolvimento da teoria da desconsideração no Brasil: Foi primeiro jurista nacional a cuidar do tema de forma sistematizada, publicando o estudo conhecido como “Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica”, em 1969. Comprovou a compatibilização existente entre a teoria da desconsideração e o Direito nacional, propugnando pela sua aplicação a despeito da ausência de dispositivo legal sobre o assunto. Traduzido o termo disregard doctrine – Teoria da Penetração – e o termo disregard of legal entity – Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Teoria da Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica (ALENCAR, 2007, p. 13, grifo do autor).

No Brasil, tanto a doutrina como a jurisprudência, apresentam a preocupação com a forma da utilização da personalidade jurídica, pois algumas pessoas com a consciência que com a aquisição da personalidade jurídica podem estar de certa forma protegidas, acabam constituído pessoas jurídicas para fins estranhos a atividade empresarias que esta deveria realizar, com esta conduta entre outras condutas irregulares, a doutrina e a jurisprudência, adotaram o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de prevenir e abster as pessoas que pretendem usar a pessoa jurídica de forma anômala.

Eujecio Coutrim Lima Filho descreve que surgimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, ocorreu no ano de 1990, com a publicação do Código de Defesa do Consumidor:

No Brasil, graças aos esforços doutrinários e jurisprudenciais, a disregard doctrine começou a ser discutida no final da década de 60. Contudo, somente com a promulgação da Lei n. 8.078 de 1.990 (Código de Defesa do Consumidor) a citada teoria ganhou previsão legal expressa no ordenamento pátrio. Em seguida surgiram outras normas no mesmo sentido como, por exemplo, a Lei n. 9.605 de 1.998 que disciplina as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (LIMA FILHO, 2012, p. 04).

Da mesma forma que surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em outros países, foi à forma que surgiu em nosso ordenamento jurídico, pois a doutrina e jurisprudência deram ensejo para criação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como a adoção em nosso ordenamento jurídico.

Livia Gomes Muniz relata que o surgimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, foi no final da década de 60, quando o doutrinador Rubens Requião traduziu a monografia de Rolf Serick e a publicou:

O ponto de partida da teoria da desconsideração no Brasil, remonta ao final da década de 60, quando o doutrinador Rubens Requião traduziu a monografia Rolf Serick, e posteriormente publicou, através da Revista dos Tribunais, no artigo "Abuso de Direito e Fraude através da personalidade Jurídica", considerado o marco inicial de desenvolvimento da teoria no Brasil. Com a divulgação do artigo através de uma conferência proferida pela Universidade Federal do Paraná em 1969, surge no cenário brasileiro a Desconsideração da Personalidade Jurídica, sendo, nestas linhas, o primeiro jurista no país a tratar da matéria. Desta forma, assumiu posição pioneira, dando ensejo ao aprimoramento acerca do tema, visto que, se propôs a compatibilizar a teoria ao direito pátrio, sem que houvesse legislação em nosso ordenamento que permitisse essa aplicação de forma expressa (MUNIZ, 2011, p. 06).

Nelson Jorge Junior também defende que foi o doutrinador Rubens Requião, que introduziu no Brasil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica:

 [...].Esclareceu o doutrinador brasileiro que, segundo o professor italiano Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, a doutrina do superamento da personalidade jurídica teria surgido na jurisprudência inglesa, no fim do século XIX, quando, em 1897, a justiça inglesa julgou o caso que ficou conhecido como Salomon vs. Salomon & Co., que envolvia o comerciante Aaron Salomon, pois este teria constituído uma empresa com outras seis pessoas da sua família e cedeu seu fundo de comércio à sociedade que havia criado, recebendo vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto que para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Como pouco depois essa sociedade tornou-se insolvente, porque o ativo que possuía era insuficiente para responder pelas obrigações assumidas, nada restaria aos credores quirografários. E diante desse quadro denunciado à Corte Inglesa, foi admitido o novo entendimento de se permitir a desconsideração da personalidade jurídica daquela empresa (JORGE JUNIOR, 2014, p. 04).

Antes da existência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, a personalidade jurídica em alguns casos, não era usada conforme os fins estabelecidos em nosso ordenamento jurídico, pois os sócios ou administradores das pessoas jurídicas usavam desta, praticando fraudes, desviando sua finalidade para obter proveito próprio ou para se eximirem de obrigações contraídas pelas pessoas jurídicas, ocasionando assim, inúmeros prejuízos aos credores das pessoas jurídicas.

Diante destas situações, foi adotado o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de impedir o uso da pessoa jurídica de forma diversa a prescrita em lei, respeitando os fins para que foi constituída.

Após ser adotada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, surgiu à repressão do abuso da personalidade, do desvio de finalidade e a confusão patrimonial, principalmente obrigando os sócios ou administradores da pessoa jurídica, usar esta, conforme estabelecido em nosso ordenamento jurídico, trazendo uma segurança aos credores das pessoas jurídicas, possibilitando aqueles a ter um segurança para receber seus créditos.

Fran Martins, da mesma forma que descreve o doutrinador Rubens Requião, foi o primeiro jurista a tratar no Brasil o instituto da desconsideração da personalidade jurídica:

Esse procedimento chegou ao Brasil, tendo a jurisprudência várias decisões a respeito, como de vê do estudo do Prof. Rubens Requião (o primeiro jurista a tratar do assunto no Brasil), inserto no seu livro aspectos Modernos do Direito Comercial (Ed. Saraiva, 1977, pp, 67 e segs.). Isso Ocorria apenas na jurisprudência, mas recentemente o Código de Proteção ao Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) tratou, na seção V do Capítulo IV, da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica da sociedade dispondo que “o juiz poderá desconsidera a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor houver abuso de direito, excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Acrescenta o dispositivo legal que “a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estando em solvência, encerrando ou inatividade da pessoa jurídica provocada por sua administração” (Lei nº 8.078, de 1990, art. 28). E acrescenta o dispositivo legal: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízo causado aso consumidores” (MARTINS, 2009, p. 199, grifo do autor).

Diante do contesto histórico, presume-se que doutrinador Rubens Requião colaborou para o surgimento da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, não restando duvidas que foi a jurisprudência e a doutrina que colaborou para o surgimento da desconsideração da personalidade jurídica, e “a primeira lei brasileira que previu a Desconsideração da Personalidade Jurídica foi a Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei sobre sociedade por ações), por isso se diz que no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria nasceu no Direito Comercial” (ALENCAR, 2007, p. 15).

Desta forma, pode se afirma que através da doutrina e da jurisprudência que foi criado o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil.

3 DAS PESSOAS JURÍDICAS

3.1 CONCEITO E NATUREZA DAS PESSOAS JURÍDICAS

Vencida a exposição histórica da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, é necessário falar sobre as pessoas jurídicas, demonstrar seu conceito e sua natureza jurídica, pois para que o leitor possa chegar ao entendimento de qual é a eficácia desconsideração da personalidade jurídica, bem como os requisitos que são exigidos pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro principalmente o Código Civil, para a caracterização da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, é de grade importância conhecer o que realmente é a pessoa jurídica.

O nosso Código Civil descreve em seu artigo 40 que “As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado” (BRASIL, 2002).

Entende-se que a norma legal acima descrita, não é suficiente para demonstrar um conceito adequado sobre as pessoas jurídicas bem com a sua natureza jurídica, pois a referida norma, só nos demonstra as classificações das pessoas jurídicas.

Assim, para que possamos entender melhor o significado de pessoa jurídica, colhe-se o conceito que Fábio Ulhoa Coelho atribui a esta:

Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à pratica de atos jurídicos em geral (COELHO, 2004, p, 112).

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro, as pessoas jurídicas são tratadas como um ente incorpóreo, as quais surgem após o cumprimento de requisitos exigidos por lei, onde adquirem direitos e obrigações.

Como a pessoa jurídica é um ente incorpóreo, as quais podem ser sujeitas a direito e obrigações, através de normas jurídicas é autorizada a praticar atos jurídicos em geral, desde que os atos sejam conforme disciplina o nosso ordenamento jurídico.

A grande maioria dos doutrinadores ao descrever o conceito para a pessoa jurídica destaca que é difícil chegar a um conceito adequado, pois como o direito é considerado uma ciência, este explica a pessoa jurídica de uma forma histórica, através de diversas teorias.

 Assim é posicionamento Edmar Oliveira Andrade Filho, ao descreve que o conceito de pessoa jurídica para ciência do direito é explicada por diversas teorias:

O conceito de “pessoa jurídica” é um topoi (problema) para a Ciência do Direito e vem sendo explica, historicamente, por diversas teorias. Parte importante deste problema são as questões relacionadas à ontologia da pessoa jurídica. Discute-se se ela é uma categoria a priori para a Ciência Jurídica ou se o que existe não é um conceito universal, mas sim uma simples ideia de pessoa jurídica cujo ser varia de acordo com a comunidade ou ordenamento jurídico (ANDRADE FILHO, 2005, p. 42-43, grifo do autor).

 Não se podem confundir as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que compõe a pessoas jurídicas, pois as pessoas físicas são as pessoas que unem esforços para que surja a pessoa jurídica, pressuposto que essencial para o surgimento da pessoa jurídica, assim é a forma que Fran Martins, conceitua a pessoa jurídica:

É a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar ao seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direito em nome próprio. Em razão disso, as pessoas jurídicas têm nome particular, como aquelas físicas domicílio, nacionalidade; podendo estar em juízo, como autoras, ou na qualidade de rés, sem que isto reflita na pessoa que as constituíram. Por último, tem vida autônoma, muitas vezes muitas vezes superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado de estado dessas pessoas não irradia efeitos na estrutura das pessoas jurídicas, de molde a variar as pessoas físicas que lhes deram origem sem que tal fato incida no seu organismo. É o que ocorre via de regra com as sociedades ditas institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de Estado ou ser substituídos sem que se altere a estrutura social (MARTINS, 2009, p. 188).

São vários os doutrinadores que descrevem que a pessoa jurídica não pode ser confundida com as pessoas físicas que a compõe, ou que criam a pessoa jurídica, no mesma direção que Fran Martins, Fábio Ulhoa Coelho também delineia que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõe:

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime dos entes morais, também se aplica à sociedade empresária. Tem a personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si (COELHO, 2004, p. 112).

As pessoas jurídicas no Brasil são regulamentadas pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil, mais precisamente nos artigos 40 a 52 e 981 a 1.141, onde possui uma série de direitos e deveres, para haver a sua devida regulamentação e formulação da personalidade jurídica.

A partir da existência da pessoa jurídica, cria-se um ente que será autônomo, a partir dai que as pessoas jurídicas adquirem direitos e obrigações, atenta-se ao fato, que não se confunde a pessoa de seus membros com a pessoa jurídica, pois aqueles investem uma parcela de seu patrimônio, para a constituição da pessoa jurídica, conforme exigência legal.

Um dos maiores doutrinadores do direito civil brasileiro, Sílvio de Salvo Venosa, além de conceituar a pessoa jurídica, também descreve um pouco de seu surgimento:

O homem, ser humano, é dotado de capacidade jurídica. No entanto, isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforços, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa união, uma polarização de atividades em torno do grupo reunido. Daí decorre a atribuição de capacidade jurídica aos entes abstratos assim construídos, gerados pela vontade e necessidade do homem. Surgem, portanto, as pessoas jurídicas, ora como conjunto de pessoas, ora como destinação patrimonial, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. A necessidade da sociedade em constituir pessoas jurídicas surge desde a criação de uma associação de bairro para defender o interesse de seus moradores ou de uma associação esportiva para reunir adeptos e determinada prática esportiva até a criação do próprio Estado, entidade jurídica que transcende a própria noção singela que ora damos. A premência de conjugar esforços é tão inerente ao homem como a própria necessidade de viver em sociedade. É por meio da pessoa jurídica que o homem sobrepuja suas limitações e transcende a brevidade de sua vida. Há sempre, na vontade do homem, ao constituir uma pessoa jurídica, um sentido de perenidade que, como ser moral, não pode atingir (VENOSA, 2004, p. 253).

Washington de Barros Monteiro, sustenta que para compreender a existência da pessoa jurídica, é preciso partir da ideia que o indivíduo sozinho, é incapaz de realizar certos fins:

Para bem compreender a existência de seus semelhantes entidades, as pessoa jurídicas, é preciso a partir da idéia de que o indivíduo, muitas vezes, por si só, será incapaz de realizar certos fins que ultrapassam suas forças e os limites da vida individual. Para consecução desses fins, ele tem de reunir-se a outros homens, formando associações, dotadas de estrutura própria e de personalidade privativa, com as quais supera a debilidade de suas forças e brevidade de sua vida. Acrescentando sua atividade à semelhantes, juntando seu poder ao de outros indivíduos, o homem multiplica quase ao infinito suas possibilidades, propiciando a execução de obras extraordinárias e duráveis em beneficio da comunidade. As forças assim aglutinadas não se somam, mas se multiplicam. Por isso, objetivos intangíveis para um só homem são facilimamente alcançados pela reunião dos esforços combinados de várias pessoas (MONTEIRO, 2001, p. 99).

Com a criação da pessoa jurídica, a qual é criada por um conjunto de pessoas e de bens, aquela adquire personalidade jurídica, e sua existência surge após a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

A pessoa jurídica deve ser organizada conforme as exigências do nosso ordenamento jurídico, devendo possuir fins econômicos, políticos, fins sociais, dentre outras condições essências e exigidas em nosso ordenamento jurídico, exigências que se cumpridas, constitui-se a pessoa jurídica, devendo manter essas condições por todo seu tempo de vigência.

O artigo 45 do Código Civil descreve como se da à existência da pessoa jurídica de direito privado:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo (BRASIL, 2002).

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro, é descrito a forma da criação da pessoa jurídica, os requisitos que devem ser cumprido pelo interessado a criar a pessoa jurídica, bem como a espécie de pessoa jurídica que será adotada.

 Em relação à criação das pessoas jurídicas, Edmar de Oliveira Andrade Filho, sustenta que a ordem jurídica permite a criação das pessoas jurídicas:

Portanto, a ordem jurídica permite a criação de pessoas jurídicas e seu funcionamento, mas tanto o ato institucional (da fundação) quanto o seu normal funcionamento são regulados por normas imperativas e dispositivas que variam de caso para caso e que apontam para a realização de diversos valores e princípios constitucionais, especialmente aqueles que moldam e prestigiam a função social especifica de cada pessoa jurídica, segundo os tipos consagrados pelo direito positivo (ANDRADE FILHO, 2005, p. 45).

Além das espécies e a forma que deve ser criada as pessoas jurídicas, o nosso ordenamento jurídico, também descreve a forma do comportamento dos membros das pessoas jurídicas, Oksandro Gonçalves lecciona que a criação da pessoa jurídica permite que seja imputado a um ente fictício formas e comportamentos de caráter humano:

A criação da pessoa jurídica permite sejam imputadas a um ente fictício formas de comportamento de caráter humano, tornando possível o desenvolvimento de relações sociais cuja complexidade se incrementa com crescente vigor no mundo atual. A principal finalidade desse instituto é possível o desenvolvimento econômico e social, mediante a reunião de esforços e capitais para que sejam atingidos determinados objetivos de interesse comum: a criação de empregos, a geração de receita tributária e perspectivas de desenvolvimento cultural (OKSANDRO GONÇALVES, 2011, p. 33).

Assim, diante das conceituações descritas acima, compreende-se que a pessoa jurídica é um ente incorpóreo, criada por lei, que lhe fornece capacidade para adquirir direitos e obrigações, possuem personalidade própria, atuam na sociedade com personalidade jurídica, são criadas para designar sociedades, instituições, corporações e associações entre outras classificações de pessoas jurídicas definida em nosso ordenamento jurídico.

São criadas por esforços e reunião de pessoas físicas, possuindo distinção das pessoas jurídicas que a compõe, pois as pessoas que a compõem, são as que representam nas relações jurídicas, somente haverá sua existência legal, após cumprimento dos requisitos fixado por lei.

3.1.1 Teorias da existência das pessoas jurídicas

Como o conceito da pessoa jurídica é um assunto polêmico, assim, são diversas as teorias apresentadas pela doutrina brasileira para justificar sua existência, mas as principais teorias adotadas pelas doutrinas são a teoria da ficção e a teoria da realidade.

Tem-se o entendimento, que a teoria da ficção foi desenvolvida por Savigny, a qual descreve que a pessoa jurídica não possui existência real, ou seja, a pessoa jurídica é crida por lei, assim a forma que Carlos Roberto Gonçalves comenta sobrea a teoria da ficção:

As concepções ficcionistas, que são em grande número, desfrutam largo prestígio no século XIX e podem ser divididas em duas categorias: teoria da “ficção legal” e teoria da “ficção doutrinária”. Para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei, um ente fictício, pois somente a pessoa natural pode ser sujeito da relação jurídica e titular de direitos subjetivos. Desse modo, só entendida como uma ficção pode essa capacidade jurídica ser estendida às pessoas jurídicas, para fins patrimoniais (ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 184).

No mesma forma Sílvio de Salvo Venosa, leciona sobre a teoria da ficção:

[...] Dizem os adeptos dessa teoria que os direitos são prerrogativas concedidas apenas ao homem nas relações com seus semelhantes. Tais prerrogativas humanas pressupõe vontade capaz de deliberar, assim como poder de ação. Por isso, só o homem pode ser titular de direitos porque só ele tem a existência real psíquica. Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza, isso de trata de simples criação da mente humana, construindo-se uma ficção jurídica. Desse raciocínio infere-se que o legislador pode livremente conceder, negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados (VENOSA, 2014, p. 244).

 No mesmo seguimento que Carlos Roberto Gonçalves, Orlando Gomes descreve que, “A teoria da ficção (Savigny) explica a natureza da pessoa jurídica, considerando-a uma abstração. Não tem existência real; é artificialmente criada pela lei, tratando-se, portanto, de pura legal (GOMES, 2007, p. 169).

A teoria da realidade não possui o mesmo posicionamento que a teoria ficção, pois aquela sustenta que as pessoas jurídicas são reais, possuem vida própria, não são mera abstração, considera a pessoa jurídica como uma realidade social.

Venosa citando Rao, (2014, p. 245), “A doutrina normalmente denominada de “realidade objetiva ou orgânica” sustenta que a vontade, pública ou privada, é capaz de criar e dar vida a um organismo, que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, tornando-se um sujeito de direito, com existência real e verdadeira”.

A teoria da realidade sustenta que a realidade da pessoa jurídica não é objetiva.

Em relação à teoria da realidade, Orlando Gomes ensina que “A controvérsia circunscreve-se mais veemente às teorias realistas. A da realidade objetiva (Giorgi, Fadda e Bensa, Gierke) admite a existência real da pessoa jurídica, socorrendo-se do analogismo com seres humanos” (GOMES, 2007, p. 169). O mesmo autor delineia sobre a teoria da realidade técnica demonstrando seus idealizadores, onde sustenta que a teoria da realidade técnica não é objetiva:

A teoria da realidade técnica (Saleilles, Gény, Michoud, Ferrara) sustenta que a realidade das pessoas jurídicas não é objetiva, embora existam, como fatos, os grupos constituídos para a realização de fim comum. A personificação desses grupos é, porém, construção da técnica jurídica, que lhes dá forma, admitindo que tenham capacidade jurídica própria, porque o exercício de atividade jurídica é indispensável à sua existência. A personificação é uma realidade técnica. Não se trata de criação artificial da lei (GOMES, 2007, p. 169, grifo do autor).

Nota-se que a teoria da realidade possui relação com o nosso ordenamento jurídico, pois elenca que com a construção da pessoa jurídica admite-se que esta tenha capacidade jurídica, Sílvio de Salvo Venosa, narra sobre a teoria da realidade da seguinte maneira:

As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. Existem, como o Estado que confere personalidade ás associações e demais pessoas jurídicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente as pessoas naturais, mas também a esses entes criados. Não se trata, portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma “realidade técnica”. Para essa teoria, o ser humano é o centro fundamental de interesse e vontade a quem de Direto reconhece a personalidade. Como indivíduo, porém, não pode cumprir todas as atividades a que se propõe senão unindo-se a outros, o Direito deve reconhecer e proteger os interesses e a atuação do grupo social. Para tal é mister que o Direito encontre um corpo ideal coletivo com interesse unificado, diferente da vontade individual de seus membros, e com uma organização capaz de expressar a vontade coletiva (VENOSA, 2014, p. 246).

Diante das teorias ora apresentadas, entende-se que a teoria da ficção sustenta que a pessoa jurídica é tratada como um ser fictício, ou seja, não possui existência real, é criada de forma artificial através das normas legais, e que somente a pessoa natural pode ser sujeito de uma relação jurídica.

Já a teoria da realidade, sustenta que as pessoas jurídicas são vivas, possuem sua existência própria, pois esta teoria acolhe que há uma existência real da pessoa jurídica, ela é considerada uma realidade social.

4 CLASSIFICAÇÕES DAS PESSOAS JURÍDICAS

O Código Civil Brasileiro traz de forma expressa, as classificações das pessoas jurídicas, dividindo-se em duas, as primeiras são as pessoas jurídicas de direito público, as quais se subdividem em pessoas jurídicas de direito interno e as pessoas jurídicas de direito externo, e a segunda, são as pessoas jurídicas de direito privado, referidas classificações estão descrita no artigo 40 do Código Civil, “As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado” (BRASIL, 2002).

As pessoas jurídicas de direito público não serão analisadas neste trabalho, somente serão analisadas as pessoas jurídicas de direito privado.

Para que haja a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, além da vontade das pessoas que unem esforços para sua criação, se faz necessário que seja realizado um ato constitutivo, e em alguns casos, se faz necessários à autorização ou aprovação do Poder Executivo.

Nesse sentido é o que prescreve o artigo 45 do Código Civil:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro (BRASIL, 2002).

O ato constitutivo pode ser contrato social ou estatuto, vai depender de que espécie de pessoa jurídica que será criada, o ato constitutivo deverá ser arquivado no Registro Público de Empresas, Juntas Comerciais entre outros órgãos específicos.

O artigo 46 do Código Civil estabelece alguns requisitos que devem ser preenchidos para que haja a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, o referido artigo possui a seguinte descrição:

Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso (BRASIL, 2002).

Cabe ressaltar, que o registro que menciona o aludido artigo, é de grande importância para a existência da pessoa jurídica, sendo imprescindível sua elaboração. 

Para exemplificar o cumprimento dos requisitos no artigo acima descrito, Oksandro Gonçalves usa como exemplo, a associação dos membros por abstração:

Feita a associação dos membros, por abstração, são estes considerados com um único ente, uma pessoa jurídica. Sua finalidade deve constar expressamente do ato constitutivo, podendo ser altruístico, egoístico ou misto, econômico ou não econômico, especial ou geral, de utilidade pública e/ou particular. Tais fins devem ser lícitos e possíveis. Na constituição ocorre, também, a afetação de um conjunto de bens, necessários para que o agrupamento atinja aquelas finalidades previstas em seu contrato ou estatuto (OKSANDRO GONÇALVES, 2011, p. 27).

Não se pode olvidar que após a realização e o arquivamento do ato constitutivo, nos órgãos competentes, nasce à pessoa jurídica, momento pelo qual, passa a ser dotada de personalidade jurídica própria.

Dotada de personalidade jurídica a partir de então, a pessoa jurídica recebe alguns deveres jurídicos de varias origens, e poderes, ou seja, será capaz de assumir obrigações e adquirir direitos, pressupostos que lhes darão o direito de celebrar negócios jurídicos com outras pessoas jurídicas e físicas, momento pelo qual também adquirem obrigações e direitos que derivarão dos negócios jurídicos, ficando a própria pessoa jurídica obrigada a cumprir na o negócio jurídico na forma como se celebrou.

A natureza jurídica do ato constitutivo se dá através de um estatuto ou contrato social, documentos que devem ser arquivado no órgão que foi constituída a pessoa jurídica.

Marcelo M. Betoldi descreve sobre estatuto ou contrato social, delineando onde se da o seu arquivo entre outras especialidades:

As sociedades empresárias são constituídas através de um instrumento chamado contrato social ou estatuto. Através deste documento, que deverá ser arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, os sócios organizam as regras básicas de funcionamento da sociedade, tais como o montante do capital social e a contribuição devida por cada um dos sócios, a forma de administração da sociedade, o objeto social, o prazo de sua duração etc. (BERTOLDI, 2011, p. 144).

Cabe ressaltar, que o ato constitutivo da pessoa jurídica de direito privado, deve conter em seu teor, outros requisitos não citados pelo doutrinador, como, por exemplo, a denominação da pessoa jurídica, quais serão seus fins, onde será sediada, além da forma da administração, qual será a forma da modificação da administração, a extensão de sua personalidade aos sócios, qual será o destino de seu patrimônio, bem como as condições para sua extinção, preenchido estes requisitos, se da à formalidade do ato constitutivo, e a pessoa jurídica passa a ser um sujeito de direito.

Convém ressaltar que há um prazo decadencial de três anos, em relação ao direito de anular a constituição da pessoa jurídica de direito privado, em virtude de defeito no ato constitutivo, sendo que o referido prazo é contado a partir da publicação da inscrição no registro, assim prescreve o paragrafo único do artigo 45 do Código Civil. 

Conforme já comentado, a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, se da partir da inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, no ato, deve declarar alguns requisitos, os quais estão previsto no artigo 46 do Código Civil, vejamos:

Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso (BRASIL, 2002).

Não se pode perder de vista, que a capacidade das pessoas jurídicas privada provem de seu registro, capacidade que permite o exercício de alguns direitos, como capacidade de adquirir bens, realizar negócios jurídicos, direito a nome, domicilio dentre outros, sendo a pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica, conferirá aos indivíduos membros da pessoa jurídica, a possibilidade de conseguir alcançar resultados substanciosos, pois em virtude da reunião das forças financeiras de seus membros, onde se possibilita também a separação patrimonial, é um atrativo para a atividade mercantil, vinculando-se desta forma, a função social, por sua vez, as pessoas jurídicas de direito privado, são classificadas no Código Civil Brasileiro em: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos, e as empresas individuais de responsabilidade limitada, o artigo 44 do aludido diploma, além de descrever as classificações das pessoas jurídicas de direito privado, descreve outros pressupostos, vejamos:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. § 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. § 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica (BRASIL, 2002).

Diante do artigo supramencionado, denota-se que o dispositivo faz alusão a seis classificações de pessoas jurídicas de direito privado, ocorre que no presente capítulo serão trabalhadas somente as associações, e as fundações, as quais passam a ser tratada separadamente, sendo que as sociedades serão tratadas em um subtítulo especifico. 

As associações compreendem em uma reunião de pessoas que somam esforços para realização de uma finalidade, desta forma constitui as associações, ao contrario das sociedades, as associações não possui fins lucrativos, mas podem adquirir patrimônio, patrimônio que provem de contribuições dos associados que as criam, possui a pretensão de atingir alguns objetivos específicos, como por exemplo: assistência à cultura, a religião, o lazer, o esporte, entre outros, seu regimento está previsto no capítulo II, nos artigos 53 a 61 do Código Civil Brasileiro.

Entre os associados não pode haver obrigações e direitos recíprocos, e seus direitos devem ser iguais, podendo o estatuto instituir categorias com vantagens especiais, a qualidade do associado é intransferível, mas pode o estatuto dispor ao contrário, Edemar Oliveira Andrade Filho conceitua as associações descrevendo sobre a sua função social:

A associações são, via de regra, reuniões de pessoas que agregam esforços para a realização de uma determinada finalidade. A função social desta espécie de pessoa jurídica não é a obtenção de resultado, mas sim a realização de fins inerentes à proteção de interesses de um determinado grupo ou de interesses coletivos ou difusos. Em outras circunstâncias elas visam a dar voz a certas categorias e a servir de instrumento de coordenação e promoção do bem-estar de certo grupo mediante o suprimento de assistência, cultura, lazer, desenvolvimento espiritual e etc. (ANDRADE FILHO, 2005, p. 50).

Cabe informar que nas associações, como qualquer outra pessoa jurídica, deve formalizar o ato de sua criação, as associações se formalizam a através de um estatuto, o qual deve conter alguns requisitos, sob pena de nulidade, assim é a exigência do artigo 54 do Código Civil Brasileiro, vejamos:

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas (BRASIL, 2002).

Havendo necessidade de alteração no estatuto, deve ser convocada a assembleia geral especialmente para este fim, sendo que é de competência privativa da assembleia geral a alteração do estatuto, devendo ter um quórum, o qual deve ser estabelecido no estatuto.

Para que haja a exclusão de um associado, deve haver justa causa, reconhecida em procedimento que assegure o direito de defesa e recurso, conforme estabelecido no estatuto, sendo assim, a única forma admissível para a exclusão, já a demissão, ocorrer de forma diversa da exclusão, pois aquela depende unicamente de interesse e iniciativa do associado.

As fundações para que possam ser instituídas, dependem de um ato unilateral, sendo que podem ser instituídas por uma ou mais pessoas, mas possuem uma peculiaridade para sua instituição diversa de outras espécies de pessoas jurídicas, pois as fundações somente podem ser constituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, seus patrimônios são considerados despersonalizados, pois estes são destinados a um fim, e seu regimento está previsto no capítulo III, nos artigos 62 a 69 do Código Civil.

Para um melhor entendimento da criação das fundações, colhe-se o conceito elaborado por Edemar Oliveira Andrade Filho:

Toda fundação, para ser criada, depende de ato unilateral, de uma ou mais pessoas; o instituidor ou os instituidores. O instituidor, diz a caput do art. 62, fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administra-la. Uma vez constituída, por negócio jurídico entre vivos, diz o art. 64, o instituidor fica obrigado a transferir a propriedade, ou direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados em nome dela, por mandado judicial. O Ministério Público poderá determinar a constituição da pessoa jurídica, se os responsáveis não fizerem no prazo legal (ANDRADE FILHO, 2005, p. 51, grifo do autor).

Em se tratando dos bens das fundações Monteiros citado por Venosa, descreve sobre a inalienabilidade dos bens de seu patrimônio:

Há aspectos de interesse a serem enfocados nas fundações. Um deles é no tocante à inalienabilidade dos bens de seu patrimônio. Normalmente, tais bens são inalienáveis, porque é sua existência que assegura a vida da fundação, não podendo ser desviados de sua destinação. Tal inalienabilidade, no entanto, não deve ser entendida de forma absoluta: comprovada a necessidade da alienação, pode ser autorizada pelo juiz competente, com audiência do Ministério Público, aplicando-se o produto da venda na própria fundação, em outros bens destinados à consecução de seus fins. Tal alienação pode ser efetuada, conquanto imposta pelo instituidor a cláusula de inalienabilidade. Portanto, a alienação sem autorização judicial é nula (MONTEIROS, 1977, apud VENOSA, 2004, p. 301).

Além da peculiaridade acima descrita, há outra peculiaridade para que as fundações possam ser instituídas, pois “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.”(BRASIL, 2002), regras a serem observadas pelo instituidor.

Se a fundação se tornar ilícita, a sua finalidade passa a ser impossível ou inútil, se ocorrer o vencimento do prazo que foi estabelecido para a sua existência.

Qualquer interessado ou até mesmo o Ministério Público, poderá promover a sua extinção, e se não houver disposição em contrário no estatuto, incorporara o seu patrimônio, em outra fundação, devendo ser designada pelo juiz de direito, e desde que se proponha a semelhante ou igual. 

4.1 DAS SOCIEDADES

A sociedade pode ser considerada como uma organização econômica, algumas possuem personalidade jurídica outras não, mas possui patrimônio próprio, e são constituídas por mais de uma pessoa, deve estar tornada a uma exploração de atividade econômica, possui como um de seus objetivos, a produção, ou troca de serviços ou de bens, com fins lucrativos.

A advogada e professora Elizabete Teixeira Vido dos Santos, leciona sobre as sociedades demonstrando seu conceito, suas espécies, a legislação que as regem, e as responsabilidades dos sócios:

As sociedades diferenciam-se, basicamente, pela forma de responsabilidade dos seus sócios, respondendo ou não com seus bens particulares subsidiariamente, pelas obrigações sociais assumidas e pelo modo de formação de seu nome. As sociedades, de acordo com as reponsabilidades dos sócios, podem ser ilimitadas, limitadas ou mistas. Nas sociedades ilimitadas todos os sócios respondem com seus bens particulares. Nas sociedades limitadas, em regra, os sócios não respondem com seus bens particulares. Nas sociedades mistas, alguns sócios respondem com seus bens particulares e outros nãos. De acordo com o regime de constituição, as sociedades podem ser regidas ou pelo Código Civil ou pela Lei 6.404/1976. No primeiro caso, estamos diante das sociedades contratuais, que são as sociedades simples, as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e a sociedade limitada. No caso da Lei 6.404/1976, temos as sociedades institucionais, que são as sociedades anônimas e as e em comandita por ações. Também são classificadas como institucionais as sociedades cooperativas, que são regidas pelo Código Civil e pela Lei 5.764/1971 (SANTOS, 2013, p.64). 

O Código Civil de 2002 destaca uma divisão das sociedades, as quais se compreendem em: as personificadas, que são divididas em simples e empresárias, as não personificadas que são dividas em: em conta de participação e comum, podendo ainda ser adotada de alguns tipos, os quais compreendem em: em comandita por ações, anônima, limitada e em comandita simples, e em nome coletivo.

Não se pode olvidar, que no momento que for criada a sociedade empresária, deve ser criada de acordo com a previsão legal, para que não seja uma sociedade irregular.

Edemar Oliveira Andrade Filho, ao conceituar as sociedades, descreve que estas, devem ser voltadas para a exploração de uma atividade e repartição de resultados de seus membros:

No âmbito do direito societário, antes da personalidade jurídica vem a sociedade, que nasce de um ato de vontade dos seus fundadores e futuros membros, o qual deve ser reduzido a um documento escrito, particular ou público, que será arquivado no órgão estatal competente. A sociedade empresária, para ostentar tal qualificação jurídica, deve estar voltada para a exploração de uma atividade econômica e a repartição dos resultados entre os seus membros (ANDRADE FILHO, 2005, p. 45-46).

Ricardo Negrão, também descreve em seu conceito de sociedade, que esta tende a partilhar resultados, mas vai mais longe, descrevendo também sobre a celebração do contrato, vejamos:

Sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, ou somente pessoas físicas (art. 1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, os resultados. Esse conceito resulta do novo ordenamento previsto no Código Civil e foi extraído do art. 981 (NEGRÃO, 2008, p. 244).

Entende-se como sociedade, quando duas ou mais pessoas físicas ou até mesmo pessoas jurídicas, se reúne para iniciar uma atividade empresarial, obrigando-se entre si, com a contribuição de bens ou serviços, para que possam compartilhar resultados.

O nosso Código Civil no caput do artigo 981 descreve que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (BRASIL, 2002).

Após a celebração do contrato da sociedade pode ocorrer o ato inicial para que as sociedades obtenham personalidade jurídica, devendo ser arquivado o contrato da sociedade no órgão competente, momento pelo qual nasce a pessoa jurídica, esta é a única forma de seu nascimento, após o arquivamento do contato da sociedade, pois se não for realizado o arquivamento do contrato, a sociedade será considerada como não personificada, conforme já mencionado, a existência legal da pessoa jurídica de direito privado, nasce após a realização da inscrição de seus atos constitutivos. 

Convém ressaltar que mesmo depois de constituída a sociedade, nada obsta que haja algumas mudanças em sua estrutura jurídica, pois com o decorrer do tempo, as estruturas jurídicas que foram adotadas no momento da constituição da sociedade, podem não atender mais os interesses das pessoas que constituíram a sociedade, podendo haver revisões, desde que haja a concordância dos sócios, e que as mudanças sejam de acordo com a legislação.

As mudanças das estruturas das sociedades se da de varias formas, assim posiciona-se Edemar Oliveira Andrade Filho:

As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão, ao lado de outras formas de alocação de bens patrimoniais e recursos em outras personalidades jurídicas, converte-se em instrumentos de modificações nas estruturas existentes. De fato, os atos e negócios jurídicos adotados para instrumentalizar incorporação, fusão ou cisão de sociedades, visam, sob o ângulo funcional, a facilitar a circulação de riqueza, evitando os transtornos do processo ordinário de liquidação de uma sociedade, e visam também, a tornar céleres os processos de aglutinação ou de separação patrimonial com objetivo de resolver problemas inerentes à vida em sociedade, a recuperar ou robustecer a empresa (ANDRADE FILHO, 2005, p. 49).

Por seu turno, a sociedade se for constituída de forma regular, adquirirá personalidade ou uma individualidade própria, a partir de então, fará parte do cenário econômico, ou seja, do mercado, conforme os dizeres da sociedade, ficará coberta por um nome próprio, terá autonomia, podendo realizar negócios ou atos jurídicos, tonando estes perfeitos conforme exigência legal, terá a prerrogativa de defesa de seus direitos em juízo, a defesa de seus interesses contra terceiros que a prejudicarem ou tiver esta intenção, defender-se contra seus administradores, até mesmo contra seus sócios, quando estes a prejudicar, ou agir de forma contrária do que estabelecido em seu ato constitutivo, e se necessário, terá  direito de usar de medidas judiciais, para preservar suas formalidades, seu patrimônio, e sua idoneidade perante a sociedade, a forma da constituição está prevista no artigo 997 do Código Civil, in verbis:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato (BRASIL, 2002).

Em virtude dessas considerações, chega-se à compreensão, que a forma de constituição das sociedades decorre de um contrato escrito, onde conterá elementos essências para que haja a sua constituição, e para que possa assumir obrigações e adquirir direitos.

Outra questão relevante, é que o Código Civil e a doutrina, dividem as sociedades, em personificadas e, não personificadas, a primeira é quando sua constituição se dá através de um documento escrito, ou seja, há um ato constitutivo devidamente registrado no órgão competente, possui personalidade jurídica, adquirem direitos e obrigações, são classificadas, em simples, em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, e em comandita por ações, as quais estão previstas nos artigos 997 a 1.101 do Código Civil.

Já as sociedades não personificadas, não possuem um ato constitutivo, ou se houver, não foi devidamente registrado no órgão competente, diante da inexistência do ato constitutivo, não possuem nome empresarial, e personalidade jurídica, as sociedades não personificadas são as sociedades em comum, e as em conta de participação, seus regimentos legais, estão previstos nos artigos 986 a 996 do Código Civil.

Um ponto que deve ser destacado em relação às sociedades não personificadas, é que como não possuem personalidade jurídica, os patrimônios dos sócios não poderão ser atingidos, assim leciona a professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos:

Apesar de não existir personalidade jurídica e, portanto, não haver a proteção patrimonial dos sócios, o legislador afirmou que os bens dos sócios colocados à disposição da sociedade, bem como as respectivas dívidas, constituem um patrimônio especial (art. 988 do CC). Isto significa que, apesar da ausência da personalidade jurídica, o patrimônio dos sócios não pode ser atingido diretamente e sim após esgotados o bens do patrimônio especial (SANTOS, 2013, p. 65).

Com a sociedade não personificada não possui personalidade jurídica, surgem restrições, as quais são demonstradas pelo doutrinador Waldo Fazzio Júnior:

Não tem legitimação ativa para, como empresária, requerer a falência de outro empresário; não pode desfrutar do favor legal das recuperações; sua escrituração não desfruta de eficácia probatória; se insolvente, incidirá em crime falimentar (art. 178 da LRE); seus sócios respondem, sempre, ilimitada e solidariamente, pelos encargos sociais, excluído do beneficio de ordem aquele que contratou em nome da sociedade; os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum; os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros, podem prová-la de qualquer modo; não existindo perante os órgãos tributários, não pode contratar com o Poder Público; não existindo perante os órgãos fiscais, não poderá emitir notas fiscal; vendendo sem emitir nota fiscal, incidirá em sonegação fiscal (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 112).

Como se observa, as sociedades personificadas adquirem personalidade jurídica após o registo de seu ato constitutivo no órgão competente, já as sociedades não personificadas, não possuem personalidade jurídica em virtude de não haver o registro de seu ato constitutivo no órgão competente, acarreando assim, em algumas restrições.

Conforme já explanado, a sociedade empresária é uma reunião de pessoas físicas ou jurídicas, as quais têm como um dos objetivos a exploração de um determinado negócio, se faz necessário que estas pessoas, possuam entre si objetivo comum, objetivo de caráter mercantil, objetivo de explorar determinado ramo de comércio, diante de tal situação, a doutrina criou um elemento para a caraterização das sociedades, denominado como affectio societatis, elemento que determina que as pessoas que constituem as sociedades devem possuir o interesse de se associar, possuir vontade de constituir a sociedade, interesse que deve ser permanente, o Magistrado Álvaro Rodrigues Junior, demonstra um pouco da história do affectio societatis, delineando seu surgimento:

A expressão affectio societatis surgiu no Direito Romano para sublinhar a exigência de continuidade e de perseverança da vontade para a manutenção da societas, sendo, assim, diferente do conceito de conventio exigido para outros tipos de contratos consensuais. A exigência de continuidade e de perseverança da vontade dos cônjuges para a manutenção do casamento no Direito Romano é a mesma exigida para a manutenção de uma societas, razão pela qual os conceitos de affectio societatis e de affectio maritalis são muito semelhantes em sua essência (RODRIGUES JUNIOR, 2004, p. 3, grifo do autor).

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O affectio societatis, pode ser conceituado como a intenção de constituir uma sociedade empresária, é à vontade, a união das pessoas em constituir uma sociedade empresária, aceitar de forma unanime as cláusulas previstas em seu ato constitutivo.

 Waldo Fazzio Júnior, um dos doutrinadores mais conceituados de direito comercial brasileiro, conceitua affectio societatis, da seguinte forma:

Também dito como animus societário, é o intento de se associar, é a vontade de constituir sociedade. Refere-se à disposição de ingressar em uma sociedade empresária, de correr o risco inerente à atividade empresarial. Quem contrata a criação de uma sociedade empresária que ser sócio. O ânimo societário é requisito fático, de índole subjetiva, da existência da sociedade, posto que, a sua ausência, descaracterizada estará a própria natureza constitutiva desta. Mais que um elemento impulsionador, é um dever dos sócios, envolvendo a lealdade, a conduta coerente com o propósito declarado e a implementação contínua do intento societário (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 125, grifo do autor).

Outro ponto que deve ser destacado, é que o elemento affectio societatis foi criado pela doutrina e adotado pela jurisprudência, e no Brasil não há nenhum amparo legal que trate de forma especifica o referido elemento, tendo em vista que sua natureza se de através da doutrina, “é verdade que as sociedades limitadas vêm dispostas no âmbito das sociedades empresárias, mas, por si só, isso não implica lhe conhecer um traço marcante de capital, até em virtude de deliberações em assembleia, o quorum e a situação da affectio societatis (MARTINS, 2014, p. 214, grifo do autor).

Diante do posicionamento doutrinário, vislumbra-se que o affectio societatis consiste na intenção constituir uma sociedade empresária, pessoas que queiram ser sócios, que tenham objetivos comuns, que queiram explorar determinada atividade comercial, todos sócios devem ter e manter a mesma intenção, continuar com a vontade de manter a sociedade, para o fim que ela foi constituída.

Como a sociedade empresária tem o surgimento a partir do momento em que duas ou mais pessoas se reúnem, para constitui-la, e registram ato constitutivo em órgão competente, a sociedade empresária também pode ser extinta, sua extinção se dá quando ocorrer algum fato que obste sua continuidade, pode ser extinta pela dissolução, a qual está estabelecida nos artigos 1.033 a 1.038, do Código Civil, já as causas de dissoluções, estão previstas nos artigos 1.033 a 1.035, do aludido diploma, vejamos:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas (BRASIL, 2002).

Ocorrida à dissolução da sociedade empresária, seja por qualquer das causas previstas nos artigos supramencionados, há o cabimento da liquidação do patrimônio social, na liquidação é realizado o ativo e o passivo, pois para que não haja prejuízo aos credores da sociedade, os direitos e os bens de propriedade da sociedade, serão convertidos em dinheiro, para que os credores possam receber seus créditos, após o pagamento dos credores se houver saldo, este, será divido entre os sócios, divisão que será feita em proporções iguais, estando extinta a sociedade, não terá mais a possibilidade de realizar atos jurídicos, somente os atos necessários para a sua liquidação, e os administradores não poderão mais administra-la, somente o liquidante, o qual é nomeado para tanto, as responsabilidades e atribuições que possui o liquidante, estão previstas nos artigos 1.102 a 1.112 do código Civil.

Sendo realizada a divisão do saldo entres aos sócios, e finalizada a liquidação, passa a sociedade ser considerada extinta, mas o ato de dissolução deve ser arquivado no órgão que foi arquivado o seu ato constitutivo.

A doutrina e a legislação elenca também a resolução da sociedade, a doutrina trata a resolução como uma forma de dissolução parcial da sociedade empresária, descreve que tem o objetivo de estabilizar a sociedade, contra atos praticados pelos sócios que possam prejudicar a sociedade empresária, esta relacionada com as sociedades contratuais, na resolução há duas hipóteses para sua ocorrência, a judicial e administrativa, a primeira terá a intervenção do Poder Judiciário, a segunda, as suas hipóteses estão elencadas nos artigos, 1.028 e 1.085, do Código Civil, in verbis:

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa (BRASIL, 2002).

Em virtude de todas as considerações supramencionadas, entende-se que as sociedades, é a união e de esforços de pessoas naturais, as quais possuem fins comuns, tens como um de seus objetivos o lucro, celebra-se um contrato através de pessoas naturais que contribuem com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica para o alcance de um resultado e lucro.

É pertinente elencar, que o Código Civil prevê a existência de algumas espécies de sociedades empresárias, tendo cada uma delas, artigos específicos que tratam de suas formas de constituição dentre outras características essenciais para sua existência, as espécies de sociedades são: as sociedades em nome coletivo, que são tratadas nos artigos 1.039 a 1.044, sociedade em comandita simples, que são tratadas nos artigos 1.045 a 1.051, sociedade limitada, que são tratadas nos artigos 1.052 a 1.087, sociedade anônima, que são tratadas nos artigos 1.088 e 1.089, bem como a Lei nº 6.404/76, e as sociedades em comandita apor ações, as quais são tratadas nos artigos 1.090 a 1.092 e na Lei nº 6.404.76.

Nos dias de hoje somente são utilizadas as sociedades anônima e as limitadas, ocorrendo o desuso de outras espécies, motivo pelo qual, neste capítulo será tratada somente a sociedade limitada, deixando um subtítulo específico para a referida espécie societária. 

4.1.1  Da Sociedade Limitada

Em primeiro momento é importante destacar, que a sociedade limitada é regulada por um conjunto de normas especificas, as quais estão previstas em nosso Código Civil, mais precisamente no capítulo IV, entre os artigos 1.052 a 1087, em analise ao referido capítulo, vislumbra-se divisão em secções, as cotas nos artigos 1.055 a 1.059, a administração nos artigos 1.060 a 1.065, o conselho fiscal nos artigos 1.066 a 1.070, deliberações dos sócios nos artigos 1.071 a 1.080, aumento e redução do capital nos artigos 1.081 a 1.084, resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários nos artigos 1.085 a 1.086, e a dissolução no artigo 1.087, cabe elencar, que se em algumas situações, o capítulo IV for omisso para o regulamento da sociedade limitada, poderá ser aplicada as normas que regulam a sociedade simples, conforme autorização do artigo 1.053 do Código Civil, podendo ainda, serem usadas as normas que regulam as sociedades anônimas, mas para que possa ser usada, deverá estar expressamente autorizado o seu uso no ato constitutivo da sociedade limitada, sendo a legislação usada supletivamente.

No presente capítulo será tratado de forma específica cada uma das divisões previstas no capítulo IV, acima citadas, mas antes, se faz necessário demonstrar onde surgiu a sociedade limitada, bem como o seu surgimento no Brasil, e demonstrara o seu conceito tratado pela doutrina, Marcelo M. Bertoldi, um dos maiores doutrinadores de direito comercial, demostra que o surgimento da sociedade limitada se deu no ano de 1892:

Esse tipo de sociedade surgiu em 1892, na Alemanha, com a criação da chamada sociedade de responsabilidade limitada. Logo o novo modelo serviu de inspiração para que outros países adotassem aquele formato de sociedade, que tinha como vantagem a simplicidade de sua constituição, se comparada com as sociedades anônimas, além do fato de seus sócios não responderem de forma ilimitada pelas dívidas da sociedade, como ocorria com os demais tipos de sociedades então existentes. Uma vez integralizado o capital da sociedade limitada, estarão os sócios desonerados de responsabilidade no que se refere às dívidas assumidas pela sociedade (BERTOLDI, 2011, p. 186, grifo do autor).

Diante da leitura do surgimento da sociedade limitada, vislumbra-se que o nome que foi dado quando de sua criação, é semelhante ao que hoje vigora no Brasil, dentre outras características, como por exemplo, a responsabilidade dos sócios, a qual na época era limitada, tendo em vista que hoje, o nosso ordenamento jurídico determina que a reponsabilidade dos sócios na sociedade limitada também é restrita ao valor das cotas que cada um integralizou para a constituição da sociedade, ou seja, é limitada, com a criação da sociedade limitada, garantiu aos sócios a não ocorrência de indesejáveis efeitos sobre o patrimônio destes, dentre outras garantias.

O surgimento da sociedade limitada no Brasil se deu após a aprovação do Decreto nº 3.708 de 10 de janeiro de 1919, projeto que foi apresentado pelo Deputado então da época Joaquim Luiz Ozório, o qual nominou a sociedade como sociedade por costas de responsabilidade limitada, Marcelo M. Bertoldi descreve sobre o surgimento da sociedade limitada no Brasil, descrevendo alguns detalhes, vejamos:

Identificamos em 1911, com o projeto do novo Código Comercial elaborado pelo Inglês de Souza, a primeira tentativa de trazer para o nosso direito aquele modelo de sociedade que tanto interessava aos pequenos e médios empresários. No entanto, com o objetivo de poupar o tempo que levaria para a aprovação do referido projeto – que, aliás, nunca chegou a lograr êxito -, o deputado Joaquim Luiz Ozório, baseando-se na proposição de Inglês de Souza, apresentou à Câmara dos Deputados projeto de criação das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que acabou por ser aprovado, dando surgimento ao Dec. 3.708, 10.01.1919, que vigorou até o surgimento do Código Civil de 2002, quando foi tacitamente revogado. O referido Dec. 3.708/19 contava apenas com dezenove artigos, fato esse que acabou lhe valendo severas críticas de parcela significativa da doutrina, que o considerava lacônico e imperfeito. Outros, porém, acabaram por ressaltar a forma aberta com que referida norma foi construída, possibilitando aos sócios, mediante a criação de cláusulas contratuais, o delineamento de uma sociedade que melhor atendesse a seus interesses e necessidades. [...] com a edição do Código Civil de 2002 passamos a contar com uma sociedade limitada pautada por normas mais completas, que se, por um lado, são marcadas por uma técnica muito mais apurada que a do antigo Dec. 3.708/19 [...] (BERTOLDI, 2011, p. 186-187).

No mesmo sentido que Marcelo M. Bertoldi, o professor Ricardo Negrão, descreve sobre o surgimento da sociedade limitada:

Fruto do projeto de Inglês de Souza, o Decreto n. 3.708/19, até a promulgação do Código Civil, era o único diploma que trazia as regras para a criação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cuja característica principal é a responsabilidade de seus sócios limitada ao total do capital social, solidariamente entre eles. Com o advento da nova legislação civil, a sociedade passou a denominar-se, simplesmente, sociedade limitada (NEGRÃO, 2008, p. 361).

Diante do contesto histórico, conclui-se que o surgimento da sociedade limitada no Brasil, foi baseado na forma como foi criada na Alemanha, tendo seu início com a aprovação do Decreto 3.708/19, sendo este substituído pelo atual Código Civil.

Exaurido a demonstração do surgimento da sociedade limitada, passará a tratar o seu conceito, dentre outras características essências para sua constituição e sua continuidade.

A sociedade limitada se trata de uma sociedade contratual, seu regimento jurídico está elencado nos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil, pode ser classificada como de pessoas ou de capital, classificações que dependerão da escolha dos sócios, quando for estabelecido que a sociedade limitada será de pessoas, no contrato social preverá a forma de controle para que outras pessoas estranhas a sociedade possam entrar na sociedade, podendo condicionar cessão de cotas, anuência de cotista, impedimento de sucessão dos herdeiros, bem como a impenhorabilidade de cotas, dentre outros requisitos exigidos no ordenamento jurídico, e estabelecidos pelos sócios, cabe ressaltar, que todas as sociedades são compostas por pessoas, e possuem capitais.

 Waldo Fazzio Junior conceitua a sociedade limitada, descrevendo que seu conceito construirá a partir da sua regência legal:

Qualquer conceito de sociedade limitada deverá ser construído a partir dos elementos fornecidos por sua regência legal. É, precisamente, o que se encontra nas conceituações dos principais comercialistas nacionais, permitindo-nos formular um conceito-síntese que comtempla a sociedade limitada como a pessoa jurídica constituída por sócios de responsabilidade limitada à integralização do capital social, individualizada por nome empresarial que contém o adjunto limitada (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 150, grifo do autor).

O então atual Código Civil nos traz de forma pormenorizada, modelos de sociedade limitada, determinando a sua constituição, a forma de sua administração, a responsabilidade, a participação dos sócios, dentre outros requisitos e circunstâncias.

O doutrinador Fran Martins, conceitua a sociedade limitada demonstrando algumas características e circunstâncias preexistentes no Código Civil:

Sociedades limitadas são aquelas formadas por duas ou mais pessoas, cuja responsabilidade é identificada pelo valor de suas cotas, porém todos se obrigam solidariamente em razão da integralização do capital social. Há uma reponsabilidade solidária pelo total do capital social. Anteriormente regulada pelo Decreto-Lei 3.708, de 10 de janeiro de 1919, substancialmente alterada pelo Código Civil em vigor, nos artigos 1.052 a 1.087, nela se aplicando, nas hipóteses de omissões nas normas das sociedades simples (MARTINS, 2014, p. 211).

Cumpre salientar, que do conceito trazido pelo doutrinador, extrai um requisito importante, em relação à responsabilidade dos administradores da sociedade limitada, o adjunto limitada, pois se este for omisso, automaticamente determinará a responsabilidade ilimitada e solidária de seus administradores, assim é o que prescreve o artigo 1.158 do Código Civil.

Fran Martins ao descrever sobre os caracteres e natureza jurídica da sociedade limitada, particulariza a palavra limitada como uma palavra essencial:

Caracteres e Natureza Jurídica - Nas sociedades limitadas temos sócios que tanto podem ser pessoas físicas ou jurídicas; apesar das doutrinas, o legislador teve em mente manter o hibridismo, de uma sociedade mista, tanto de capital como de pessoas. Constituída por escrito particular ou público, fazem uso da denominação social, espelhando o nome empresarial, mas é essencial conter a palavra ilimitada, por extenso ou abreviadamente (MARTINS, 2014, p. 214).

Não se pode perder de vista, que não só a doutrina, mas também o Código Civil, também descreve sobre a essencialidade da palavra limitada, destacando ainda, a forma de sua utilização, e as consequências se houver a sua omissão, bem como outros requisitos:

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.§ 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. § 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3º A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. (BRASIL, 2002).

Além de descrever sobre a essencialidade e as consequências da omissão da terminação limitada, o aludido artigo também demonstra requisitos essências para a escolha do nome da sociedade limitada, pois o nome pode ser utilizado como um nome empresarial, denominação ou firma, a firma deve ser composta com o nome de um ou mais dos sócios, mas deve ser pessoas físicas.

Ao realizar a escolha do nome da sociedade limitada, não deve haver a expressão companhia, tendo em vista que esta expressão é de exclusividade da sociedade anônima, se houver a referida expressão, será considerado irregular, o ordenamento jurídico veda o uso de nome empresarial que já exista e já tenha sido registrado, se por venturar após a escolha do nome, os sócios se depararem na hora do registro com um nome semelhante, deverão acrescer alguma designação que demonstre alguma diferenciação.

Cabe destacar, que se não for declarado o nome da sociedade, o sócios podem fazer o uso da denominação ou firma, gerenciando em nome da sociedade, e se os sócios atribuir um nome a sociedade, não irão responder pessoalmente pelas obrigações que a sociedade contrair em sua vigência, mas corem o risco de responder perante terceiros, de forma solidaria ou ilimitada, se agirem com excesso de poderes, bem como, por atos praticados de forma contraria do que prescreve a legislação, ou se violarem o que foi estabelecido no ato constitutivo da sociedade.

A constituição da sociedade limitada dar-se-á mediante a um instrumento chamado contrato social, deve ser escrito e ser lavrado por instrumento público ou privado, no contrato social será regulado a forma que irá funcionar o a sociedade, devendo respeitar as normas que impõe regras a serem seguidas pela sociedade e os sócios destas, regras que serão realizadas em cláusulas contratuais, podendo e haver cláusulas facultativas ou obrigatórias, as cláusulas obrigatórias possuem regimento nos artigos artigo 53, III, e 56, do Decreto nº 1.800/96, e artigo 997 do Código Civil.  

No contrato social não se faz necessários estar estipulado que a responsabilidade dos sócios será limitada, pois ao artigo 1.052 do Código Civil, deixa clara a limitação da responsabilidade dos sócios, bastando a simples menção que a sociedade se trata de uma sociedade limitada.

Luiz Braz Mazzafera, ao escrever sobre o contrato social, vai mais além do que conceituar, pois descreve outros requisitos que devem constar no contrato social, vejamos:

Será firmado de instrumento público (escritura) ou por instrumento particular. Público ou particular, o instrumento contratual será arquivado no Registro do Comércio, o que lhe dará publicidade e será comprovado pela certidão expedida. O contrato será feito através de instrumento público (escritura registrada) toda vez que estiverem presentes bens imóveis, porque incorporar-se-ão ao patrimônio da sociedade. Deduz-se das afirmações precedentes que o capital social será constituído pela contribuição dos sócios, em dinheiro ou em bens móveis ou imóveis, desde que economicamente avaliáveis (MAZZAFERA, 2003, p. 101).

É de ser relvado que, para que possa ser constituída a sociedade limitada, os sócios devem ser maiores e capazes conforme determina a legislação civil.

No momento da constituição da sociedade limitada, os sócios devem integralizar o capital social, o qual pode ser em bens ou em dinheiro, o que for integralizado pelo sócio, passa se chamar de cota, que é uma parcela de um capital social, e a qualquer momento o capital social pode ser reduzido ou aumentado. 

Não se pode olvidar, que a responsabilidade dos sócios é considerada restrita ao valor de sua cota, mas também há a reponsabilidade solidaria, a qual se refere pela integralização do capital social, se no contrato social não haver disposição sobre a cessão de cotas, o sócio poderá ceder sua cota a outro sócio, não sendo necessária a concordância dos demais sócios, mas se houver interesse em ceder sua cota a terceiro que não faz parte da sociedade, dependerá da concordância dos demais sócios,  não podendo correr oposição dos sócios que representem mais de um quarto do capital social, ocorrendo a cessão, devera esta ser averbada no contrato social, para que haja efeitos perante terceiros bem como a sociedade, conforme determina o artigo 1.057 do Código Civil.

O controle da sociedade será atribuído preliminarmente ao sócio que possuir o valor maior das cotas, mas se por ventura, dois sócios possuir o mesmo valor de cotas, o controle será atribuído após a definição dos sócios, se continuar o empate, a questão será resolvida por decisão judicial, assim, é a determinação do artigo 1.010, do Código Civil.

Em se tratando de cotas, deve atentar-se ao fato que estas são penhoráveis, tendo vista que não integram nas relações de bens que a nossa legislação entende ser impenhoráveis.

No que difere a administração da sociedade, esta poderá ser exercida por um sócio ou um terceiro que não seja sócio, sendo que no contrato social, ou até mesmo em um documento separado, poderá ser qualificado o administrador bem como haverá a descrição de seus poderes, mas se no contrato social não constar a função e o administrador, competira de forma separada a cada um dos sócios, e se isto ocorrer, e haver ingresso de novos sócios, estes, não serão atingidos, assim é a determinação do artigo 1.013 do Código Civil.

A professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos leciona sobre as formas que o administrador da sociedade limitada será responsabilizado:

Solidariamente, quando usar o nome empresarial sem a terminação Ltda (art. 1.158 do CC) ou quando praticar algum, ato de administração antes de averbar o documento que o qualificou no órgão competente (art. 1.012 do CC); Por perdas e danos, se se realizar operação que contrarie a vontade da maioria dos sócios (art. 1.013, § 2.º, do CC) ou quando aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiro, sem o consentimento escrito dos sócios (art. 1.017 do CC); Isoladamente, quando praticar operações estranhas ao ramo de atividade da sociedade, ou ainda quando praticou um ato, cuja a limitação foi averbada na Junta Comercial (art. 1.015, paragrafo único, do CC) (SANTOS, 2013, p. 74-75).

Se houver previsão no contrato social concedendo poderes ao administrador sócio, entende-se que os poderes são irrevogáveis, exceto se ocorrer justa causa, desde que esta seja reconhecida judicialmente, e se os poderes que foram concedidos ao administrador sócio, estiverem previstos em ato separado, os poderes podem ser revogáveis a qualquer tempo, já se houver concessão de poderes a um administrador que não seja sócio, os poderes poderão ser revogáveis a qualquer tempo.

Não se pode perder de vista, a forma como é procedida às deliberações sociais, estas, serão realizadas em reuniões entre os sócios, ou em assembleias, as quais serão realizadas se os números de sócios forem superiores a dez, as suas regulamentações estão previstas nos artigos 1.074, 1.075 e 1.078 do Código Civil, artigos que descrevem regras a respeito de representação de sócio na assembleia, lavratura e arquivamento de ata, etc.

Tanto as assembleias como as reuniões, deverão ser convocadas pelo administrador da sociedade, mas nas hipóteses que estejam estabelecidas no contrato social ou no ordenamento jurídico, sua realização serve para analise de decisões que devem ser tomadas para administração da sociedade dentre outras situações.

Se transcorrido o prazo de 60 dias, em casos que estiver estabelecido no contrato social, ou previsto no ordenamento jurídico, o administrador não realizar a convocação, qualquer um dos sócios poderá convocar a reunião ou assembleia, a convocação poderá se realizada por titulares que possuírem mais de um quinto do capital, ou pelo conselho fiscal, mas desde que sejam atendidos alguns requisitos, Marcelo M. Bertoldi descreve algumas solenidades que devem ser respeitadas para que haja a convocação de assembleia-geral:

Em se tratando de assembleia-geral, a convocação deverá ser feita, via de regra, mediante a obediência às formalidades previstas no art. 1.152 do CC, que determina sejam procedidas publicações no Diário Oficial do Estado ou da União, a depender do local da sede da sociedade, e em jornal de grande circulação, sendo que o anúncio da convocação deverá ser publicado por três vezes, ao menos, com antecedência mínima de oito dias da primeira convocação e cinco dias da última. Muito embora o CC não estabeleça qual a forma de convocação da reunião de sócios devemos concluir que caberá ao contrato social definir como tal convocação deverá ser feita, de preferência que o faça mediante notificação pessoal aos sócios. Se caso o referido contrato social silencie em relação à forma de convocação, deve-se entender aplicável à reunião de sócios a regra de convocação própria de assembleia-geral acima referida (art. 1.152 do CC) (BERTOLDI, 2011, p. 206, grifo do autor).

Cabe informar, que se houver a presença de todos os sócios na assembleia, ou se existir declaração por escrito que demonstre a ciência de todos os sócios da realização da assembleia, pode haver a dispensa das publicações, se por ventura na primeira assembleia inexistir o quórum mínimo de sócios, se faz necessário que seja realizado uma segunda convocação, esta, devera ser observada as solenidades necessárias para a convocação.

Na sociedade limitada pode haver um conselho fiscal, o qual compreende em uma espécie de órgão que tem como função a examinar papeis e livros da sociedade em um período de ao menos três meses, lavrar livros, pareceres e atas, podem realizar denuncias de erros, fraudes, ou crimes, podendo realizar convocação de assembleias dos sócios quando estiver presente motivos graves ou urgentes, ou até se houver um retardamento por mais de trinta dias por parte da diretoria, dentre outras situações, mas para que haja o conselho e o exercício de suas funções, dependera de previsão no contrato social.

Não se pode olvidar, que as decisões na sociedade limitada devem ser tomada com a maioria dos votos, chamado de quoruns qualificados, tendo em vista que algumas decisões poderão ser tomadas de forma unânime.

Para que haja a aprovação de dissolução, fusão, incorporação e mudança do contrato social, deve haver a concordância de 3/4 do capital social, e para que haja uma destituição de sócio administrador que houve sua designação no contrato social, ou até, uma designação de administrador que não seja sócio, desde que o capital social esteja integralizado, se faz necessário à concordância de 2/3 do capital social.

Se houver a pretensão de nomeação de um sócio administrador em um ato separado, a remuneração de administradores, a exclusão de um sócio por motivo de justa causa, ou pedido de recuperação judicial, dependera da concordância da maioria absoluta do capital social.

Para aprovação de prestação de contas dos administradores da sociedade limitada, dentre outros assuntos, é exigido à concordância da maioria simples do capital social, melhor dizendo, mais da metade dos sócios que estiverem presente na assembleia.

Convém ressaltar, quais são as formas que podem ocorrer à exclusão dos sócios da sociedade limitada, formas que são elencadas pela professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos:

Sócio remisso, no caso do sócio que não integraliza suas contas, e que por causa disso é chamado de sócio remisso. Nesse caso a sociedade deve notifica-lo e se após 30 dias da notificação, o sócio continuar devendo, então ele será constituído em mora. A parir daí, a maioria dos demais sócios decidirão por cobrá-lo judicialmente, reduzir sua cota ao valor que já foi integralizado ou ainda excluí-lo, devolvendo ao sócio excluído o que ele tiver disponibilizado à sociedade, deduzidas as despesas (arts.1.004 e 1.058 do CC); Extrajudicial, no caso do sócio que praticar uma falta grave que coloque em risco a continuidade da empresa. Para que ocorra a exclusão por justa causa é preciso a concordância da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, além da previsão da exclusão por justa causa, anteriormente à ocorrência do fato, no contrato social. Por fim, é imprescindível que seja dada a oportunidade de defesa ao sócio por meio da convenção de uma reunião ou assembleia especialmente convocada para este fim. Em virtude do quórum necessário para esta modalidade de exclusão, apenas é possível para excluir o sócio minoritário. (art. 1.085 do CC); Judicial, no caso da exclusão judicial, pela prática de uma falta grave, ou ainda devido à incapacidade superveniente. Neste caso, a maioria dos demais sócios deverá promover a ação judicial pleiteando a exclusão do sócio (art. 1.030 do CC). Ressalta-se que esta possibilidade pode atingir o sócio minoritário ou majoritário (SANTOS, 2013, p. 82-83, grifo do autor).

Se ocorrer a retirada, exclusão, ou até mesmo a morte de um sócio, não exime da reponsabilidade das obrigações contraídas anteriormente á saída, pois a reponsabilidade é mantida pelo período de dois anos, e a contagem deste prazo, se dá, a partir da averbação do contrato social.

Esgotada a demonstração dos principais requisitos para a constituição, a continuidade e a extinção da sociedade limitada, se faz necessário elencar um pouco dos deveres e direitos dos sócios.

4.1.1.1 Dos Direitos e Obrigações dos Sócios

Os direitos e obrigações dos sócios nas sociedades empresárias estão regulamentados nos artigos 1.001 a 1.009 do Código Civil, os referidos artigos tratam de forma específica o início das obrigações dos sócios, das formas como os sócios podem ser substituídos, a cessão de suas quotas, o prazo da reponsabilidade após cessão das quotas, as contribuições, responsabilidade pela evicção e insolvência, a participação nos lucros e perdas, e a responsabilidade solidária pela distribuição de lucros ilícitos, obrigações e direitos que passara a ser tratada de forma separada no presente subtítulo.

Antes de delinear cada direito e obrigação dos sócios, é importante demonstrar do que se trata a figura do sócio na sociedade empresária, bem como a sua responsabilidade, assim passa a demonstra um conceito elaborado por Marcelo M. Bertoldi:

Os sócios são as pessoas físicas ou jurídicas que contribuem para a formação da sociedade ou que nela ingressam após a sua constituição. Em se tratando de pessoa física, deverá contar com a capacidade, nos termos da lei civil, para que possa validamente comprometer-se com a sociedade, e, no que se refere a sócio pessoa jurídica, deverá ela estar representada por pessoa eleita nos termos do seu contrato social ou estatuto. Contando os sócios com parcela representativa do capital social (quotas ou ações), são eles titulares de direitos e obrigações diante da sociedade (BERTOLDI, 2011, p. 163).

Luiz Braz Mazzafera, além conceituar a figura do sócio, também elenca as formas de sócios, identificando cada uma delas, bem como os procedimentos a serem tomados no contrato social:

Os sócios podem ser: originários ou secundários. Sócios originários são aqueles que fazem parte da sociedade desde sua fundação. São os sócios iniciais. A sociedade porém, no curso de sua existência pode aumentar se quadro social pelo ingresso de novos sócios – sócios secundários -, ou pode diminuir o número de sócios pela retirada ou morte de um ou mais deles. Com isso, o contrato social se altera e essas alterações deverão ser arquivadas na Junta Comercial (MAZZAFERA, 2003, p. 92).

Depois de constituída a sociedade empresária, passa esta ter responsabilidades, mas os sócios que a constituíram também adquirem reponsabilidades, pois estes, são responsáveis pelo seu capital social, é o que ocorre nas sociedades limitadas, tendo em vista, que a responsabilidade pode ser até descrita no contrato social, e o próprio artigo 1.052 do Código Civil, estabelece que a responsabilidade de cada um dos sócios é restrita ao valor das suas cotas, “o sócio tem, perante a sociedade, uma posição especial, que se resume em um direito de crédito eventual, só exequível se a sociedade obtiver lucros nas transações que opera (MARTINS, 2014, p. 177)”.

Os sócios passam a ter obrigações a partir do momento que assinam o ato constitutivo da sociedade empresária, antes mesmo de sua inscrição no órgão competente, a partir de então, os sócios se comprometem a respeitar as cláusulas que foram estabelecidas no ato, e ficando obrigados a cumprir com deveres essenciais para um regular andamento da sociedade.

De início devem integralizar a sua parcela de contribuição para que possa realizar a formação do capital social, a integralização pode ser em dinheiro, bens avaliáveis, e até títulos de créditos, no prazo ou na forma que ficou estabelecido no ato constitutivo, se um sócio se comprometer integralizar um bem no capital social, ele constitui-se devedor da parcela que se comprometeu a integralizar, podendo a sociedade aciona-lo para que integralize o bem na integra, ou interpela-lo para que caracterize a mora, o sócio que não integraliza a parcela no capital social, é considerado como um sócio remisso.

Ricardo Negrão elenca as soluções para quando os sócios não integraliza sua parcela no capita social:

Em primeiro lugar, obrigam-se a ingressar com os aportes estabelecidos, na forma e no prazo previsto no contrato social, sob pena de serem considerados remissos e, conseqüentemente, se sujeitarem à caracterização da mora, que, uma vez verificada, pode conduzir a três soluções distintas: a) cobrança do valor devido à integralização subscrita, acrescida da indenização devida pelo dano emergente, isto é, o que realmente se perdeu, a diminuição do patrimônio social; b) exclusão do sócio remisso; c) redução de sua participação na sociedade ao montante já realizado. Nos dois últimos casos se dará, necessariamente, a redução do capital, salvo se os demais sócios suprirem o valor faltante. A constituição em mora do sócio remisso faz-se por notificação, judicial ou extrajudicial, e configura-se uma vez decorridos trinta dias de seu recebimento (NEGRÃO, 2008, p. 320).

Se os sócios não possuírem a intenção de exigir judicialmente que o sócio remisso realize o adimplemento, mas entenderem que a permanência do sócio remisso é indesejada, podem os sócios excluir o sócio remisso dos quadros sociais.

Ressalta-se, que não se faz necessários que os sócios integralizem o mesmo valor, ou em proporções iguais para formação do capital social, pois há a possibilidade de uns sócios integralizar uma parcela menor do que outros sócios, assim, a quantidade da quota corresponderá a quantidade da integralização, tendo em vista, que no contrato social pode ficar estabelecido a parcela da integralização de cada sócio.

Se ao integralizar a parcela do capital social, o sócio integralizou com algum bem que foi transmitido por domínio, uso, ou posse, responderá por eventuais riscos do desapossamento por terceiro reivindicante, ou seja, responderá pela evicção.

Para a preservação do desempenho das atividades da sociedade empresária, os sócios são obrigados, a abster-se de empregar em alguma ocupação que seja estranha a sociedade se a integralização que concedeu a sociedade for a serviços, exceto se por acordo entre os sócios foi permitido, a um determinado sócio a ocupação estranha a da sociedade.

No que difere na forma o com qual espécie de bem será integralizado o capital social, cabe ressaltar, que na sociedade na anônima e limitada, não é permitido que algum sócio integralize o capital social com prestações de serviços, “destarte, regra geral, somente pode a pessoa integrar uma sociedade se concorrer para o seu capital com uma importância em dinheiro ou bem avaliável em pecúnia (MARTINS, 2014, p. 179).

Outra obrigação do sócio é com a lealdade e a cooperação reciproca, tendo em vista que o desempenho e a manutenção da sociedade dependem da participação positiva de todos os sócios que a constituíram ou entraram na sociedade, pois ao constituir a sociedade, se comprometem a unir esforços, para a consumação dos objetivos sociais, bem como, o alcance do lucro, sendo que se houver distribuição de lucros que sejam ilícitos, ou até mesmo os fictícios, a reponsabilidade do sócio que agiu de tal maneira, será solidária, não sendo necessário demonstrar dolo, ou a culpa.

Ricardo Negrão traça como uma das obrigações dos sócios, o direito-dever de coparticipação nos lucros e perdas, vejamos:

Em toda a sociedade, o sócio fica sujeito à participação nos lucros e nas perdas, na proporção de sua quota. Assim, se sua contribuição corresponde a cinqüenta por cento do capital, será essa a sua participação nos lucros e nas perdas. É possível que o contrato estipule outros valores, distintos da participação societária, mas em hipótese alguma pode prever a não-participação de algum sócio nos lucros e/ou nas perdas (NEGRÃO, 2008, p. 322).

Todos os sócios tem a obrigação de administrar a sociedade, se no contrato social esta obrigação for omissa, cada um dos sócios exercera a administração da sociedade separadamente, assim como se trata de uma obrigação, todos os sócios devem agir com lealdade, e tem a obrigação de abster-se de participar de alguma operação que seja diversa da operação que a sociedade possua interesse, pois se isto ocorrer poderá ter que pagar perdas e danos suportados pela sociedade.

Destarte que a concorrência dos sócios nas perdas da sociedade também constitui obrigações dos sócios, obrigações que são aplicáveis nas sociedades contratuais e de pessoas, outro ponto que deve ser destacado, é a vedação da aplicação dos fundos sociais em interesses particulares dos sócios, pois os bens da sociedade são de sua particularidade, e são para uso próprio da sociedade, ou para seus fins, e não são de propriedade dos sócios.

Estas são as obrigações dos sócios, obrigações oriundas do ordenamento jurídico, de cláusulas contratuais, e até estatutárias, lembrando que nos atos constitutivos das sociedades empresárias também pode ser estabelecido outras obrigações.

Como os sócios possuem obrigações ao entrar em uma sociedade empresária, também adquirem direitos, como por exemplo, a participação nos lucros da sociedade, dentre outros direitos que passa tratar separadamente.

Um dos principais direitos dos sócios é a sua participação nos lucros recebidos pela sociedade, como que os sócios contribuem para a formação do capital social com uma determinada parcela, os sócios participarão nos lucros obtidos pelas suas contribuições, se no ato constitutivo da sociedade houver alguma cláusula que prevê a exclusão dos sócios, ou de algum sócio na participação nos lucros sócias, será nula a cláusula, pois veda o sócio a o exercício de um direito que lhe é conferido.

O doutrinador Marcelo M. Bertoldi descreve sobre a nulidade das cláusulas que vedam a participação dos sócios nos lucros sociais:

A doutrina e os tribunais, entretanto, trataram de amenizar essa regra, ao determinarem a nulidade tão somente da cláusula que determinava a exclusão do direito, sem que com isso fosse afetado todo o contrato social. Essa intepretação agora ganha força de lei. Nos termos do art. 1.008 do CC, considera-se nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas (BERTOLDI, 2011, p. 165).

A participação dos lucros sociais vai depender da participação que o sócio possui no capital social, se um sócio tem 20% das quotas, ele terá o direito de participar de 20% dos lucros sociais.

Deve ser relevado, que no ato constitutivo da sociedade, ou até mesmo em ato separado, bem como pela prática reiterada dos sócios, poderá prever uma forma diferente na participação dos lucros, pois o artigo 1.008 do Código Civil descreve que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas (BRASIL, 2002)”.

Os sócios possuem o direito de fiscalizar como está ocorrendo à administração e o andamento da sociedade, podendo realizar na data em que o ato constitutivo prever, ou a qualquer tempo, o exame dos livros e dos documentos sociais, como se encontra a situação dos débitos sociais, bem como os créditos, sendo que “o contrato social poderá estipular a forma como se dará a exibição de documentos para o exercício do direito de fiscalização (BERTOLDI, 2011, p. 165)”, se for omisso a estipulação da exibição, os sócios poderão requisitar a exibição dos documentos para exercer o seu direto de fiscalização.

Os sócios possuem o direito de exigir prestações de contas por parte da administração, podendo estar previsto no ato constitutivo a data para tanto, tem o direto de realizar reclamações de forma extrajudicial ou também judicial, quando a administração sociedade empresária for omissa em demonstrar de forma voluntária a apresentação do balanço patrimonial, dos resultados dos negócios e o inventário anual.

Cabe ressaltar, que os sócios também possuem o direto de retirada voluntária da sociedade, mas para que isto ocorra, dependerá de um regramento o qual é apresentado por Ricardo Negrão:

O direito de retirada voluntária da sociedade simples não é absoluto, sujeitando-se a um rígido regramento e abrangendo duas modalidades: (a) o comum, ordinário ou imotivado, que pode ser exercido na sociedade constituída por prazo indeterminado, mediante simples notificação do sócio retirante dirigida aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias (art. 1.029); e (b) o extraordinário, na hipótese de o contrato ter previsto prazo determinado para a duração da sociedade. Nesse caso, a retirada dependerá do consentimento unânime dos sócios; não sendo concedido, sujeitará o sócio a decisão judicial, em ação de resolução de contrato de sociedade, na qual se buscará demonstrar a justa causa alegada (NEGRÃO, 2008, p. 324).

Mesmo os sócios tendo o direito de se retirar da sociedade, além de cumprir as modalidades acima descritas, deverá demonstrar a ocorrência de justa causa.

Para o entendimento da justa causa, colhe-se o conceito atribuído pelo doutrinador Ricardo Negrão:

Por justa causa, portanto, entende-se todo e qualquer ato, ou conjunto de atos, de um ou alguns sócios quem impeça o prosseguimento da atividade comum, da vida societária. Não são situações delineadas na lei, como ocorre com as aplicáveis para as sociedades por ações, tampouco hipóteses de largo aspecto, como a que previa o Decreto n. 3.708/19. São demonstrações claras de fatos que, para o homem comum, impedem a realização dos fins sociais (NEGRÃO, 2008, p. 325).

Não se pode olvidar que todos os sócios possuem o direto de participar das deliberações em relação as atividade da sociedade, sendo que as decisões nas conduções dos negócios da sociedade deverão sempre ser tomadas por a maioria dos votos, respeitando o valor da quota de cada sócio, podendo haver previsão no contrato social que verse sobre a quantidade de votos superior, ou até mesmo por unanimidade.

É desse relvado que além dos direitos dos sócios até o momento apresentados, os sócios também possuem o direito de dar nome à sociedade, mas para que possam exercer a aludido direito, terá alguns comprometimentos, e se não for observados alguns requisitos descritos em nosso ordenamento, poderá ocorrer algumas consequências, as quais são delineadas pelo doutrinador Fran Martins:

Outros Direitos dos Sócios – Afora esse direito à percepção de lucros, na proporção de sua contribuição para o capital, ou de outro modo convencionado, os sócios possuem, ainda, o direito de participar de participar da administração da sociedade, de fiscalizar os negócios sociais, ter acesso aos livros e, sendo o caso, de dar nome à firma da mesma. Nesta última hipótese, para poder usufruir tal direito, o sócio terá que se comprometer a responder, subsidiariamente, pelas obrigações assumidas pela sociedade, pois o nome na firma social significa justamente que o sócio que nela figura possui responsabilidade ilimitada, salvo as exceções estatuídas pela própria lei, como no caso das sociedades limitadas, em que o sócio pode dar nome à firma sem se responsabilizar ilimitadamente pelas obrigações sociais. E também poderão ainda os sócios convencionar, no ato constitutivo da sociedade, outros direitos, que não deverão, contudo prejudicar terceiros nem representar privilégios para sócios isolados, como seria o caso de um sócio receber todos os lucros da sociedade, com prejuízo dos demais. Uma cláusula assim não seria admissível por constituir um pacto leonino (MARTINS, 2014, p. 182, grifo do autor).

Independente do sócio, participar ou não de forma direta na administração da sociedade empresária, será facultado, a exercer o direto de examinar os livros e obter o conhecimento como se encontra o estado do patrimônio da sociedade empresária.

Não se pode olvidar, que o ato constitutivo da sociedade empresária, além de outros requisitos que nele pode estar previsto, também possui o objetivo de definir direitos inerentes aos sócios nas sociedades empresárias, garantir sua proteção, não lhe causar prejuízos, garantir a forma de sua participação, a sua responsabilidade, bem como garantir o seu acesso às informações no que diz respeito à sociedade.

Pelo exposto, entende-se que os deveres dos sócios compreendem na integralização de sua parcela de contribuição para que haja a formação do capital social, e dentre outros deveres estipulados no contrato social, já os direitos dos sócios, compreendem em dar nome à firma, direito de retirada, a fiscalização dos negócios da sociedade empresária, a participação nas deliberações, a participação nos lucros e na administração da sociedade empresária, dentre outros direitos estabelecidos em nosso ordenamento jurídico, ou estabelecido no ato constitutivo da sociedade.

4.1.1.1.1 Separação Patrimonial

Antes de tratar da desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário enaltecer que a pessoa jurídica possui patrimônio próprio, e as pessoas que a constituem, ou seja, os sócios são pessoas distintas da pessoa jurídica, assim o patrimônio desta não se confunde, e não pode se confundir com os patrimônios dos sócios, ou vise e versa, “embora ao empresário se atribua a escolha de bens que integrarão o estabelecimento, essa separação volitiva não outorga a eles o caráter de universalidade diversa ou, como em outras legislações, o caráter de pessoa jurídica autônoma (NEGRÃO, 2008, p. 261)”, lembrando que o nosso ordenamento jurídico determina que a pessoa jurídica seja distinta dos sócios, sendo que estes não podem usar o movimento da pessoa jurídica para pagar suas dividas pessoais, tendo em vista que existe a possibilidade dos sócios administradores ter um valor definido no pro labore, ou seja, o salário do sócio.

Não se pode deixar de lado a compreensão do patrimônio, e sua utilização, nesse sentido Edemar Oliveira Andrade Filho conceitua o patrimônio:

O vocábulo “patrimônio” padece de ambiguidade, e, por tal razão, pode ser utilizado em diversas acepções. A significação mais comum é aquela que vê no patrimônio um complexo das relações jurídicas de conteúdo econômico de uma pessoa; ele não é, portanto, um simples “conjunto de bens, direitos e obrigações” (ANDRADE FILHO, 2005, p. 56).

Ressalta-se, que o patrimônio pode ser usado, ou uma parte dele, por vontade de quem o tem, ou por força de lei, assim posiciona-se Edemar de Oliveira Andrade Filho:

O uso do patrimônio, ou de uma parcela dele, pode ser vinculado, por ato de vontade do titular, ou por força de lei, a um escopo comum sujeito a um regime jurídico especifico. O ato de afetação da parcela do patrimônio a de alguém a um regime específico produz a chamada separação patrimonial” (ANDRADE FILHO, 2005, p. 56).

O patrimônio separado existe em virtude da criação do direito positivo, tenho em vista que a legislação tem a autonomia de determinar ou até mesmo autorizar a separação do patrimônio, nesse sentido pode ser usado com exemplo o do caput artigo 596 do Código de Processo Civil, “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade (BRASIL, 1973).”

O patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio particular do sócio, possui um regime autônomo, ou seja, são separados, são independentes, o patrimônio do o sócio, é considerado estranho da pessoa jurídica, pois é o sócio quem administra seu patrimônio, algo que não ocorre na sociedade, pois o patrimônio desta, é da pessoa jurídica, na forma que foi estabelecido em seu ato constitutivo, ou nos preceitos legais, e é administrado por quem a pessoa jurídica autoriza administra-los, o doutrinador Edemar de Oliveira Andrade Filho, assevera que na criação da pessoa jurídica pressupõe a existência de patrimônio:

A criação de uma pessoa jurídica pressupõe a existência de um patrimônio que será a ela afetado ou designado; todavia, o ordenamento jurídico não regula as hipóteses de separação patrimonial exclusivamente pra esse fim. Em outras palavras, a ordem jurídica reconhece e define os contornos jurídicos de patrimônios separados fora do regime jurídico aplicável às pessoas jurídicas; tal é o caso, por exemplo, do chamado “patrimônio especial” das sociedades em comum, ao qual faz menção o artigo 988 do Código Civil de 2002 (ANDRADE FILHO, 2005, p. 57).

O aludido doutrinador também descreve sobre a finalidade e a função que é determinado o patrimônio, e a forma com é feita a transferência patrimonial nas sociedades empresárias dentre outras situações ligadas ao patrimônio da sociedade empresária:

Quando o patrimônio separado é utilizado para constituir uma pessoa jurídica, ele é posto a serviço desta, debaixo de um complexo de relações que se formam entre pessoa jurídica e os membros outorgantes do patrimônio, para cumprir uma função especifica e determinada. Nas sociedades empresárias, o fim determinado é a exploração de uma atividade econômica suscetível de gerar resultado que será repartido entre os sócios. Nas sociedades empresárias, a transferência patrimonial é feita a título de contribuição para o capital social da pessoa jurídica. Logo, a criação de uma pessoa coletiva para a exploração de atividade empresarial pressupõe, via de regra, a designação de um patrimônio por parte dos membros que a deliberam. O patrimônio pertencente a pessoa jurídica é garante de suas obrigações e reponsabilidades decorrente de lei ou de atos jurídicos e o remanescentes será rateado entre os outorgantes quando da liquidação da sociedade, o que nem sempre coincide com a extinção da pessoa jurídica, havendo casos em que surgirá um sociedade em comum (ANDRADE FILHO, 2005, p. 57).

Após realizar a separação do patrimônio, os diretos e os bens que foram transferidos para o pagamento da subscrição do capital, passará para esfera da pessoa jurídica, forma pela qual a pessoa jurídica adquire a propriedade de bens ou de direitos, podendo dispor, gozar e exercer a fruição dos bens, para que haja uma lealdade entre os sócios e a pessoa jurídica, aqueles devem considerar o patrimônio a da pessoa jurídica como algo estranho, pois se algum sócio subtrair o patrimônio da pessoa jurídica sem autorização estará cometendo o crime de furto, independente se o valor do bem é superior ou inferior do valor da parcela que integralizou para a formação do capital social da pessoa jurídica.

5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA        

No segundo capítulo, foi exposta a origem da desconsideração da personalidade jurídica no direito, e a sua origem no direito brasileiro, origens que contribuíram para o desenvolvimento da desconsideração da personalidade jurídica.

Esgotado assim a exposição da origem da desconsideração da personalidade jurídica, parte-se, então, para o seu estudo, sendo que no presente capítulo, especificará, o seu conceito, a teoria adotada pelo Código Civil, a sua aplicação no aludido diploma, e por fim, os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica.

Com aquisição da personalidade jurídica da sociedade empresária, a pessoa jurídica se torna distinta dos seus sócios, ou seja, a pessoa jurídica possui patrimônio distinto de seus sócios, em virtude disto, alguns sócios acabam usando a pessoa jurídica, para engrandecer seu patrimônio particular em detrimento dos credores, bem como da própria pessoa jurídica, a personalidade jurídica dá espaço a sócios desonestos, para que se utilizam da pessoa jurídica para realizar a prática de atos com abuso de direito, ou a prática de atos fraudulentos em proveito próprio, obrigando assim, a pessoa jurídica que acobertam, responder pelos referidos atos.

Não se pode perder de vista, que se alguns dos sócios praticarem atos fraudulentos, com abuso de poder, ou atos dolosos, acabam atingindo direitos de outros sócios, e o pior, atingem direitos de credores da pessoa jurídica, podendo acarretar a esta, prejuízos irreparáveis, e consequências indesejáveis.

Que em virtude da prática constate de atos eivados de abuso de direito, de atos fraudulentos, entre outros atos praticados com dolo, que podem trazer prejuízo para os sócios, e para a própria pessoa jurídica, ou credores desta, o legislador se obrigou a criar uma norma que coibisse que pessoas desonestas constituíssem pessoas jurídicas, para práticas dos referidos atos, ou até mesmo pessoas desonestas que faziam parte de pessoas jurídica se obstassem a praticar atos lesivos a pessoa jurídica e a terceiros, o legislador se deparou em uma situação de criar uma norma que depois de praticados atos lesivos, acarreta-se uma sanção para os indivíduos que usassem da pessoa jurídica, para praticar em proveito próprio, atos com abuso de poder, ou atos fraudulentos, livrando a responsabilidade da pessoa jurídica por atos indevidos praticados por seus membros.

Assim, com a necessidade de criar uma norma que solucionasse os problemas das pessoas jurídicas causados pelos seus sócios, e principalmente pela pressão da doutrina e da jurisprudência, o legislador em busca do direito para o uso devido da justiça, criou uma norma que autoriza desconsiderar a pessoa jurídica, e responsabilizar o sócio desonesto pela prática de atos indevidos, caindo sobre o sócio ou/e seu patrimônio, a responsabilidade dos atos dolosos por aquele praticado.

Se um dos sócios, ou os sócios, utilizar a pessoa jurídica para praticar atos fraudulentos, abusando de diretos, atos que possuem a intenção de realizar a alteração a ordem economia da pessoa jurídica, praticar atos que tragam prejuízos a credores ou a pessoa jurídica, ou até mesmo praticar crimes ambientas, dentre outros atos doloso, nada mais justo, que desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, para que possa atingir os sócios e seus bens pessoais, para que estes, respondam pelos atos abusivos e prejuízos causados a pessoa jurídica ou terceiros, livrando desta forma, a responsabilidade da pessoa jurídica por atos que não praticou.

 O advogado Luiz Cezar P. Quintas elenca alguns casos em que considera como excludente, para que os bens particulares dos sócios possam ser afetados:

Particularmente, nem nas relações trabalhista, nem nas relações previdenciárias, nem nas relações tributárias e nem nas relações empresariais os sócios da pessoa jurídica composta por quotas ou ações, de responsabilidade limitada, ao preço ou ao valor de suas ações ou quotas, podem ser afetados, em seus bens particulares, por questões relativas à atividade empresarial. Apenas três casos considero como excludente: a) Excesso notório do administrador pródigo – quando o administrador contrata várias dívidas sociais absurdamente impagáveis, superiores, em muito, à sua capacidade de pagamento. Neste caso, por ato pródigo, até o fornecedor mais desavisado poderá se proteger do administrador perdulário; b) “Pseudocapital social” – quando a empresa possui um capital social registrado, evidentemente, inferior ao valor que deveria ser real. Nesta hipótese, na tentativa de ser justo, poderiam ser nomeados peritos para avaliar o patrimônio e as receitas da sociedade, de forma que pudessem atualizar o capital social, justamente para adequá-lo ao seu real limite de reponsabilidade; e c) “Pseudo-atividade” – quando os sócios constituem a empresa, para burlar a legislação, para maquiar ou esconder sua verdadeira atividade por de trás da sociedade formalizada, como, por exemplo, exercer o controle de outras empresas e influenciar no mercado ou cometer crimes ambientais, através da empresa, respingando responsabilidade para os administradores e se escondendo na formação da entidade econômica (QUINTANS, 2003, p. 65-66). 

Em nosso ordenamento jurídico, não possui de forma expressa a denominação desconsideração da personalidade jurídica, pois está elencado de forma tácita no artigo 50 do Código Civil, onde elenca os pressupostos para a sua aplicação, pois a sua denominação provem da doutrina e da jurisprudência.

A desconsideração da personalidade jurídica tem como objetivo, desconsiderar a personalidade jurídica, para alcançar a reponsabilidade do sócio desonesto, e obstar a prática de abuso de direitos, e fraudes, que são praticados por sócios desonestos, fazendo com que estes, se responsabilizem por seus atos, e livre a responsabilização da pessoa jurídica.

5.1 CONCEITO        

Antes de tratar das características da desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário, ressaltar a importância de conceitua-la, bem como, demonstrar a exposição de conceitos traçados por alguns doutrinadores de direito empresarial, os quais colaboram para a composição do conceito da desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser conceituada de forma simples, podendo demonstrar como seu conceito parte de seu objeto, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica é a possibilidade do magistrado desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, para impedir as fraudes, atos abusivos de direito, praticado pelo sócio, que se valeu do escudo da personalidade jurídica, para obter proveito próprio, causando prejuízos ao outros sócios, aos credores da pessoa jurídica, e a própria pessoa jurídica.

Também podem ser usados como conceito, os pressupostos para a caraterização da desconsideração da personalidade jurídica, pressupostos que estão elencados no artigo 50 do atual Código Civil, onde descreve que:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002).

Em analise ao artigo supramencionado, extrai-se um conceito diferente do conceito traçado pela doutrina, pois da leitura artigo, pode conceituar a desconsideração da personalidade jurídica como, ocorrência de abuso de personalidade, desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Mas cabe ressaltar, que o abuso da personalidade jurídica, o desvio de finalidade, e a confusão patrimonial, são na verdade, pressupostos para a caracterização do pedido da desconsideração da personalidade jurídica, pressupostos que serão tratados de forma separada no próximo capítulo.

Se ao constituir uma pessoa jurídica, os sócios que a esta pertence, mantiver uma conduta adequada, ou seja, conforme disciplina nossa legislação, não seria necessário imputar alguma reponsabilidade a eles, mas como a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é absoluta, assim se tornou importante criar um procedimento que possibilitasse superar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, em situações que os sócios ou os administradores tomem atitude diversa do que determina o nossa legislação, ou o que foi estabelecido no ato constitutivo da pessoa jurídica, para que se responsabilizem por suas condutas lesivas a terceiros ou a pessoa jurídica.

Pois se ocorrer abuso de direito, fraude e desvio de finalidade da pessoa jurídica, será possível realizar a desconsideração da personalidade jurídica que é confiada à pessoa jurídica, para que possa alcançar os indivíduos que praticaram atos dolosos, que acarretaram prejuízo ao outrem.

Umas das maiores doutrinadores do direito civil brasileiro, Maria Helena Diniz, conceitua a desconsideração da personalidade jurídica da seguinte forma:

A doutrina da desconsideração da pessoa jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume (DINIZ, 2004, p. 273).

A parte que requerer o levantamento do véu, conforme sustenta a aludida doutrinadora, poderá alcançar bens pessoais de sócios, que se acoberta pela pessoa jurídica, para praticar fins ilícitos ou atos abusivos, tendo em vista que a personalidade jurídica não deve ser um freio para o Poder Judiciário.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam um conceito da desconsideração da personalidade jurídica, elencando algumas das características para a sua ocorrência:

Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter reponsabilidade pessoal pelo ilícito causado (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2004, p. 237).

É de ser relevado, que a desconsideração da personalidade jurídica, não se caracteriza somente com o abuso de personalidade, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, conforme descrição do artigo 50 do Código Civil, mas também poder ocorrer, quando ficar evidenciado fraudes, dentre outras situações, que possam levar a pessoa jurídica, a situações contraria do fim que a foi constituída.

A sociedade de responsabilidade limitada propicia os indivíduos desonestos ao abuso de direito, sendo que tem proteção legal para tanto, pois o caput artigo 596 do Código de Processo Civil determina que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade (BRASIL, 1973)”.

Como as pessoas jurídicas após seu registro adquirem direitos e obrigações, e independente dos sócios que a compõem possui autonomia, pode agir por si só, podendo realizar alugueis, realizar compras, realizar vendas, entre outras relações jurídicas sem qualquer ligação com o desejo de seus sócios, e estes somente responderão por dividas da pessoa jurídica nos limites do capital social, em virtude dessa separação de patrimônio, os sócios não correm o risco das obrigações da pessoa jurídica cair sobre seus patrimônios particular.

A limitação da responsabilidade do patrimônio de uma pessoa jurídica pode ser considerado como um resultado de sua personalidade jurídica, forma pela qual alcança algumas vantagens, podendo citar como exemplo de vantagem, que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a constituíram, seu patrimônio não é identificado com os patrimônios de seus sócios, diante destas vantagens, entre outras, se torna fácil para ao sócio desonesto manter condutas que possam lesionar outros, sócios, a pessoa jurídica, e credores, pois tem a consciência que seu patrimônio particular não pode ser executado, sem antes executar os patrimônios da pessoa jurídica.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ao citarem o conceito da desconsideração personalidade jurídica traçado por Fábio Konder Comparato critica o conceito do autor, demonstrando um caso de ineficácia da separação patrimonial:

Seguindo uma linha objetivista, FÁBIO KONDER COMPARATO afirma que a “desconsideração da personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito”. Aliás, assevera o mesmo autor: “... uma larga corrente teórica e jurisprudencial tem procurado justificar esse efeito de afastamento de personalidade com as noções de abuso de direito e de fraude à lei. A explicação não nos parece inteiramente aceitável. Ela deixa de lado os casos em que a ineficácia da separação patrimonial ocorre em benefício do controlador, sem qualquer abuso ou fraude, como por exemplo, na intepretação ampliativa, feita pela jurisprudência brasileira, da norma constante do art. 8º, alínea e, do Decreto n. 24.150, de 1934, de modo a permitir a retomada do imóvel, na locação de prédio de fundo de comércio, pela sociedade cujo controlador é o proprietário do prédio” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO apud Fábio Konder Comparato 2004, p. 238, grifo do autor).

A criação da desconsideração personalidade jurídica, serviu como um freio para a prática de desvio de função da pessoa jurídica, a prática de atos eivados de abuso de direito, e práticas de atos fraudulentos, uma forma de frear os indivíduos mal-intencionados a fazer parte da pessoa jurídica para obter proveito próprio, uma forma de frear resultado que não seja ajustado com a função da pessoa jurídica, uma forma de frear o uso da pessoa jurídica como um instrumento para a prática de fraudes, ou atos dolosos.

 Após a criação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, as pessoas que foram lesadas em decorrência da prática de atos abusivos ou fraudulentos realizados por sócios ou administradores da pessoa jurídica, passaram a ter uma ferramenta que lhes dão a oportunidade de superar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, e conseguir reconhecer a reponsabilidade dos sócios ou dos administradores, para que estes se responsabilizassem por seus atos abusivos ou fraudulentos, ao conceituar a desconsideração da personalidade jurídica, Waldo Fazzio Júnior pondera como um instrumento para assegurar a impunidade de atos fraudulentos, dentre outras característica da personalidade jurídica, para a colaboração do conceito da desconsideração da personalidade jurídica:

Como a personalidade jurídica é um atributo ficto emulado pelo direito, tem como raiz a licitude. No sentido positivo da capacidade, personalidade jurídica supõe observância das normas jurídicas. Por isso, mesmo regular, a sociedade empresária pode, momentaneamente, ser tratada com sociedade não personificada. Sua personalidade jurídica, atribuída pelo direito, pode ser transitoriamente desconsiderada, quando subvertida. Essa circunstância excepcional ocorrerá quando sua autonomia patrimonial servir para acobertar práticas fraudulentas dos sócios. Com a intenção de impedir que a personificação jurídica seja instrumento para assegurar a impunidade de atos sociais fraudulentos, a jurisprudência passou adotar a teoria da “desconsideração da personalidade jurídica”, também chamada “da penetração”. Esta consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da sociedade, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por obrigação que, em princípio, é da sociedade. Afasta-se a ficção para que aflore a realidade (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p.113).

Outro ponto a ser destacado, é que não somente o credor ou terceiro prejudicado pelos atos fraudulentos podem requerer a desconsideração da personalidade jurídica, mas a lei também faculta ao Ministério Público requere-la, quando lhe couber intervir no processo judicial, respeitando a formalidades para requere-la, como por exemplo, o abuso incidir em confusão patrimonial quando algum sócio ou administrador, com suas atuações confundir com o funcionamento da pessoa jurídica, quando um sócio estiver usando a pessoa jurídica como proteção, para obstar a identificação da separação do patrimônio da pessoa jurídica e da pessoa do sócio, ou quando ocorre o desvio de finalidade, onde desvirtua o objeto social da pessoa jurídica, para seguir fins diversos do que foi estabelecido no ato constitutivo, ou em casos não permitido na legislação.

Outrora a legislação permite ao Magistrado, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, quando restar comprovado que ocorreu a o abuso de personalidade jurídica, este caracterizado por um desvio da finalidade para o que foi constituída a pessoa jurídica, pela confusão patrimonial, ou quando for encerrada as atividades da pessoa jurídica, sem as devidas formalidade exigidas na legislação para seu encerramento.

Não se pode olvidar, que a desconsideração da personalidade jurídica não consiste tão somente ser direcionada aos sócios da pessoa jurídica, mas também pode ser direcionada, aos administradores da pessoa jurídica, quando os administradores da pessoa jurídica praticarem condutas que possam trazer prejuízos à pessoa jurídica, ou aos sócios desta, ou a terceiros, de nada obstara o afastamento da personalidade jurídica para que os administradores possam ser responsabilizados por suas condutas ilícita ou diversa do que lhe foi conferido no ato constitutivo da pessoa jurídica, mas tudo dependerá de comprovação.

Há alguns indivíduos que ao constituir a pessoa jurídica, tentam se livrar de eventuais responsabilidades por obrigações da pessoa jurídica, e para que possam se livrar de eventuais responsabilidades, elegem terceiros como sócios, mais conhecidos como testas de fero, ou laranjas, é de ser relevado, que os famosos testas de fero, ou laranjas, também podem ser responsabilizados por eventuais atos ilícitos, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho descrevem que a desconsideração da personalidade jurídica, pode ser um instrumento para e efetivação da prestação jurisdicional em situação como esta:

Esse dispositivo pode se constituir em um valiosíssimo instrumento para efetividade da prestação jurisdicional, pois possibilita, inclusive, a responsabilização dos efeitos “senhores” da empresa, no caso – cada vez mais comum – da interposição de “testas-de-ferro” (vulgarmente conhecidos como laranjas) nos registros de contratos sociais, quando os titulares reais da pessoa jurídica posam como meros administradores, para efeitos formais, no intuito de fraudar o interesses dos credores (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO 2004, p. 241).

Se for realizado ao afastamento da personalidade jurídica, este afastamento não se deve perdurar, pois deve ser temporário, sendo que a desconsideração da personalidade jurídica possui a “intenção de impedir que a personificação jurídica seja instrumento para assegurar a impunidade de atos sociais fraudulentos (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 113)”.

Realizada a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, alcançado o patrimônio particular do sócio ou administrador infrator, e ressarcido os prejuízos causados aos credores, ou a terceiros, nada obsta que a pessoa jurídica retorne a suas atividades normais, pois somente houve sua despersonalização para apurar infratores e penaliza-los por suas condutas, e foi alcançado o patrimônio particular do infrator, o qual não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica, pois o patrimônio da pessoa jurídica não sofrerá qualquer alteração que prejudique suas atividades.

A desconsideração da personalidade jurídica não pode perdurar, pelo motivo que quem praticou condutas abusivas ou fraudulentas não foi à pessoa jurídica, mas sim, os indivíduos que a constituíram e a utilizaram como um escudo para se proteger de eventual alcance de patrimônio particular.

Waldo Fazzio Júnior trata a desconsideração da personalidade jurídica como um mecanismo excepcional, e que sua aplicação dever ser com cautela:

Com certeza, a desconsideração não é regra. Tratando-se de um mecanismo excepcional, há de ser aplicada com cautela, fundamentadamente, evitando-se o risco de destruir o instituto da pessoa jurídica e lesionar os direitos da pessoa física. Deve ser apoiada em fatos concretos que tornem a medida excepcional inevitável. Não pode ser descuidadamente banalizada (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 114).

Como se pode notar, a desconsideração da personalidade jurídica tem como finalidade de vedar abusos que possam modificar a pessoa jurídica, sendo que não desaparece a pessoa jurídica, somente desconhece para que se possam apurar os responsáveis por práticas de ilicitudes, tende em alcançar a responsabilidade de indivíduos desonestos que causaram prejuízos a terceiros, ou a credores.

Não se pode deixar de lado o conceito da desconsideração da personalidade jurídica, de um dos maiores doutrinadores de direito empresarial, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho:

A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto, o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso contrário suportará o dano da insolvência da devedora. Se a autonomia patrimonial não foi utilizada indevidamente, não há fundamento para a sua desconsideração. A desconsideração da pessoa jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele específico ato objeto da fraude. Esta é, inclusive, a grande vantagem da desconsideração em relação a outros mecanismos de coibição da fraude, tais como a anulação ou dissolução da sociedade. Por apenas suspender a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá‑lo, a teoria da desconsideração preserva a empresa, que não será necessariamente atingida por ato fraudulento de um de seus sócios, resguardando‑se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc. (COELHO, 2011, p. 154). 

É de ser relevado, que a pessoa interessada em requer à desconsideração da personalidade jurídica, deverá produzir provas que demonstre que realmente houve fraude, abuso de direito etc., pois se não haver provas, poderá correr o risco de suportar alguns prejuízos, como custas processuais ou uma condenação por litigância de má fé.

Oportuno se torna dizer, que não somente por atos fraudulentos ou com abuso de direto praticados pelos sócios ou administradores, é a única forma para que possa requerer a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica, tendo em vista que a pessoa jurídica tem sua personalidade jurídica, esta pode ser sujeito de direto e o obrigações, podendo contratar comprar e realizar qualquer relação jurídica lícita.

Assim, se a pessoa jurídica realizar ou adquirir obrigações e não cumprir com estas, e não tiver mais patrimônio suficiente para que consiga saldar suas obrigações, os sócios poderão ser responsabilizados, e passarão a responder ilimitadamente, ou seja, com seu patrimônio pessoal, mas para isso seja realizado, a desconsideração da personalidade jurídica será o instrumento adequando.

Mesmo que a pessoa jurídica seja de responsabilidade limitada, os sócios poderão responder pelas obrigações, mas antes se faz necessário que seja executado todos os bens da pessoa jurídica para que as obrigações caiam sobre seus sócios, nesse sentido, o professor Fábio Ulhoa Coelho descreve sobre o princípio da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais:

Derivação do princípio da autonomia patrimonial, o da subsidiariedade da responsabilidade pelas obrigações sociais só autoriza a execução de bens dos sócios, para o adimplemento de dívida da sociedade, depois de executados todos os bens do patrimônio desta. Sendo a sociedade empresária um sujeito de direito autônomo, enquanto ela dispuser, em seu patrimônio, de bens, não há sentido em buscá-los no patrimônio dos sócios. Apenas depois de exaurido o ativo do patrimônio social justifica-se satisfazer os direitos do credor mediante execução dos bens de sócio. Trata-se de princípio aplicável a todas as sociedades, independentemente de eventual limitação da responsabilidade dos sócios, ou de parte deles. O princípio da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é legal, especial e implícito (COELHO, 2012, p. 64).

Se uma pessoa jurídica suportar os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, por eventuais ilicitudes, abuso de direito, ou atos fraudulentos dos sócios, e se por algum motivo os sócios não forem atingidos, ou seja, não forem responsabilizados por seus atos, poderá a pessoa jurídica regressar contra os sócios que foram autores das ilegalidades, pois como houve prejuízo suportado pela pessoa jurídica, esta terá direito de ter seus prejuízos ressarcidos.

Como se denota no princípio acima descrito, a responsabilização dos sócios se processa de caráter subsidiário, pois preliminarmente executa os bens de propriedade da pessoa jurídica, sendo que “se a sociedade tem condições de suportar os encargos que lhe são reclamados, inexiste motivo para desvendar a pessoa jurídica (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 115)”, mas se não houver bens, ou estes insuficientes, executará os bens dos sócios.

No que diz respeito, a insuficiência de bens da pessoa jurídica para satisfazer as suas obrigações, Maria Helena Diniz ao conceituar a desconsideração da personalidade jurídica, trata da referida insuficiência:

Há uma repressão ao uso indevido da personalidade jurídica, mediante desvio de seus objetivos ou confusão do patrimônio social para a prática de atos abusivos ou ilícitos, retirando-se, por isso, a distinção entre bens do sócio e da pessoa jurídica, ordenando que os efeitos patrimoniais relativos a certas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios, recorrendo, assim, à superação da personalidade jurídica porque os seus bens não bastam para a satisfação daquelas obrigações, visto que a pessoa jurídica não será dissolvida, nem entrará em liquidação. Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da reponsabilidade para aqueles que a utilizarem indevidamente. É uma forma de corrigir fraude em que o respeito à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais. Trata-se de medida protetiva, que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios (DINIZ, 2004, p. 277-278).

Mesmo que haja um desfalque nos patrimônios da pessoa jurídica, em virtude de condutas dos sócios, motivo que quase sempre é o que enseja a desconsideração da personalidade jurídica, não se faz necessário só a simples ocorrência de desvio dos fins que a pessoa jurídica foi constituída, mas também de outras situações, as quais são elencadas por Viviane de Souza Alencar ao conceituar a desconsideração da personalidade jurídica:

Permite, esta teoria, que o juiz, em caso de fraude ou abuso de direito, desconsidere o princípio que norteia as pessoas jurídicas, ou seja, o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros. O efeito da aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica é a retirada da autonomia da pessoa jurídica, atingindo e vinculando os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade. A desconsideração da personalidade jurídica não deriva somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos. Pode o abuso derivar da confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores. Merece destaque, que os seus efeitos são somente patrimoniais e sendo sempre relativos a obrigações determinadas, pois é notório que a pessoa jurídica não entrará em processo de liquidação (ALENCAR, 2007, p. 17).

Com a desconsideração da personalidade jurídica, não acarretará a pessoa jurídica sua dissolução ou sua invalidação, mas acarretará a ineficácia de seu ato constitutivo por um determinado tempo, ou seja, até que sejam alcançados bens que possam solver suas obrigações, a pessoa jurídica continuará existindo, e seus atos constitutivos continuarão ser válidos, e possuindo eficácia, desde que as fraudes que ocorreram sejam diversas do ato constitutivo.

Pode ser considerado como uma das características da desconsideração da personalidade jurídica, a determinação da ineficácia de alguns atos da pessoa jurídica, para que possa estender aos sócios ou administradores desonestos, a responsabilidade por seus atos fraudulentos, ou a utilização da pessoa jurídica para fins não permitidos no ordenamento jurídico, ou no ato constitutivo da pessoa jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica, não anulara a personalidade de uma pessoa jurídica, ocorrerá um afastamento de sua personalidade, assim leciona Marcelo M. Bertoldi ao elaborar o conceito para a desconsideração da personalidade jurídica:

Assinale-se que com a aplicação dessa teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão somente, afastá-la em situações-limite, onde comprovada a sua utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude. Se a rega geral é a da absoluta separação e autonomia dos patrimônios dos sócios em relação à sociedade, sensíveis à crescente utilização fraudulenta da personalidade jurídica por aqueles que, sob pretexto dessa autonomia e buscando a proteção legal, opõem o obstáculo da pessoa jurídica como forma de inviabilizar a devida reparação por danos causados a terceiros, nossos legisladores criaram normas que excepcionam esse princípio e dão guarida à mencionada teoria da desconsideração da personalidade jurídica (BERTOLDI, 2011, p. 146-147, grifo do autor).

Denota-se, que quando a pessoa jurídica desviar os fins do que foi constituída, ou quando os administradores ou sócios se utilizarem dela para o alcance de objetivos distante de seus fins, ocorrer confusão patrimonial, em virtude de abuso de personalidade, o interessado ou o Ministério Público poderá requerer que seja desconsiderada a personalidade jurídica para frear fraudes e abusos dos sócios ou administradores desonestos.

Para finalizar o conceito da desconsideração da personalidade jurídica, traçado pela doutrina, se torna relevante demonstrar o conceito elaborado por um dos maiores doutrinadores do Brasil, os professores, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurídica autônoma da entidade moral sempre que esta venha ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída, permitindo que o credor de obrigação assumida pela pessoa jurídica alcance o patrimônio particular de seus sócios ou administradores para a satisfação de seu crédito (NERY JUNIOR; NERY, 2011, p. 267).

Em virtude dessas considerações, entende-se que a desconsideração da personalidade jurídica, é um instrumento que autoriza o juiz em casos de má-fé, fraude, abuso de personalidade, caraterizado pelo desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, desconsidere a personalidade jurídica, para alcançar os bens particulares dos sócios, para satisfazer as dividas da pessoa jurídica.

5.1.1 Teoria Adotada no Código Civil

A desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro possui duas divisões, a teoria menor, e a teoria maior, a primeira é utilizada quando ocorre um prejuízo ao credor da pessoa jurídica, motivo que dá a possibilidade para o credor requerer a desconsideração da personalidade jurídica, a segunda, é utilizada quando o magistrado está autorizado a desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, para abster abusos, fraudes praticados pelos sócios ou administradores da pessoa jurídica, acobertados por esta, “a distância entre as duas teorias é tamanha que no presente curso, quando se menciona a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sem qualquer especificação, está se referindo à sua versão maior (CAMPANELLA, 2014, p 09).

A advogada e professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos, sustenta que a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer baseada nas duas teorias, elencado as formas que poder ocorrer de cada uma:

A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer baseada na teoria maior, nomenclatura usada por Fábio Ulhoa Coelho (Curso de direito empresarial, p. 47), ou na teoria menor. Para a teoria maior, a desconsideração só pode ocorrer se houver abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Para a teoria menor, a desconsideração pode ocorrer pela simples insolvência da personalidade jurídica. A justificativa da utilização da teoria menor é que existem credores não negociais, como os trabalhadores e os consumidores, que não podem assumir o risco do negócio e nem tomar garantias quando firmam seus contratos com as empresas (SANTOS, 2013, p. 83-84, grifo do autor).

A utilização das teorias dependera da ocorrência de alguns pressupostos, pois diante dos exemplos citados pela aludida professora, denota-se que a teoria maior só poderá ocorrer se ficar evidenciada a ocorrência do desvio de finalidade, este caracterizado pela confusão patrimonial, conforme descreve ao artigo 50 do Código Civil, “é chamada de teoria maior porquanto mais bem elaborada, uma vez que exige como requisito para a desconsideração da personalidade jurídica a ocorrência de fraude ou abuso de direito (CARVALHO, 2009, p. 27)”.

Já a teoria menor, para que haja a sua ocorrência basta estar demonstrada a ocorrência da insolvência da pessoa jurídica, pode ser afastada a personalidade da pessoa jurídica quando houver uma insatisfação de crédito, ou seja, se houver um simples prejuízo ao credor da pessoa jurídica, aquele poderá requerer o afastamento da personalidade jurídica para que possa ser ressarcido o prejuízo, sendo que para que possa ser aplicada a teoria menor, já basta o desatendimento de um crédito, podendo ocorrer até em caso de falência, pois se inexistir patrimônio da pessoa jurídica, mas o sócio possuir, já é o bastante para responsabilização da obrigação.

As teorias da desconsideração da personalidade jurídica teve seu surgimento na doutrina e na jurisprudência, onde reconheciam com requisito a ocorrência de abuso de direito e fraude por parte dos sócios da pessoa jurídica.

Elisabete Teixeira Vido dos Santos citando Nancy Andrighi, ao explica as teorias, demonstra quais são os pressupostos para ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, vejamos:

A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova e insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou da demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que o contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto, é mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do §5º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração do dos requisitos previsto no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aso consumidores (SANTOS, apud ANDRIGHI, 2013, p. 85).

Como se pode notar, a teoria menor é adotada pelo artigo 28, § 5º, da lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, mais conhecida como o Código do de Defesa do Consumidor, o aludido diploma possui uma exigência menor de requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista que não exige a existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, pois o Código de Defesa de Consumidor descreve que “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (BRASIL, 1990).

 É e ser relevado, que o Código de Defesa do Consumidor, também adota a teoria maior, pois o caput do artigo 28 autoriza o Magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, em detrimento do consumidor, quando houver abuso de direito, ou até mesmo o excesso de poder, a infração do ordenamento jurídico, houver a presença de fato ou ato ilícito ou violação do ato constitutivo da pessoa jurídica, bem como também poder ser aplicada a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, se houver falência, estado de falência, insolvência, a inatividade, ou até o encerramento da pessoa jurídica quando for provocado por má administração da pessoa jurídica.

Pondera-se, que com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, dentre outras normas legais, foram à base para o surgimento da desconsideração da personalidade jurídica, bem como sua teoria menor, a qual é adotada e usada como fundamento para sua aplicação no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, a teoria menor também é aplicada na esfera trabalhista, lembrando, que na esfera trabalhista, o próprio Magistrado de ofício poderá aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, sendo suficiente para a sua aplicação, o inadimplemento da obrigação trabalhista.

Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam sobre as teorias elencando a responsabilização dos sócios, requisitos, e aplicação no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil, vejamos:

Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. CDC. Requisitos. Obstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. CDC 28 § 5.º. Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbido ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal das atividades econômica não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto, é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou dos administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do CDC 28 § 5.º, porquanto a incidência desse dispositivo não subordinada à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (NERY JUNIOR, NERY, 2011, p. 267-268, grifo do autor).

A teoria menor é aplicada tanto no Código de Defesa do Consumidor como na Consolidação das Leis Trabalho, por possui uma exigência menor de requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pelo motivo que o consumidor e o empregado são considerados como parte mais frágil na relação consumerista, e na relação empregatícia, aludidos diplomas, tem como um de seus objetivos, a proteção das pessoas hipossuficientes, no caso o empregado e o consumidor.

Comparando as teorias, vislumbra-se, que cada uma possui suas peculiaridades, a teoria menor possui uma exigência menor de requisitos para a sua aplicação, pois estando provada a insolvência da pessoa jurídica para o cumprimento de suas obrigações, já poderá o credor requerer sua aplicação, não se faz necessário à prova da confusão patrimonial e da existência do desvio de finalidade.

 Já a teoria maior, além da comprovação da insolvência, é necessário comprovar o desvio da finalidade e da confusão patrimonial para a sua aplicação, conforme exigência do artigo 50 do Código Civil, vejamos:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002). (Grifo nosso).

Elisabete Teixeira Vido dos Santos pondera uma divisão na legislação para a adoção da desconsideração, demonstra a teoria adota no Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, vejamos:

O Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 28, caput, adota a teria menor quando define:” juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. Entretanto, se percebe claramente a utilização da teoria menor no art. 28, § 5º, do CDC: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. O Código Civil adota a teoria maior ao prever no seu art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica” (SANTOS, 2013, p. 84).

Em virtude dessas considerações, denota-se que o Código Civil, adota a teoria maior, pois exige uma produção probatória maior do que a exigida na teoria menor, sendo que para que haja a aplicação da teoria maior, a parte interessada devera comprovar o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

5.1.1.1 Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil

Conforme já explanado, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro provem da jurisprudência e da doutrina, diante destas, culminou a inclusão do artigo 50 do Código Civil, uma norma que foi dirigida ao credor da pessoa jurídica, norma que dá a possibilidade ao credor pleitear a responsabilidade dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, norma que também é dirigida ao Ministério Público, quando este couber intervir no processo, norma que autoriza o Magistrado aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, e além dos direitos e autorizações descritos, determina a responsabilidade dos administradores ou dos sócios, vejamos:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002).

Antes do surgimento do artigo 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, estava prevista na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente em seu artigo 28, in verbis:

O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.  § 1° (Vetado). § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (BRASIL, 1990).

Antes do surgimento dos artigos supracitados, a desconsideração da personalidade jurídica, tinha sua aplicação através dos Magistrados, os quais tinham muita prudência ao aplicar a desconsideração, pois para que pudessem afastar a personalidade jurídica das pessoas jurídicas, e alcançar a responsabilidade dos administradores ou sócios, deveria esta de forma clara que a pessoa jurídica foi usada por aqueles, praticando fraudes, ou abuso de direitos, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica deve ser dar com cautela, pois deve estar de forma clara, que a pessoa jurídica foi usada com má-fé, com a intenção de causar prejuízos aos seus credores ou terceiros.

O artigo 50 do Código Civil antes da sua atual redação possuía pressupostos diversos do que hoje previstos e exigidos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, a primeira redação do aludido artigo, é apresentada pelo professor Oksandro Gonçalves:

A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins que determinaram a sua constituição, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que caberá ao juiz, a requerimento do lesado ou do Ministério Público, decretar-lhe a dissolução. Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a reponsabilidade solidária de todos os membros da administração (OKSANDRO GONÇALVES, 2011, p. 75, grifo do autor).

Em analise ao artigo supramencionado, e ao atual artigo 50, pode-se afirmar que houve uma grande alteração em sua redação, pois hoje o artigo 50 autoriza o afastamento da personalidade jurídica para que as obrigações destas sejam estendidas aos bens particulares dos sócios ou administradores, já a anterior redação, implicava na extinção da pessoa jurídica, pois menciona a dissolução da pessoa jurídica e o Código Civil trata a dissolução como uma forma de extinção da pessoa jurídica, veja:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código (BRASIL, 2002).

Após o surgimento do atual artigo 50 do Código Civil, a desconsideração da personalidade deverá ser aplicada, quando estiver evidenciada a ocorrência dos pressupostos descritos no artigo 50 do Código Civil, pois sua aplicação implica na responsabilização dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Conforma já sustentado, os bens particulares dos sócios não se confundem com os da pessoa jurídica, e não respondem pelas obrigações da pessoa jurídica, também deve ser ressaltado que em relação às obrigações da pessoa jurídica, primeiro devem ser executados os bens desta, assim é o que prescreve o artigo 596 do Código de Processo Civil:

Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. § 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito. § 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior (BRASIL, 1973).

O aludido artigo, mesmo descrevendo que os bens dos sócios não respondem pelas dividas da sociedade, e os bens dessa deve ser executado por primeiro, abre uma ressalva, pois no momento que descreve senão nos casos da lei, da para entender-se, que em caso não descrito no artigo, como por exemplo, fraudes, e abuso de direito, pode ser responsabilizados os sócios, ai, entra o em cena o artigo 50 do Código Civil, ou seja, podendo ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica.

Como esta sendo tratado sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, é de grande importância exemplificar outros casos o ordenamento jurídico autoriza a sua aplicação, como por exemplo, o § 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 134, VII, e 135, do Código Tributário Nacional:

Art. 2º. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (BRASIL, 1943).

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (BRASIL, 1966).

Cabe ressaltar, que para aplicação do artigo 50 do Código Civil, não basta a simples separação de patrimônio, mas sim, a ocorrência dos pressupostos elencados no aludido artigo, pois se fosse necessário somente à separação de patrimônio, não teria fundamento e interesse na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista que a separação de patrimônio pode ocorrer em outras situações, como por exemplo, nas sociedades que não possuem responsabilidade limitada, “a separação pode existir mesmo nos casos em que a ordem jurídica prescreve a reponsabilidade ilimitada dos sócios ou em que atribui solidariedade passiva dos sócios ou administradores (ANDRADE FILHO, 2005, p. 73)”.

O doutrinador Luiz Antonio Soares Hentz, pondera a forma de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, sustentando ainda, que o artigo 50 do Código Civil, surgiu através de uma emenda:

O projeto do CCB recebeu emenda (art. 50, tanto no texto reencaminhado à Câmara dos Deputados em 1998, quanto na redação final do texto promulgado em 10.1.2002), aliás, com nossa ativa participação. Por meio dessa emenda, pretendia-se que a desconsideração da personalidade jurídica fosse possível sempre que a pessoa jurídica estivesse sendo usada para lesar direitos, com desvio de sua finalidade legal, que é evitar confusão patrimonial. Com a quebra do rigor da personalidade jurídica, a execução de obrigações assumidas pelos sócios, particularmente, será estendida, nos seus efeitos, á sociedade da qual fazem parte. Bem como, nas obrigações sociais, permite atingir os sócios, nos seus bens particulares. É necessário, porém, que haja abuso da personalidade jurídica em prejuízo de terceiro, o que deve se verificar in concreto (HENTZ, 2005, p. 93-94, grifo do autor).

Não se pode olvidar, que o artigo 50 do Código Civil, faz menção ao Ministério Público, oportunizando a este órgão, o direito de requerer a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mas faz uma ressalva, ou seja, poderá requerer a desconsideração, quando lhe caber intervir no processo, mas há hipóteses em nossa legislação, em que o Ministério Público é autorizado a intervir nos processos, Ricardo Negrão, elenca algumas hipóteses que poderá ocorrer à intervenção do referido órgão:

O Código menciona requerimento do Ministério Público. Em regra, a legitimidade para requerer a desconsideração da personalidade jurídica é atribuída ao credor prejudicado. Entretanto, nas hipóteses legais em que esse órgão intervém, por existir interesse público, cabe-lhe promover, quando for o caso, aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, visando recompor o patrimônio abusiva ou fraudulentamente dilapidado pelos sócios. São exemplos de intervenção ministerial: as ações de defesa do meio ambiente, do consumidor, de defesa de investidores no mercado de valores mobiliários, de proteção ao patrimônio público e social, de proteção às populações indígenas, de reparação de danos morais e patrimoniais a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos etc. (NEGRÃO, 2008, p. 271-273).

É de ser relevado, que com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, não acarretará a extinção da pessoa jurídica, somente ocorrera o afastamento de sua personalidade jurídica, para que possam ser atingidos os sócios ou administradores, efeitos de obrigações que poderiam ser suportado pela pessoa jurídica, sem que esta fosse a responsável.

Ricardo Negrão demonstra casos diversos dos pressupostos elencados pelo artigo 50 do Código Civil, para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, bem como a ampliação da responsabilidade dos sócios:

Com frequência se associam as expressões “atos ilegais” ou “violadores do contrato social” à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Embora se entenda que em alguns casos tais atos podem caracterizar essa situação, em outros apenas indicarão a existência de culpa ou dolo por parte do sócio e, em razão da lei, do contrato ou do ordenamento societário, será ele diretamente responsabilizado por esses fatos. [...]. Entre casos de fraude que justificam a ampliação da reponsabilidade dos sócios podem ser encontradas ocorrências de encerramento, dissolução e liquidação irregular da sociedade. Em vários acórdãos, a jurisprudência admite o ingresso sobre o patrimônio dos sócios em tais hipóteses. Nesses casos se aplicou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica com o fim de atingir o patrimônio dos sócios. Conquanto o resultado tenha alcançado tenha sido correto, as situações não se amoldam ao rigor da disregard douctrine. A reponsabilidade dos sócios por enceramento irregular de sociedade é desde logo prevista ou decorrente de normas encontradas no ordenamento jurídico. Os sócios são os criadores da sociedade, competindo-lhes também os atos para sua extinção. A regularidade formal do registro para a aquisição da personalidade jurídica e seu conseqüente ingresso no mundo jurídico implicam deveres próprios não somente para com os sócios, mas também para com o Estado e a sociedade. O simples desaparecimento do mundo jurídico, como se não devesse satisfações à sociedade, é ato que revela dolo ou, no mínimo, grave culpa por parte de seus sócios e, como tal, implica reponsabilidade pessoa (NEGRÃO, 2008, p. 275-276, grifo do autor).

O artigo 50 do Código Civil pode ser usado no direito de família, das sucessões, bem como pode ocorrer à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica inversa, nesse sentido descreve o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves:

Não raras vezes, também, o pai esconde seu patrimônio pessoal, na estrutura societária da pessoa jurídica, como o reprovável propósito de esquivar-se do pagamento da pensão alimentícia devida ao filho. A aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, quando se configurar o abuso praticado pelo marido, companheiro ou genitor em detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho, constituíra um freio às fraudes e abusos promovidos sob o véu protetivo da pessoa jurídica. Igualmente no campo do direito das sucessões podem ocorrer abusos que justificam a aplicação da aludida teoria, especialmente nos hipóteses de utilização de pessoas jurídicas por genitores que pretendem beneficiar alguns dos filhos em detrimento de outros, frustrando o direito à herança destes. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade inversa poderá também ser invocada pelo prejudicado, para obter o reconhecimento de seu direito integral à herança (ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 219-220).

Oportuno se toma dizer, que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, não se da através uma ação especifica, ocorrido os pressupostos para a sua incidência, poderá a parte interessada ou o Ministério Público requerer que seja levantado o véu da personalidade jurídica para que possam ser alcançados os bens pessoais dos administradores ou sócios, para frear a prática de abusos de direitos ou fraudes, e ressarcir prejuízos a terceiros.

Os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho exemplificam uma situação em que a desconsideração da personalidade jurídica pode perdurar, vejamos:

Entretanto, reconhecemos que, em situações de excepcional gravidade, poderá justificar-se a despersonalização, em caráter definitivo, da pessoa jurídica, entendido tal fenômeno como a extinção compulsória, pela via judicial, da personalidade jurídica. Apontam-se os casos de algumas torcidas organizadas que, pela violência de seus integrantes, justificariam o desparecimento da própria entidade de existência ideal (GLAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2004, p. 238-239, grifo do autor).

  Mesmo estando tratando da aplicação, há uma questão de grande importância de ser relevada, que é a natureza processual da desconsideração da personalidade jurídica, pois forma de invoca-la pode se dar por meio processo de execução, nesse sentido posicionam-se os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona:

Todavia, se a pessoa jurídica, no momento do processo do conhecimento, estava “saudável financeiramente”, mas os fatos autorizativos da desconsideração da personalidade jurídica ­­– que, repita-se, prescindem do elemento subjetivo – surgem posteriormente, parece-nos que é extremamente razoável admitir-se um procedimento incidental na própria execução – que permita o contraditório e ampla defesa constitucionalmente – para levantar o véu corporativo neste momento processual, sob pena de se fazer tábula rasa da própria coisa julgada e pouco caso da atividade jurisdicional (GLAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2004, p. 242-243, grifo do autor).

No mesmo sentido posiciona-se Waldo Fazzio Junior, vejamos;

Exemplificando, se, numa execução, verifica-se que a sociedade empresária está em situação irregular, pelo desaparecimento de seus bens (garantia comum de terceiros), é justo que sejam penhorados bens de seus sócios, para o pagamento de dívida assumida em nome da empresa. O juiz, constatando a ocorrência de fraude, desconsidera a personalidade jurídica da sociedade e determina a constrição dos bens particulares dos sócios que se valeram daquela (FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 113).

Diante do exposto, pode-se afirmar que para seja aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, se faz necessário que esteja evidenciado os pressupostos descritos no artigo 50 do Código Civil, podendo em alguns casos, ser aplicada quando estiver comprovada a fraude, o abuso de direitos, atos ilegais ou a violação do contrato social, a aplicação servirá como um instrumento de proibição e correção de fraudes, abusos de direito dentre outras situações ilícitas ou que desrespeitam o contrato social.

5.1.1.1.1 Pressupostos da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Cumpre observar, preliminarmente, que a desconsideração da personalidade jurídica não se pode confundir com a responsabilidade dos sócios e dos administradores da pessoa jurídica, pois os administradores e os sócios podem praticar alguns atos que não estejam em acordo com a legislação, ou atos abusivos, que desrespeitam as condições que foram estabelecidas no ato constitutivo da pessoa jurídica.

 Insta, ainda, observar que a pessoa jurídica é importante para o desenvolvimento social, assim, se ocorrer danos a terceiros de boa fé, pode ocorrer o afastamento da personalidade jurídica, para que não ocorram danos ainda maiores, e seja defasado o desenvolvimento social.

A par disso, se os sócios ou administradores possuírem bens que sejam capazes de suportar as obrigações contraídas pela pessoa jurídica, o prejuízo causado pela pessoa jurídica que compõem não possibilita a desconsideração da personalidade jurídica, para tanto, se faz necessário, constituir um nexo causal entre o dano e o ato abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica, para que seja afastada sua personalidade jurídica e alcançados os bens dos sócios ou administradores para satisfazer as obrigações da pessoa jurídica.

Assim, para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, devem estar evidenciados alguns pressupostos, como por exemplo, a fraude da lei, abuso na utilização da personalização da pessoa jurídica, a fraude patrimonial, o desvio de bens, com a intenção de lesar credores.

Há pressupostos clássicos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica elencados na doutrina e na jurisprudência, mas, com o advento do artigo 50 do Código Civil, foram introduzidos alguns pressupostos específicos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, vejamos:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (BRASIL, 2002). (Grifo nosso).

A criação da desconsideração da personalidade jurídica foi para reprimir o abuso da personalidade jurídica, o desvio da finalidade, a confusão patrimonial, motivos estes, que são pressupostos exigidos no artigo supracitado para a que algumas obrigações da pessoa jurídica, sejam estendidas aos bens particulares de seus sócios, ou administradores, servindo como repressão de atos fraudulentos, e fraudes cometidas através da pessoa jurídica.

Estando evidenciados os pressupostos elencados no artigo 50 do Código Civil, será suficiente para que o Magistrado determine a despersonalização da pessoa jurídica, para alcançar os bens e as pessoas que se esconderam por trás da personalidade da pessoa jurídica para fins abusivos ou ilícitos.

A doutrina também elenca alguns pressupostos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, assim, Miguel Pupo Correia citado por Ricardo Negrão, demonstra alguns pressupostos que não estão elencados no artigo 50 do Código Civil:

a) descapitalização de uma sociedade de reponsabilidade limitada, transferindo-se o risco da empresa para os credores; b) empréstimo dos sócios a sociedade de reponsabilidade limitada, de modo que, em caso de falência, se arvorem em credores daquela; c) confusão entre os bens do sócio e da sociedade, em caso de execução contra a sociedade ou contra o sócio, de forma que se possa sempre apresentar defesa com base na separação patrimonial; d) contornar o sócio uma proibição de concorrência, por meio do uso da personalidade de sociedade que ele controla; e) exercício do voto por sócio impedido de deliberar, por meio de sociedade que ele controla; f) violação de restrição de distribuição de patrimônio social aos sócios, mediante expedientes condenados, tais como elevada remuneração de sócio como se fosse empegado, realização de gastos ruinosos ou elevados em proveito próprio etc.; g) uma sociedade impedida de adquirir ações próprias adquire-se a indiretamente por meio de outra sociedade, de que é sócia majoritária ou controladora; h) estrangeiros, impedidos de exercer pessoalmente determinadas atividades num país, constituem sociedade para esse mesmo fim (CORREIA, 1999 apud NEGRÃO, 2008, p. 243).

Em analise aos pressupostos elencados pela doutrina, vislumbra-se, que não possuem muita concordância com os pressupostos esculpidos pelo artigo 50 do Código Civil, mas a desconsideração da personalidade jurídica foi elaborada com o objetivo de solucionar situações em que estão relacionadas com os credores de boa fé, que sofreram prejuízos por abusos de direitos, ou fraudes praticados pelos administradores ou sócios da pessoa jurídica que se esconderam por trás do véu da personalidade jurídica, para a prática de fraudes ou abuso de direito, a desconsideração da personalidade jurídica, pode ser considerada com uma forma de aplicar uma sanção pela inobservância dos preceitos legais, e das regras que foram estabelecidas no ato constitutivo da pessoa jurídica. 

Outra situação, que pode ser considerada como um pressuposto para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é quando ocorrer à dissolução da pessoa jurídica, e os sócios realizarem a partilha entre si, na proporção da participação de cada um no capital social, e se não for solvido o passivo, ou seja, não for pago os credores, sendo que “o dever de encerrar a empresa, liquidar o ativo, solver o passivo, atribuir os resultados aos sócios e dissolver a sociedade, extinguindo-a, cabe aos sócios e deve, necessariamente, seguir a regra legal (NEGRÃO, 2008, p. 277)”, se os sócios não observarem os débitos ao dissolver a pessoa jurídica, desta forma obterão proveito para si, e causam prejuízos aos credores, e estará evidenciada a prática de fraude, e como foi dissolvida a pessoa jurídica, esta não possui mais patrimônio para que possa solver o passivo, então deverá as obrigações recair sobre os patrimônios dos sócios.

Carlos Roberto Gonçalves, descrevendo sobre a linha objetiva de Fábio Konder Comparato, afirma que a desconsideração da personalidade jurídica não se limita a hipótese de fraude e abuso, mas de outros pressupostos:

Malgrado o dispositivo transcrito não utilize a expressão “desconsideração da personalidade jurídica”, a redação original do Projeto de Código Civil e as emendas apresentadas demonstram que a intenção do legislador era a de incorporá-la ao nosso direito. Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fábio Konder Comparato, que não se limita às hipótese de fraude e abuso, de caráter subjetivo e de difícil prova. Segundo a concepção objetiva, o pressuposto da desconsideração se encontra, precipuamente, na confusão patrimonial. Desse modo, se pelo exame da escrituração contábil ou das contas bancárias apura-se que a sociedade paga as dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou inverso, ou constatar-se a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vise e versa, comprovada estará a referida confusão (ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 217).

Em analise a linha objetivista construída por Fábio Konder Comparato, denota-se uma facilidade a tutela de interesse das pessoas que foram prejudicas, ou credores que foram lesados, em virtude da prática de fraudes sobre a autonomia patrimonial, pois admite a desconsideração da personalidade jurídica para coibir atos ilícitos.

O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves citando Marlon Tomazette sustenta que o Código Civil, não acolheu a concepção objetiva:

Marlon Tomazette, por sua vez, discorrendo sobre o novo Código, afirma: “Ao contrário do que possa parecer, nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria, pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração, sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso da personalidade jurídica, que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial” (TOMAZETTE, apud ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 217).

Pelo que descreve o aludido autor, leva a entender que formulou uma teoria subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, pois sustenta uma forma da aplicação da desconsideração mais ajustada, ou seja, sustenta que se faz necessário a ocorrência o abuso da personalidade jurídica, a qual pode ser comprovada pela configuração da confusão patrimonial.

Não pode olvidar que a desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento que delimita a criação de pessoas jurídicas para o uso ilícito, com o proposito de usar-se da personalidade jurídica para prática de fraudes e lesar terceiros de boa fé, é um instrumento que proíbe o uso da personalidade jurídica para acobertar ilicitudes.

O advogado Edemar Oliveira Andrade Filho, sustenta que com o advento do Código Civil 2002, trouxe uma ideia de sanção por abuso de direito, com o efeito do artigo 50:

Pois bem, no Brasil, o advento do Código Civil de 2002 trouxe para a ordem jurídica positiva essa ideia de sanção por abuso de direito, que constitui o fundamento moral ou ontológico da desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, e enunciado normativo do art. 50 Código Civil aqui tomado como o fundamento legal para a desconsideração da personalidade jurídica nas relações privadas que não são objeto de leis específicas, visa, como ele próprio indica, reprimir uma espécie de abuso do direito; aquele cometido pela manipulação da personalidade jurídica. Também as hipóteses de fraude cometidas com o uso de personalidade jurídica estão compreendidas no campo normativo do art. 50 do Código Civil. De fato, a fraude é, em si, uma forma de abuso; não seria crível supor que a ordem jurídica reprime o abuso e não o faz em relação à fraude que requer animus de prejudicar mais acentuado (ANDRADE FILHO, 2005, p. 84, grifo do autor).

É de ser relvado, que deve dar a oportunidade ao direito de defesa a quem for atingido pelos efeitos da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pois deverá ser respeitada o contraditório e ampla defesa, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 no inciso LV do artigo 5º prescreve “que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988)”, assim, se a desconsideração da personalidade jurídica estender seus efeitos a terceiros, não estará violando nenhum princípio constitucional, desde que não seja impedido o exercício do contraditório de ampla defesa e o do contraditório, podendo a pessoa jurídica voltar a seu estado a quo.

Como se pode notar, há uma divisão em relação aos pressupostos necessários para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, de um lado o artigo 50 do Código Civil, determina que esteja evidenciado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, para que posa ser aplicada a desconsideração, já, de outro lado, a doutrina sustenta que ocorrendo o abuso da personalidade ou da confusão patrimonial, ou fraude lei, já é possível à desconsideração da personalidade jurídica.

6 ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O abuso da personalidade jurídica é uma conduta que possui a intenção de lesionar um terceiro ou um credor da pessoa jurídica devedora, ou a infração ao ordenamento jurídico, pode se consumar por uma série de fatos ou atos fraudulentos, que tragam prejuízo à pessoa jurídica e aos credores desta, pode ser caracterizar pelo o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, em relação ao abuso de personalidade jurídica, o doutrinador Luiz Cesar P. Quintans descreve que:

O novo Código Civil foi modesto com relação à personalidade, dispondo em seu artigo 52, que no que couber, aplica-se às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade. Além disso, o novo ordenamento tipificou os casos de abuso de personalidade, no artigo 50, autorizando ao magistrado decidir sobre os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações, se eles podem ou não ser estendidas aos bens particulares dos sócios da pessoa jurídica (QUINTANS, 2003, p. 65).

A personalidade jurídica não serve tão somente para minimizar os riscos de investimento, pois a personalidade jurídica pode ser usada, como artifício para enganar os credores da pessoa jurídica, acarretando prejuízo aos credores, Edemar Oliveira Andrade Filho, sustenta que deve ser provado um dano por abuso da personalidade jurídica, vejamos:

A norma do art. 50 do Código Civil não poderá validamente ser aplicada se não for provada, no caso concreto, a existência de um dano por abuso de personalidade jurídica. O abuso da personalidade jurídica é um fato que, se e quando ocorrido, dá ensejo à aplicação da norma e é, ao mesmo tempo, condição dessa aplicação. Sem a documentação do fato a norma individual não pode conter a ordem de imputação e a norma geral do art. 50 penetra na ordem social e permanece em estado hipotético (ANDRADE FILHO, 2005, p. 112).

O abuso de personalidade jurídica pode ocorrer, quando um sócio da pessoa jurídica devedora, realizar a transferência de todos os bens desta, para um terceiro que seja controlador da pessoa jurídica devedora, impossibilitará assim o credor alcançar os bens da pessoa jurídica para receber seu crédito, ou quando a pessoa jurídica abusa da própria separação entre esta e seus sócios, ou quando a pessoa jurídica é usada para o alcance de resultados antijurídicos, ou imorais.

No entanto o abuso de personalidade jurídica compreende no desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, pode ser considerada como a prática de um ato doloso, que tenha a intenção de fraudar a legislação ou o ato constitutivo da pessoa jurídica, ou o exercício de um direito que seja contrário ao fim que foi constituída a pessoa jurídica.

6.1 DESVIO DE FINALIDADE

A desconsideração da personalidade jurídica é utilizada como uma forma de conter o abuso da personalidade jurídica, o abuso pode ser provado pelo desvio da finalidade, é um pressuposto imprescindível para a aplicação da desconsideração, o desvio de finalidade consiste no uso irregular da pessoa jurídica, ou seja, é o desvirtuamento da finalidade para qual a pessoa jurídica foi constituída, é o uso diverso de sua função, pois toda a pessoa jurídica é constituída para o exercício de uma determinada função, é crida para um fim especifico, o qual motiva sua criação, se for usada de um forma que seja diversa para qual foi constituída ocorrerá o desvio de função, Carlos Henrique Zangrando citado por Flávia Maria de Morais Geraigire Clápis, define desvio de finalidade da seguinte maneira:

Prática de certos atos pelos administradores que, embora atuando nos limites de seus poderes, desvirtuam seus objetivos ou suas finalidades, afastando-as daquelas esperadas pela lei ou desejadas pelo interesse social. Seria, portanto, a violação ideológica da lei ou do bem comum, colimando o administrador o administrador da empresa fim não desejado pelo legislador, ou utilizado motivos e meios imorais para prática de um ato de administração na empresa, aparentemente legal (ZANGRANDO apud CLÁPIS, p. 146).

Pode ocorrer o desvio de finalidade, quando um sócio ou um administrador, praticar um ato com fins diversos do que disciplinado pela lei, ou no ato constitutivo da pessoa jurídica, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery descrevem sobre o desvio de finalidade, ponderando sobre a ocasião de desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica:

Desvio de finalidade. A identificação do desvio de finalidade nas atividades da pessoa jurídica deve partir da constatação da efetiva desenvoltura com que a pessoa jurídica produz a circulação de serviços ou de mercadorias por atividade lícita, cumprindo ou não o seu papel social, nos termos dos traços de sua personalidade jurídica. Se a pessoa jurídica se põe a praticar atos ilícitos ou incompatíveis com sua atividade autorizada, bem como se com sua atividade favorece e enriquecimento de seus sócios e sua derrocada administrativa e econômica, dá-se ocasião de o sistema de direito desconsiderar sua personalidade e alcançar o patrimônio das pessoas que se ocultam por detrás de sua existência jurídica (NERY JUNIOR, NERY, 2011, p. 266, grifo do autor).

O desvio de finalidade pode ocorrer quando se desvirtua o objeto social, para seguir determinados fins que não foram previstos no ato constitutivo da pessoa jurídica, ou no que é vedado por lei, ou quando o objeto social for uma fachada para exploração diversa da função da pessoa jurídica, quando o sócios ou administrador agem de forma diversa do que foi estabelecido no ato constitutivo da pessoa jurídica.

6.1.1 Confusão Patrimonial

A confusão patrimonial possui uma característica diversa dos outros pressupostos, pois pode ocorrer mesmo que a pessoa jurídica esteja realizando sua atividade fim, a confusão patrimonial ocorre quando um administrador, ou um sócio, se confunde com a própria pessoa jurídica, e esta é utilizada como fosse um escudo para confundir o patrimônio, pode se dizer que a confusão patrimonial é uma miscelânea de patrimônios, as pessoas físicas que compõe a pessoa jurídica representam ser a mesma pessoa, como bem denota o professor Ricardo Negrão, na confusão patrimonial os bens se pessoais se embaralham:

Na confusão patrimonial, os bens pessoais e sociais embaralham-se, servindo-se, os administradores, de uns e de outros para, indistintamente, realizar pagamento de dívidas particulares dos sócios e da sociedade. Um exemplo de confusão patrimonial é a distribuição de patrimônio social aos sócios simuladamente, mediante elevada remuneração de sócio, gastos ruinosos ou em proveito próprio (NEGRÃO, 2008, p. 271).

Convém ponderar, que na questão patrimonial, se houver perdas no período em que a pessoa jurídica possuía vida, deverá ser demonstrada que houve a infelicidade nos negócios, pois se desaparecer bens, e não houver como ser justificado o desaparecimento, e os administradores ou sócios não demonstrar seu destino, será evidente que ocorreu a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a constituíram.

Carlos Roberto Gonçalves elenca como configura e verifica a confusão patrimonial:

Configura-se a confusão quando a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, não havendo suficiente distinção, no plano patrimonial, entre pessoas – o que se pode verificar pela escrituração contábil ou pela movimentação de contas de depósito bancário. Igualmente constitui confusão, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa (ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 217).

À luz das informações contidas, entende-se que a confusão patrimonial induz terceiros ou credores a erro, tendo em vista que ocorre um embaraço entre os negócios dos sócios, e os da pessoa jurídica, ou entre os bens dos sócios, e os da pessoa jurídica, ocorre negligência entre a separação dos negócios da pessoa jurídica, a atuação dos administradores ou dos sócios confundem com a da pessoa jurídica, impedindo assim a separação entre estes, sendo possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, para ressarcimento de prejuízos.

6.1.1.1 Posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Esgotada a demonstração do conceito da desconsideração da personalidade jurídica, demonstrada a teoria adotada pelo Código Civil, e a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, e ponderada seus pressupostos, passará a demonstrar o posicionamento dos tribunais pátrios, como o Tribunal do Estado de Santa Catarina e o Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, iniciará com o posicionamento Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Em relação as separação patrimonial, o nosso Tribunal posiciona-se que somente pode se admitida se for comprovado os desvio de bens:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA, DECLARAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO E ARRESTO DE BENS. - INTERLOCUTÓRIO NEGATIVO.   (1) EXECUTADO SUPOSTAMENTE INSOLVENTE. AVENTADA TRANSMISSÃO FRAUDULENTA DE COTAS DE PESSOA JURÍDICA AO DEVEDOR. EMPRESA DETENTORA DE PATRIMÔNIO. PRESUMIDA POSSÍVEL DISSIPAÇÃO DOS BENS. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVIÁVEL. TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DE BENS DO EXECUTADO NÃO REALIZADA. CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE NÃO COMPROVADAS. FRAUDE À EXECUÇÃO INCERTA. MANUTENÇÃO DO DECIDIDO.   - "Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é admitido, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, continuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto não integrem eles o seu patrimônio particular, porquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada" (TJSC, AI n. 2000.018889-1, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 13-9-2001).   (2) DOCUMENTOS APRESENTADOS APENAS NESTA INSTÂNCIA. ANÁLISE VEDADA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.   - Sob pena de supressão de instância, não podem ser considerados por este Órgão Julgador alegações e documentos não submetidos ao juízo a quo, o qual deve ter a oportunidade de, à vista de novos elementos, rever seu pronunciamento anterior.   DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.024240-5, de Criciúma, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 16-10-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

Denota-se que no posicionamento transcrito, que o nosso Tribunal segue a mesma viés da doutrina, tendo em vista que pondera a autonomia patrimonial e a responsabilização da pessoa jurídica, uma vez que demonstra uma exigência especifica na desconsideração da personalidade jurídica, em determinado caso, como neste, onde descreve que deve ser comprovado o desvio de bens.

Outro ponto a ser destacado no posicionamento é a questão de provas, pois nosso Tribunal entende ser necessária a produção de provas, para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica:

PESSOA JURÍDICA. Desconsideração da personalidade. Indeferimento. Inconformismo. Confusão patrimonial. Atuação fraudulenta dos sócios. Prova. Falta. Agravo desprovido.   A inexistência de patrimônio em nome da sociedade não justifica, por si só, a desconsideração de sua personalidade, sobretudo quando ausente prova do abuso desta, com intuito de fraudar credores. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.038145-3, de São João Batista, rel. Des. José Inacio Schaefer, j. 14-10-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DESCONSIDEROU A PERSONALIDADE JURÍDICA DA EXECUTADA. INSURGÊNCIA DO SÓCIO INSERIDO NA DEMANDA.   PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMPRESA PARA SE MANIFESTAR DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AO FEITO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFENDER, EM NOME PRÓPRIO, DIREITO ALHEIO. EXEGESE DO ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, DOCUMENTOS COMUNS ÀS PARTES. PREJUÍZO À DEFESA INEXISTENTE. PREFACIAL REFUTADA.   "Não ocorre cerceamento de defesa pela falta de intimação da parte para manifestar-se sobre documentos juntados na manifestação à contestação quando comum às partes" (TJSC, Apelação Cível n. 2013.049154-8, da Capital, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 10-07-2014).   MÉRITO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL NÃO COMPROVADOS. ALEGAÇÃO DE QUE A PARTE ESTARIA ALTERANDO CONTRATO SOCIAL PARA PRATICAR FUTURA FRAUDE À EXECUÇÃO CARENTE DE PROVAS E IRRELEVANTE, A EXEGESE DO ARTIGO 1.032 DO CÓDIGO CIVIL.    DISSOLUÇÃO DA EMPRESA NÃO PRATICADA. ARGUMENTAÇÃO DE QUE A EMPRESA AUFERE LUCRO E NÃO DISTRIBUI AOS SÓCIOS PARA EVITAR CONSTRIÇÃO DISSOCIADA DA REALIDADE CONTÁBIL. MONTANTE CONTABILIZADO COMO DUPLICATAS À RECEBER QUE NÃO SE CONFUNDE COM ATIVO DISPONÍVEL. DECISÃO CASSADA.   RECURSO PROVIDO.  (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.047829-6, de São José, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 09-10-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

PROCESSUAL CIVIL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO EM 1º GRAU - INSURGÊNCIA DA EXEQUENTE - DESCONSIDERAÇÃO - REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS - ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PROVAS - INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS - REQUISITO INSUFICIENTE - INATIVIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.   A separação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e seus sócios só pode ser desconsiderada comprovando-se quaisquer das hipóteses previstas no art. 50 do CC.   A inexistência de bens penhoráveis não autoriza de per se a desconsideração da personalidade jurídica. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.078632-0, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 02-10-2014).

Como se depreende o Tribunal exige a presença de provas, para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Não pode perde de vista, que o Tribunal também posiciona-se exigindo a presença dos pressupostos descritos no artigo 50 do Código Civil:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA CONFIGURADO PELA CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.   A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - prevista no art. 50 do CC, é medida excepcional que exige a verificação do preenchimento de pressupostos legais que autorizem a sua aplicação, em casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial.    O desvio de finalidade é evidenciado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica. A confusão patrimonial, por sua vez, é caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas (cf. STJ, AgRg. no AREsp. n. 159.889/SP, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 18-10-2013). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.014105-5, de São Bento do Sul, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 09-10-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO INDEFERINDO O PEDIDO. INSURGÊNCIA DO CREDOR. ENCERRAMENTO IRREGULAR DA EMPRESA QUE NÃO BASTA PARA EVIDENCIAR QUE OS SÓCIOS SE UTILIZARAM DA PESSOA JURÍDICA PARA BENEFÍCIO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO EVIDENCIADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.    A desconsideração da personalidade jurídica afigura-se como exceção, somente resultando viável quando demonstrado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (art. 50 do CC).    "A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato. O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial não é, por si só, indicativo de que tenha havido fraude ou má-fé na condução dos seus negócios [...]" (REsp. n. 876974/SP, rela. Mina. Nancy Andrighi). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.037963-0, de Lages, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 25-09-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRETENSÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA DEVEDORA. REQUISITOS DO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL AUSENTES. ABUSO NÃO EVIDENCIADO. CONFUSÃO PATRIMONIAL NÃO COMPROVADA. DÍVIDA EM QUESTÃO ORIUNDA DE COMPRA E VENDA DA SEDE DA PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA DE INTERESSE PARTICULAR DO SÓCIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.020601-1, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 18-09-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2014).

Diante das jurisprudências supramencionadas, vislumbrasse que como uma parte da doutrina, o Tribunal de Justiças do Estado de Santa Catarina em algumas de suas decisões exige a presença do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, conforme prescreve o artigo 50 do Código Civil.

É de se verificar, que o nosso Tribunal como a doutrina, também se posiciona descrevendo sobres às teorias e indicado seus amparos legais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRETENSÃO REFUTADA PELO JUÍZO A QUO. IRRESIGNAÇÃO OFERTADA PELO CREDOR.   PLEITO ALMEJANDO A INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES TIMBRADAS NO ART. 28, § 5º, DO REGRAMENTO CONSUMERISTA. SUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE ENTRE AS PARTES QUE SE CARACTERIZA COMO DE CONSUMO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO CAPUT DO ART. 28 DO CDC E NO ART. 50 DO CC. INCIDÊNCIA DA TEORIA MENOR DA DISREGARD DOCTRINE. INEXISTÊNCIA DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS DA EMPRESA EXECUTADA QUE, POR SI SÓ, DEMONSTRAM OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO CONSUMIDOR. DEVEDORA QUE, ADEMAIS, PERMANECEU SILENTE, NÃO INDICANDO BENS À PENHORA OU IMPUGNANDO O DÉBITO PERSEGUIDO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA.    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.   Nas relações de consumo, por força da denominada Teoria Menor da Disregard Doctrine, é possível o consumidor ver desconsiderada a personalidade jurídica da empresa devedora sem que tenha o encargo de comprovar o deliberado uso malicioso da sociedade empresária para gerar riqueza indevida dos seus sócios, bastando que a personalidade da empresa caracterize-se, no caso concreto, como obstáculo para o ressarcimento dos prejuízos que suportou. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.012743-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 07-11-2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE DEVEDORA. INSURGÊNCIA DA CREDORA.   MEDIDA EXCEPCIONAL E QUE NECESSITA A COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DESVIRTUAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. INSOLVÊNCIA, INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR, OU MESMO A MODIFICAÇÃO DO ENDEREÇO, QUE NÃO TRADUZEM, ISOLADAMENTE, FRAUDE OU MÁ-FÉ NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DENEGATÓRIA.   "A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas).   A mudança de endereço da empresa executada não constitui motivo suficiente para a desconsideração da sua personalidade jurídica. Precedente. (STJ, AgRg no AREsp. n. 159889/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15-10-2013).    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.087427-8, da Capital - Continente, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 19-08-2014).

Indubitável é que, o nosso Tribunal adota as teorias que cada ordenamento adota, ou seja, as teorias adotas pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor.

No que se refere à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, o nosso Tribunal posiciona-se das seguintes formas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSOLVÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESARIAL AGRAVANTE. MERA EXISTÊNCIA DE PESSOA JURÍDICA QUE CAUSA ÓBICE À SATISFAÇÃO DE CRÉDITO DO CONSUMIDOR LESADO. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 28, §5º. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA AGRAVANTE. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2009.047618-9, de Joinville, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 12-04-2012) (FLORIANÓPOLIS, 2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS EM NOME DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA PARA PENHORA E ALEGAÇÃO DE ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DE FORMA IRREGULAR. CIRCUNSTÂNCIAS QUE POR SI SÓ NÃO AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA MEDIDA. CONDUTA FRAUDULENTA OU COM ABUSO DA PERSONALIDADE NÃO COMPROVADAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.   "[...] como regra geral, para a aplicação da teoria da desconsideração, não é suficiente estar a pessoa jurídica impontual com suas obrigações, inerte perante o processo de execução e não possuir bens penhoráveis.   Para a aplicação da teoria disregard é imprescindível a demonstração, por parte do credor (art. 333, I, CPC), através de provas contundentes, acerca do encerramento das atividades da sociedade de forma irregular ou dos demais requisitos legais previstos no art. 50 do Código Civil (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), os quais, no caso, não restaram comprovados, diante do que se mostrou de rigor a manutenção da decisão recorrida, que entendeu por prudência não redirecionar o processo contra os sócios da empresa executada." (Agravo de Instrumento n. 2012.034464-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 13-11-2012). (Agravo de Instrumento n. 2012.032979-4, de Brusque, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 22-1-2013). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.032472-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Rejane Andersen, j. 12-08-2014) (FLORIANÓPOLIS, 2013).

Posta assim os posicionamentos do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, é de se dizer, que não foge muito a regra, ou seja, segue a nossa legislação, pois nas relações de consumo aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, o qual adota a teoria menor, a qual basta provar que a existência da pessoa jurídica, é obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Já nas decisões onde devera ser usado como fundamento o Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica, possui uma exigência maior para a sua aplicação, sendo que para que haja deferimento de pedido de desconsideração da personalidade jurídica, a parte interessada, devera provar a ocorrência do abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme descreve o artigo 50 do Código Civil.

Exaurida a demonstração o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em relação à desconsideração da personalidade jurídica, passará a demonstrar o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Inicia-se com os posicionamentos onde o Tribunal do Rio Grande do Sul exige provas para a desconsideração da personalidade jurídica:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o artigo 50 do CC, em virtude de se tratar de medida excepcional, para a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária a prova do desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, hipóteses que não restaram demonstradas nos autos. A simples inexistência de bens penhoráveis não é suficiente para o deferimento do pedido, cabendo a manutenção da decisão. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70062323670, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Giovanni Conti, Julgado em 06/11/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

 APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REGRESSO AJUIZADA PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE EM BUSCA DE VALORES PAGOS A EMPREGADOS, POR FORÇA DE SENTENÇA TRABALHISTA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA EMPRESA CUJO PROCESSO FALIMENTAR ENCERROU A DEZ ANOS. EXTINÇÃO DA AÇÃO PELA PRESCRIÇÃO. ART. 158, III, DA LEI 11.105/05. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS COM A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDEFERIMENTO. AUSENCIA DE PROVA ACERCA DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70060270022, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 05/11/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

MPUGNAÇÃO À FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO INTENTADA CONTRA PESSOA JURÍDICA ÀS PESSOAS DOS SÓCIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSÃO PATRIMONIAL EVIDENCIADA. CABIMENTO. 1. Havendo provas suficientes da ocorrência de circunstância legalmente previstas a tanto, cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. Exceção à regra geral da desvinculação existente entre a sociedade e a personalidade de seus sócios. Art. 50 do CCB. 2. Caso em que ambas as firmas executadas têm como únicos integrantes os mesmos sócios, os quais residem no endereço em que são as sedes das sociedades. Empresas que se dedicam, dentre outras atividades, ao transporte de cargas e passageiros, dispondo para tanto de apenas uma caminhoneta e uma motocicleta, tendo os sócios registrados em seus nomes outros veículos que tem vinculação aos objetos sociais das firmas. 3. Decisão de ser desconsiderada a personalidade jurídica, direcionando a Execução aos bens dos sócios mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70060352846, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/10/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

Como se depreende, Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul exige que a parte interessada na desconsideração da personalidade jurídica produza provas, demonstrado os pressupostos para a sua aplicação, a ausência de provas acarreta ao indeferimento do pedido.

Convém ressaltar, que o Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, também adota as teorias da desconsideração da personalidade jurídica, aplicando a teorias conforme a teoria adota para cada ordenamento jurídico, vejamos:

Decisão monocrática. Agravo de instrumento. Seguros. Desconsideração da personalidade jurídica. Inteligência do art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Adoção da teoria menor da desconsideração, que incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Possível o levantamento dos valores anteriormente bloqueados. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70058671736, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 25/02/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. ESPÉCIE DE TÍTULOS DE CRÉDITO. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTITUIÇÃO MANTENEDORA. RECEPTORA E ADMINISTRADORA. RECEITA DE SERVIÇOS DA MANTIDA. A desconsideração da personalidade jurídica, (disregard of legal entity) é medida aplicável pela Teoria Maior em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (art. 50 do CC), ou pela Teoria Menor diante do inadimplemento e falta de bens para responder por obrigações perante o consumidor (art. 28 do CDC). - A instituição mantenedora que recebe e administra os recursos dos serviços prestados pela que não tem receita própria em razão daquelas operações responde pelas obrigações assumidas com a atividade fim desta. - Circunstância dos autos em que se admite a desconsideração da personalidade jurídica com fulcro no art. 50 do CC. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70059743294, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 09/07/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO EXECUTIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A desconsideração da personalidade jurídica, (disregard of legal entity) é medida aplicável pela Teoria Maior em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (art. 50 do CC), ou pela Teoria Menor diante do inadimplemento e falta de bens para responder por obrigações perante o consumidor (art. 28 do CDC). - Situação que não se ajusta às relações de consumo e nem aos requisitos do art. 50 do CC. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70059009274, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/03/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

Com se pode notar, Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul também adota a teoria menor e a maior ao proferir suas decisões, na primeira posiciona-se no sentido que para desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, sempre que a personalidade for, um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos que foram causados aos consumidores, ou estando inadimplente a pessoa jurídica e a ausência de bens para responder obrigações perante do consumidor, aplicando o dispositivo do artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor, na segunda, a exigência para sua aplicação não são tão flexível com na teoria menor, pois o Tribunal posiciona-se que para sua aplicação devera ocorrer o abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, conforme, aplicando o dispositivo do artigo 50 do Código Civil.

Já em relação aos pressupostos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, o Tribunal posiciona-se que deverá estar presente os pressupostos descrito no artigo 50 do Código Civil:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. MEDIDA EXCEPCIONAL. A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. O mesmo aplica-se para a desconsideração inversa da personalidade jurídica. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70062357504, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 03/11/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ARRAS. As arras são pacto acessório ao contrato principal e, por ter esse caráter, devem ser expressamente mencionadas no ajuste. Pagamento de valores de entrada pelo autor, que não se constituem em arras, afastando, assim, a penalidade do art. 418 do CCB. Devolução simples dos valores pagos, diante do descumprimento contratual pela ré. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. O mero descumprimento contratual não dá ensejo à reparação extrapatrimonial, que exige demonstração de violação à honra, ausente no caso concreto. Indenização afastada. APELAÇÃO DO AUTOR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO. A desconsideração da personalidade jurídica é medida extrema, uma vez que excetua a regra geral da desvinculação existente entre a pessoa jurídica e a personalidade de seus sócios. O artigo 50 do Código Civil prevê tal possibilidade, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: desvio de finalidade e confusão patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios. Sentença reformada, em parte. Sucumbência redimensionada. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70061642104, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 30/10/2014) (PORTO ALEGRE, 2014).

Em virtude dessas considerações, percebe-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ao preferir suas decisões, onde tem como fundamento o artigo 50 do Código Civil, posiciona-se no mesmo sentido que o nosso Tribunal, pois entende que devem ser atendidos os pressupostos estabelecidos no referido artigo, já na esfera do direito do consumidor, possui um posicionamento um pouco diverso ao do nosso Tribunal, pois entende que diante do inadimplemento e falta de bens para responder por obrigações perante o consumidor, ou provada à insolvência da pessoa jurídica, para o cumprimento de suas obrigações, já é suficiente para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mas usa como fundamento o mesmo dispositivo usado pelo nosso Tribunal, o artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo da presente monografia, foi demonstrado através das disposições doutrinárias o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade, no direito, e no direito brasileiro.

Que em virtude da forma como era utilizada a pessoa jurídica, a jurisprudência e a doutrina mostraram-se preocupadas, e se depararam com a necessidade de criar um instrumento que veda-se, e aplica-se uma sanção ao mau uso da personalidade jurídica, assim, diante da preocupação da doutrina e da jurisprudência criaram a desconsideração da personalidade jurídica.

 O surgimento da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, também se deu através da doutrina e da jurisprudência, o escritor Rubens Requião foi o primeiro doutrinador a tratar do assunto no direito brasileiro, e como base na doutrina e na jurisprudência, surgiu à desconsideração da personalidade jurídica, tendo sido tratada preliminarmente no Código de Defesa do Consumidor, o qual se baseou na obrigação de achar uma solução para o mau uso da personalidade jurídica.

No segundo capítulo, foi tratado sobre as pessoas jurídicas, as quais são regulamentadas em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil, as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado, as pessoas jurídicas podem ser conceituada com um ente incorpóreo, criada por lei, que lhe fornece capacidade para adquirir direitos e obrigações, possuem personalidade própria, atuam na sociedade com personalidade jurídica, são criadas para designar sociedades, instituições, corporações, associações dentre outras classificações de pessoas jurídicas definidas em nosso ordenamento jurídico, não podem ser confundida com as pessoas físicas que a constituem, pois estas são quem unem esforços para que surja a pessoa jurídica, pressuposto essencial para o surgimento da pessoa jurídica.

Para justificar a existência da pessoa jurídica existem duas teorias, a teoria da ficção e a teoria da realidade, a primeira descreve que a pessoa jurídica é tratada como um ser fictício, ou seja, não possui existência real, é criada de forma artificial através das normas legais, e que somente a pessoa natural pode ser sujeito de uma relação jurídica, já a segunda teoria, descreve que as pessoas jurídicas são vivas, possuem sua existência própria, pois esta teoria acolhe que há uma existência real da pessoa jurídica, ela é considerada uma realidade social.

No mesmo capítulo, houve um tratamento específico para a sociedade limitada, a qual se trata de uma sociedade contratual, seu regimento jurídico está elencado nos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil, pode ser classificada como de pessoas ou de capital, classificações que dependerão da escolha dos sócios, quando for estabelecido que a sociedade limitada será de pessoas, no contrato social preverá a forma de controle para que outras pessoas estranhas a sociedade possam fazer parte na sociedade, podendo condicionar cessão de cotas, anuência de cotista, impedimento de sucessão dos herdeiros, bem como a impenhorabilidade de cotas, dentre outros requisitos exigidos no ordenamento jurídico, e estabelecidos pelos sócios, cabe ressaltar, que todas as sociedades são compostas por pessoas, e possuem capitais.

Também foi ponderado sobre as obrigações dos sócios, explanando que os deveres dos sócios compreendem na integralização de sua parcela de contribuição para que haja a formação do capital social, e dentre outros deveres estipulados no contrato social, já os direitos dos sócios, compreendem em dar nome à firma, direito de retirada, a fiscalização dos negócios da sociedade empresária, a participação nas deliberações, à participação nos lucros e na administração da sociedade empresária, dentre outros direitos estabelecidos em nosso ordenamento jurídico, ou estabelecidos no ato constitutivo da sociedade.

Em relações a sociedades, é importante destacar sobre a separação patrimonial, pois patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio particular do sócio possui um regime autônomo, ou seja, são separados, é independente, o patrimônio do sócio, é considerado estranho ao da pessoa jurídica, pois é o sócio quem administra seu patrimônio, algo que não ocorre na sociedade, pois o patrimônio desta é da pessoa jurídica, na forma que foi estabelecido em seu ato constitutivo, ou na legislação, e é administrado por quem a pessoa jurídica autoriza administra-los.

No terceiro capítulo, foi tratado de foram especifica a desconsideração da personalidade jurídica, foi realizado um estudo, onde foi especificado o seu conceito, a teoria adotada pelo Código Civil, bem como a aplicação no referido código, e por fim, os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica.

Como após a aquisição da personalidade jurídica, a pessoa jurídica passa ser distinta das pessoas físicas que a constituíram, tendo em vista que a pessoa jurídica possui patrimônio distinto de seus sócios, os sócios e/ou os administradores, podem acabar utilizando a pessoa jurídica, para engrandecer seu patrimônio particular, pois a personalidade jurídica pode dar lugar a sócios e/ou administradores desonestos, que utilizam a pessoa jurídica para a prática de atos com abuso de direito, ou a prática de atos fraudulentos em proveito próprio, obrigando assim, a pessoa jurídica que acobertam, responder pelos referidos atos.

Dai decorrem alguns motivos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, sendo que esta é um instrumento que possibilita o Magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica, para impedir as fraudes, atos abusivos de direito, praticado pelo sócio, que se valeu do escudo da personalidade jurídica, para obter proveito próprio, causando prejuízos ao outros sócios, aos credores da pessoa jurídica, e a própria pessoa jurídica, bem como, uma forma de aplicar uma sanção a atos ilícitos.

O artigo 50 do Código Civil descreve pressupostos que devem estar evidenciados, para a parte interessada possa requerer a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, os quais sejam o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Evidenciados os pressupostos supramencionados, o credor ou terceiro prejudicado, poderá requerer ao Magistrado o levantamento do véu da pessoa jurídica, afastando sua personalidade jurídica, podendo assim alcançar bens pessoais dos sócios ou administradores desonestos, que se acobertaram pela pessoa jurídica, para praticar fins ilícitos, abusivos, ou fins diversos da pessoa jurídica, a personalidade jurídica não pode ser um freio para que o Poder Judiciário.

O direito a requerer a desconsideração da personalidade jurídica, não é somente outorgado ao credor, ou terceiro prejudicado, mas também, ao Ministério Público, o referido órgão poderá requerer a desconsideração, quando lhe couber intervir no processo judicial, devendo respeitar a formalidades para requerê-la, ou seja, deverão estar evidenciados os pressupostos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Não se pode olvidar que, a desconsideração da personalidade jurídica, não pode perdurar, deve ser temporária, sendo que também serve para obstar que personalidade jurídica seja utilizada como um instrumento para ausentar a punição de atos fraudulentos, sendo realizada a desconsideração da personalidade jurídica, e esta produzida seus efeitos, ou seja, tendo alcançado o patrimônio particular do sócio ou administrador infrator, e tendo sido ressarcido os prejuízos causados aos terceiros, ou a credores, nada impedirá que a pessoa jurídica retorne a suas atividades normais.

Outro ponto importante que foi destacado é a teoria adota pelo Código Civil, o qual adota a teoria maior, pois esta exige uma produção de provas maior do que a exigida na teoria menor, sendo que para que haja a aplicação da teoria maior, a parte interessada devera comprovar o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

No mesmo capítulo foi feita considerações sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil, onde se conclui que para seja aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, devera ser comprovada a ocorrência dos pressupostos descritos no artigo 50 do Código Civil, podendo em alguns casos, ser aplicada quando estiver comprovada a fraude, o abuso de direitos, atos ilegais ou a violação do contrato social, a aplicação servirá com um instrumento de proibição e correção de fraudes, abusos de direito dentre outras situações ilícitas ou que desrespeitam o contrato social.

O que não se pode perder de vista, são os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, pois o Código Civil determina que esteja evidenciado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, para que posa ser aplicada a desconsideração, já, de outro lado, a doutrina sustenta que ocorrendo à fraude lei, ou ao ato constitutivo, já é possível à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

No terceiro capítulo foi tratado de forma sucinta os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica elencados pelo artigo 50 do Código Civil, iniciando-se pelo abuso da personalidade jurídica, a qual compreende no desvio de finalidade ou na confusão patrimonial, podendo ser considerada como a prática de atos dolosos, que tenham a intenção de fraudar a legislação, ou o ato constitutivo da pessoa jurídica.

O desvio de finalidade pode ocorrer quando se desvirtua o objeto social, para seguir determinados fins que não foram previstos no ato constitutivo da pessoa jurídica, ou no que é vedado por lei, ou quando o objeto social for uma fachada para exploração diversa da função da pessoa jurídica, ou quando o sócio ou administrador agem de forma diversa do que foi estabelecido no ato constitutivo da pessoa jurídica.

Já a confusão patrimonial, ocorre quando um administrador, ou um sócio, se confunde com a própria pessoa jurídica, e esta é utilizada como fosse um escudo para confundir o patrimônio, pode se dizer que a confusão patrimonial é uma miscelânea de patrimônios, as pessoas físicas que compõe a pessoa jurídica representam ser a mesma pessoa.

Por fim, no último capítulo, foi demonstrado o posicionamento dos tribunais pátrios, como o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina posiciona-se no sentido que nas relações de consumo deve ser utilizado o artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual adota a teoria menor, nesta teoria basta provar que a existência da pessoa jurídica, é um obstáculo para o ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, e nas decisões onde é utilizado como fundamento o Código Civil, o referido Tribunal posiciona-se que a parte interessada, devera provar a ocorrência do abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme descreve o artigo 50 do Código Civil.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul posiciona-se no sentido que nas decisões onde utiliza como fundamento o artigo 50 do Código Civil, deve ser atendidos os pressupostos estabelecidos no referido artigo, já na esfera do direito do consumidor, possui um posicionamento um pouco diverso ao do nosso Tribunal, pois entende que diante do inadimplemento e falta de bens para responder por obrigações perante o consumidor, ou provada à insolvência da pessoa jurídica, para o cumprimento de suas obrigações, já é suficiente para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mas usa como fundamento o mesmo dispositivo usado pelo nosso Tribunal, o artigo 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor.

Em virtude dos estudos realizados para a confecção da presente monografia, pode-se afirmar que a desconsideração personalidade jurídica, visa o alcance de soluções de problemas ocorridos na pessoa jurídica por atos ilícitos de seus sócios ou administradores, é um instrumento que tentar preserva a pessoa jurídica, da à possibilidade de corrigir os abusos e fraudes ocorridos em seu exercício, serve como um freio para a prática de desvio de função, para a prática de atos eivados de abuso de direito, e práticas de atos fraudulentos, uma forma de frear os indivíduos mal-intencionados a fazer parte da pessoa jurídica para obter proveito próprio, uma forma de frear resultados que não seja ajustado com a função da pessoa jurídica, uma forma de frear o uso indevido ou ilícito da pessoa jurídica.

Um instrumento que afasta a personalidade jurídica de forma temporária, para o alcance da responsabilidade dos sócios ou administradores que agiram de forma errônea, a personalidade jurídica é afastada como se a pessoa jurídica inexistisse, para a transferência da reponsabilidade para aqueles administradores e sócios que se utilizaram da pessoa jurídica de forma indevida, para que não acarrete problemas indesejáveis ou de difícil reparação para a pessoa jurídica.

No que pese ao problema suscitado na presente monografia, pode-se afirmar que o motivo para o pedido da desconsideração da personalidade jurídica, se da partir do momento em que os atos praticados pelos sócios ou administradores da pessoa jurídica, causem ou possam causar prejuízos aos credores ou a terceiros, ou até mesmo, a própria pessoa jurídica, e quando estiver evidenciado o abuso na utilização da pessoa jurídica, ou a fraude a legislação, fraude que pode estar consubstanciada pela fraude patrimonial.

Em relação à forma e o momento do pedido da desconsideração da personalidade jurídica, pode se afirmar que no momento, estando provado o abuso de direto a fraude, pode-se atingir os bens particulares dos sócios ou administradores, para responsabiliza-los por eu atos, já na forma, a parte interessada ou o Ministério Público poderá propor ação em desfavor a pessoa jurídica que esteja inadimplente, e requerer a desconsideração de sua personalidade, é dispensado à propositura de ação autônoma, pode requerer ao Magistrado, que instaure um incidente no processo de execução, determinando a desconsideração.

Se deferido o pedido da desconsideração, e forem atingidos os patrimônios particulares dos sócios ou administradores, se faz necessário dar-lhes o direito do contraditório e ampla defesa e o devido processo legal, oportunizando o direito de interpor todas a medidas para que possa exercer seu direto de sua defesa, a defesa de seus bens e de seus interesses, respeitando assim as garantias constitucionais.

REFERÊNCIAS

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