INTRODUÇÃO  .....................................................................................................................    6

2.     Contrato Administrativo ...................................................................................... 8

2.1.       Licitação ............................................................................................................... 8

2.1.1.   Princípios da Licitação ................................................................................. 10

2.1.2.   Modalidades de Licitação ............................................................................ 12

2.2.       Conceito de Concessão de Serviços Públicos ........................................ 15

2.3. Concessão de Serviços Públicos -­‐ Tradicional ...................................... 18 2.4.     Procedimento Licitatório para Concessão Tradicional ..................... 18 3. Concessão Especial (Parcerias Público Privadas) .................................... 21 3.1. Cenário Político Brasileiro Pré-­‐Parcerias Público-­‐Privadas. .......... 23 3.2.     Justificativa para as Parcerias Público-­‐Privadas. ................................ 26

3.3.     Modalidades das Parcerias Público-­‐Privadas. ..................................... 27

3.3.1.    Modalidade de concessão patrocinada ................................................... 27

3.3.2.    Modalidade de Concessão Administrativa ............................................ 28

3.4.     O Procedimento das Parcerias Público-­‐Privadas. ............................... 30

3.4.1. Fases na Contratação das Parcerias Público-­‐Privadas. ..................... 30 3.4.2.    Sociedade de propósito específico – SPE. ............................................... 36

4.      Garantias ao parceiro privado. ....................................................................... 38

4.1. Aspectos Polêmicos das Garantias. .......................................................... 41 4.1.1. A vinculação de receitas públicas como forma de garantia. ............ 41 4.1.2. Utilização de Fundos como Garantia. ...................................................... 44 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 50

BIBLIOGRAFIA  ................................................................................................................     52

INTRODUÇÃO

Diante da tendência mundial para redução do Estado e da escassez de recursos públicos, o Brasil criou um instituto que visa regulamentar as parcerias entre os entes do setor público e os do setor privado. A Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004 permitiu à Administração Pública beneficiar-se tanto do aporte de capital do setor privado, quanto do “know how” na execução de serviços específicos. O presente trabalho visa apresentar uma análise da Lei 11.079/04, a qual autorizou  a  criação  das  parcerias  público-privadas  (PPP),  e  as  controvérsias

doutrinárias oriundas de suas inovações.

Preliminarmente, será demonstrado, de forma sucinta, o conceito dos procedimentos que a Administração Pública tem à sua disposição para celebrar contratos com pessoas físicas ou jurídicas do setor privado, com ênfase na definição de contrato Administrativo, Lei 8.666/93 - Licitações, Lei 8987/95 – Concessões “Tradicionais”.

No prosseguir do tema, no segundo capítulo, será apresentado o conceito de Parceria Púbico-Privada, bem como uma breve exposição do cenário político brasileiro o qual favoreceu o surgimento deste instituto. Ainda neste capítulo, serão abordados os principais motivos que levaram o legislador brasileiro a criar o projeto de lei e promulgar a lei 11.079/04, delineando as modalidades, procedimento e garantias contidos nessa lei.

O terceiro capítulo será voltado para as controvérsias doutrinárias que surgiram devido às inovações apresentadas na lei das parcerias, especialmente no quesito das garantias que a Administração Pública prestará ao parceiro-privado. O tema foi amplamente discutido por renomados doutrinadores, mas ainda não foi possível pacificar o entendimento com relação ao tema.

Ao final, será analisada a lei de 11.079/04, não apenas no diapasão jurídico e na legalidade de suas garantias, mas também com relação aos possíveis benefícios resultantes da interação entre o Poder Público e a iniciativa privada.

Enfim, o principal objetivo é averiguar os pontos controversos contidos no capítulo da lei que versa sobre as garantias ao parceiro privado e os possíveis benefícios entre as Parcerias Público-Privadas ao Estado.

Para realizar o presente trabalho, foram utilizados dois métodos de pesquisa científica: o dedutivo e o indutivo. Para realizar o primeiro e segundo capítulo utilizou-se o método dedutivo, oferecendo ao leitor uma visão mais ampla  das formas que o Estado tem à sua disposição para realizar contratos com os entes privados.

O método indutivo foi melhor utilizado no terceiro capítulo por facilitar a apresentação das teses contrarias, proporcionando ao leitor uma escolha entre elas. As informações foram obtidas através de pesquisa bibliográfica a livros, artigos e legislações pertinentes ao tema exposto.

2.        Contrato Administrativo

Este capítulo visa apresentar os métodos que a Administração Pública tem a seu dispor para realizar contratos, de direito público ou privado, com um ente do setor privado para a obtenção de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público. Ao contrário das pessoas físicas e jurídicas de natureza privada, a Administração Pública está limitada a praticar atos somente sob uma autorização legal. Sendo assim, o ente privado poderá realizar todo e qualquer ato que a lei não caracterize como ilícito, enquanto a Administração Pública necessita de autorização expressa em lei para a prática de seus atos. Esta limitação a que os entes públicos estão sujeitos é conhecida como o princípio da Legalidade. Esse, como outros princípios norteadores da Administração Pública, foram elencados no caput do artigo 37, da Constituição Federal de 1988. (DI PIETRO, 2014, p. 262 – 263)

Contrato administrativo é um termo genérico utilizado para definir os contratos, para a consecução de fins públicos, que tem como uma das partes a Administração Pública. Para a celebração desta modalidade de contrato, independente da natureza da outra parte, basta que o contratante seja a Administração Pública visando a consecução para um fim público. O regime jurídico ao qual o contrato administrativo será submetido é o do direito público, obrigatoriamente. (DI PIETRO, 2014, p. 263)

O posicionamento da Administração Pública os contratos administrativos diverge do posicionamento assumido em contrato de direito privado. Sobre o tema, Di Pietro:

“[...]nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando- se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.” (DI PIETRO, 2014, p. 263)

2.1.                                 Licitação

Sem a previsão legal de um procedimento pré-contratação, fácil seria o favorecimento de certas pessoas violando os princípios da impessoalidade e moralidade. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 237)

A Constituição de 1988 elencou no artigo 37 XXI que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". A Carta Magna em seu art. 22, inciso XXVII, designou à União como o ente público responsável pela regulamentação das normas gerais para as licitações. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 239)

Sendo assim, em 21 de junho de 1993, foi promulgada a lei geral das licitações e contratos da Administração Pública, com o intuito de regulamentar o procedimento licitatório.

Licitação é um procedimento administrativo, no qual a Administração Pública, previamente à celebração do contrato para aquisição de bens ou de serviços, escolhe o melhor parceiro ou produto.

Nesse sentido José Carvalho Filho conceitua a licitação como:

“[...]o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico (CARVALHO FILHO, 2014, p. 237)

Segundo o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013):

“[...] pode-se definir a licitação com um  procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato (DI PIETRO, 2014, p. 373)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre  os  que  preencham  os  atributos  e  aptidões  necessários  ao  bom

cumprimento das obrigações que se propõem assumir. “(BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 532)

Portanto, Administração Pública nas licitações atua como o tomador do serviço ou comprador do bem.

2.1.1.                                        Princípios da Licitação

O procedimento licitatório é regido por princípios que visam garantir a supremacia do interesse público na celebração dos contratos administrativos. Nas palavras de Rafael Oliveira, as licitações são imbuídas dos seguintes princípios:

“Ao lado dos princípios constitucionais, existem princípios específicos que devem ser observados na licitação. O art. 3.º da Lei 8.666/1993 menciona os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros que lhes são correlatos.

Em relação aos princípios específicos, podem ser destacados os princípios da competitividade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do procedimento formal e do julgamento objetivo (OLIVEIRA, 2014, p. 46)

Sob esse enfoque, cabe descrever brevemente os cinco princípios específicos da licitação. Não abordar-se-á os demais princípios por serem genéricos e aplicáveis a todos os atos da administração.

O princípio da competitividade – Primeiro principio – visa manter o caráter competitivo das licitações, vetando qualquer disposição contida no ato convocatório que diminua ou elimine a competitividade entre os participantes do processo licitatório. (OLIVEIRA, 2014, p. 46 - 47)

Celso Bandeira de Mello aponta que é pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Sem isto não há como conceber uma licitação. (MELLO, 2013, p. 550)

A competitividade não seria plena se de alguma forma a Administração Pública pudesse atribuir tratamento diferenciado entre os licitantes, portanto, o princípio da competitividade mantém uma relação estreita com o segundo princípio específico das licitações – o principio da isonomia.

O princípio da isonomia, tem por finalidade garantir que todos os licitantes participem da licitação de forma igualitária, vetando qualquer favorecimento a um ou outro, salvo se for para produtos ou bens produzidos no país. Apesar do favorecimento da indústria nacional ser, em tese, contrário à ampla competitividade e à isonomia dos licitantes, ela está de acordo com o disposto no artigo 3o, inciso II,

da Constituição que determina como um dos objetivos fundamentais do país a garantia do desenvolvimento da indústria nacional. (OLIVEIRA, 2014, p. 37)

Sobre o favorecimento da indústria nacional nas licitações, Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento. No caso concreto, é a própria Constituição Federal que impõe, como princípio da ordem  econômica, o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país” (art.; 170, IX, e 179). Ou seja: ali se determina a outorga de vantagens às sobreditas empresas. E a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlação entre o pequeno porte econômico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefícios em sua atividade empresarial.” (MELLO, 2013, p. 546)

No mesmo diapasão, Rafael Oliveira sintetiza o princípio da isonomia:

“[...]a isonomia pressupõe, por vezes, tratamento desigual entre as pessoas que não se encontram na mesma situação fático-jurídica (tratamento desigual aos desiguais), desde que respeitado o princípio da proporcionalidade (OLIVEIRA, 2014, p. 38)

O terceiro princípio especifico – vinculação o instrumento convocatório – tem relação com o princípio da legalidade, pois o instrumento convocatório age como uma “lei interna” que regulamentará o processo licitatório. Portanto, da mesma forma que os entes públicos só podem praticar atos previstos em lei, os participantes da licitação só poderão realizar atos que o edital prever. (OLIVEIRA, 2014, p. 39)

Além do disposto no instrumento convocatório, a licitação deve ser realizada em consonância com as normas vigentes no país, desta forma garantindo o princípio licitatório do procedimento formal – quarto principio específico das licitações – sendo este derivado do principio constitucional do devido processo legal. (OLIVEIRA, 2014, p. 38)

O procedimento do julgamento objetivo – quinto procedimento específico – almeja impedir que o Administrador utilize-se de questões subjetivas para o julgamento das licitações. (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 547)

Com relação ao impedimento do julgamento subjetivo nas licitações Celso Bandeira de Mello:

“Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento - muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.” (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 547)

2.1.2.                                        Modalidades de Licitação

As licitações da Administração Pública são reguladas pela lei 8.666 de 21 de Junho de 1993. Posteriormente à lei de licitações foram criadas mais duas modalidades de licitação, portanto, além das modalidades descritas no art. 22 da lei 8666/93 existem as modalidades de Pregão e a modalidade do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, introduzidas em nosso ordenamento jurídicos pelas Leis 10.510/02 e 12.462/11, respectivamente.

O artigo 22 da lei 8666/93 elenca as seguintes modalidades.

“Artigo 22 - São modalidades de licitação: I - concorrência;

II - tomada de preços; III - convite;

IV  - concurso;

V  - leilão (BRASIL, 1993, art. 22)

No inciso primeiro do artigo supracitado consta a modalidade de Concorrência. Esta modalidade é destinada a transações de maior vulto, pois requerem uma maior publicidade e possibilitam o acesso de qualquer interessado que se enquadre nas condições estabelecidas no edital. A concorrência será utilizada, independentemente do valor, nos casos elencados no parágrafo 3º do art. 23 da lei 8.666/93. (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 569)

“§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.” (BRASIL, 1993, art. 23)

A modalidade Tomada de Preços, elencada no inciso segundo, é destinada a transações de porte médio, onde a participação está restrita aos interessados que estejam previamente cadastrados junto a Administração, ou àqueles que até o 3o dia pregresso à data do recebimento das propostas atenderem à totalidade das condições para o cadastramento. (DI PIETRO, 2014, p. 415)

Por haver uma determinação de cadastramento prévio, com o intuito de não permitir o favorecimento de qualquer participante pelo não cadastramento de concorrentes, o legislador incluiu na lei 8666/93 o artigo 98 o qual classifica como crime apenável de seis meses a dois anos de detenção e multa, o agente que obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito. (BRASIL, 1993)

Já a modalidade Convite, visa transações de baixos valores, onde os interessados são de ramo pertinente ao objeto. Nesta modalidade são realizadas três cotações, sendo o vencedor o que apresentar a oferta mais vantajosa ao certame. Com fulcro no parágrafo 7 do artigo 22, quando a habilitação for inferior a três licitantes, a comissão durante o julgamento das propostas poderá prosseguir o certame, sendo necessário que essa comissão justifique o número insuficiente de licitantes devido a escassez no mercado e/ou desinteresse dos convidados. (DI PIETRO, 2014, p. 417 - 419)

Concurso é a modalidade que traz a disputa entre quaisquer interessados, que preencham os requisitos necessários, para a escolha de trabalho artístico, técnico ou cientifico, com instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. (MELLO, 2013, p. 571 – 572)

O Leilão é a modalidade licitatória, onde qualquer interessado, mediante ao maior lance desde que de valor igual ou superior ao da avaliação, adquira bens móveis ou produtos legalmente apreendidos/penhorados,  ou, ainda, para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação.

Contudo, a utilização do leilão é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação dos bens não exceda o limite fixado para compras por tomada de preço. (DI PIETRO, 2014, p. 419–420)

Conforme exposto no início deste item, além dessas modalidades existem as formas previstas em outras leis, mas que utilizam como forma de regulamentação o disposto na lei 8666/93.

Apresentando-as de forma cronológica à sua promulgação, a primeira “nova” modalidade é o Pregão, que foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da lei 10.520/02 e, posteriormente, após o Brasil ter sido nomeado como país sede dos jogos olímpicos e da copa mundial de futebol da FIFA, foi criada a modalidade Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) instituída pela Lei 12.462/11.

A modalidade Pregão é destinada à aquisição de bens ou serviços de uso comum, independente do valor estimado da contratação. Os licitantes que pretendem participar do certame, deverão apresentar propostas e lances em uma sessão. (DI PIETRO, 2014, p. 420)

A definição de bens comuns foi elencada no parágrafo único do artigo 1º

como:

“Parágrafo único: Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de

especificações usuais no mercado.” (BRASIL, 2002, art. 1o)

A modalidade Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), criada pela Lei 12.462/11 para reger, exclusivamente, as licitações e contratos relacionados aos eventos desportivos mundiais onde o Brasil seria o país sede, conforme disposto nos incisos I, II e III do artigo 1o.

“I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II  - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014

- CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III  - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos  e  cinquenta  quilômetros)  das  cidades  sedes  dos  mundiais

referidos nos incisos I e II.” (BRASIL, 2011, art. 1o)

Posteriormente, o âmbito de atuação desta modalidade foi aumentado, possibilitando assim a sua utilização nos casos:

“IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)

V   - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

VI    - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. “(BRASIL, 2011, art. 1o)

Diante do exposto, demonstrou-se que a licitação é um procedimento prévio à celebração de contrato da Administração Pública, que visa obter a proposta mais vantajosa na aquisição de bens ou serviços, bem como, na alienação de bens.

Nessa modalidade “tradicional” de licitação, o objeto é a prestação de um serviço para a Administração Pública, portanto, o ente público atuará como o contratante, ou seja, a Administração Pública contratará o serviço ou adquirirá o bem para que ela possa prestar o serviço público, e não, o contratado.

Ao ensejo da conclusão deste item, toda a licitação é realizada para a consecução de fins públicos, mas os procedimentos da licitação “tradicional” só regularão os contratos onde a Administração Pública figurará como tomadora do serviço.

2.2.                                 Conceito de Concessão de Serviços Públicos

O Estado visando a supremacia do interesse público, ficou incumbido pela Constituição Federal de 1988 a prestar serviços públicos fundamentais para a população, visando não apenas o desenvolvimento econômico, mas também o desenvolvimento social.

Nota-se que o conceito de serviço público é muito amplo e genérico, neste sentido Di Pietro:

“Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência. Além disso, alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público).” (DI PIETRO, 2014, p. 100)

Neste diapasão, Celso Bandeira de Mello:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” (MELLO, 2013, p. 686)

A determinação constitucional, contida no artigo 175, que atribui ao Estado a prestação dos serviços públicos, autoriza a Administração Pública a fornecer estes serviços de forma direta ou sob regime de concessão ou permissão. Portanto, o Estado poderá delegar a sua função de prestador de serviço público para outra entidade, ficando o Estado com a função de supervisor. As concessões deverão ser, obrigatoriamente, precedidas de um processo licitatório.

No intuito de caracterizar a concessão de serviço público pela Administração Pública, Di Pietro:

“[...] pode-se definir a concessão, em sentido amplo, como contrato administrativo pelo qual a administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.” (DI PIETRO, 2014, p. 302)

Segundo o entendimento de Fabio Gomes:

“Concessão de serviço público é a atribuição, por prazo determinado e mediante licitação na modalidade de concorrência, da prestação de determinado serviço público, efetuada pelo poder concedente, a quem demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A formalização da concessão de serviço público deve ser instrumentalizada mediante contrato, que será redigido com observância das disposições da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos,

do edital de licitação e das demais normas pertinentes (GOMES, 2006, p. 319)

O citado artigo 175, elencou, em seu parágrafo único e incisos, certos princípios a serem considerados na elaboração das leis que versassem sobre o tema de concessão e permissão de serviços públicos.

“Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I  - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado (BRASIL, 2014, art.

175)

artigo:

Nesse  sentido,  José  dos  Santos  Carvalho  Filho  conceitualiza  o  referido

“[...]o citado art. 175 contempla ainda vários princípios que, na lei reguladora nele prevista, devem reger as concessões e permissões, destacando-se o da política tarifária, o da obrigação de manter serviço adequado, o que trata dos direitos dos usuários, o das especificidades desses negócios jurídicos e o da obrigatoriedade de licitação. Tais parâmetros constitucionais serão analisados nos tópicos seguintes.

Além dessa norma de caráter genérico, a Constituição, ao tratar da partilha constitucional, alude aos institutos da concessão e da permissão de serviços públicos. São exemplos os arts. 2 1, XI e XII (competência da União); 25, § 2o (competência do Estado); e 30, V (competência do Município), da Lei Maior.” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 373)

Portanto, as concessões de serviços públicos devem ser mantidas pelas concessionárias de maneira adequada, sob a fiscalização da Administração Pública. Em contrapartida ao serviço prestado o concessionário poderá cobrar tarifas dos usuários que utilizarem os serviços prestados para fins de manutenção, possíveis melhorias do serviço e/ou para sua própria remuneração. A delegação da prestação de serviços pelo Poder Público, pode ser de forma direta, mediante a autorização legal, o qual o prestador é um ente público; ou de forma indireta através de empresas privadas, mediante concessão ou permissão.

2.3.                                 Concessão de Serviços Públicos - Tradicional

A primeira legislação infraconstitucional criada para regulamentar as concessões foi a Lei 8.987 promulgada na data de 13 de fevereiro de 1995. Esse instituto dispõe sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Além dos procedimentos próprios para a contratação do concessionário a Lei 8987/95, visando estar em consonância com a obrigatoriedade de licitação para a concessão de serviço público elencada no caput do artigo 175 da Constituição Federal, contemplou a utilização subsidiariamente da lei 8666/93.

2.4.                                 Procedimento Licitatório para Concessão Tradicional

O certame da licitação seguirá todos os princípios norteadores da Administração Pública, bem como os princípios norteadores específicos das licitações. A Lei 8987/95 determinou, além da utilização subsidiária dos procedimentos elencados na Lei 8666/93, que a modalidade licitatória a ser aplicada nas licitações que tem como seu objeto a concessão de serviços públicos, é a modalidade de concorrência. (DI PIETRO, 2014, p. 384)

O procedimento licitatório na modalidade de concorrência para a concessão de serviços públicos, não ocorre da mesma forma que a modalidade de concorrência no procedimento de licitação tradicional, pois a lei 8987/95 trouxe novidades em relação a quem poderá se habilitar no certame; nos critérios de julgamento; e na possibilidade de inversão das fases ao longo da licitação.

No inciso II do artigo 2º, a legislação descreve o conceito de concessão de serviço público e determina que o poder cedente poderá delegar a prestação do serviço público apenas à “pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho”. (BRASIL, 1995 art. 2, inciso II)

Cabe salientar que o artigo supracitado, determina que a delegação do serviço público ocorra ao concessionário “por sua conta e risco e por prazo determinado”. Portanto, todo o risco inerente à prestação do serviço recairá sobre o concessionário e não sobre o cedente. (BRASIL, 1995, art. 2º, inciso II)

Com relação aos critérios de julgamento, para garantir a supremacia do interesse público e a contratação da melhor oferta, o artigo 15 estipulou os critérios que deverão ser utilizados para julgar as propostas dos licitantes.

“Art.  15. No  julgamento  da  licitação  será  considerado  um  dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I,

II e VII;

IV  - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V  - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de

menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI  - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII  - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.

§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas

§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da (BRASIL, 1995)

Outra inovação apresentada, posteriormente, na lei de concessão de serviço público é a possibilidade da inversão das fases de habilitação e julgamento.

Sobre o tema Celso Bandeira de Mello:

“Assim, o edital, conforme o art. 18-A, introduzido pela Lei 11.196, de 21.11.2005, pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, caso em que após a classificação é que será examinada a habilitação daquele que se classificou em primeiro lugar. Se for inabilitado, examinam-se os documentos do segundo colocado, e assim sucessivamente, caso necessário, até que um deles haja atendido aos requisitos editalícios. “Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.” (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 731 – 732)

Para Rafael Oliveira:

“Com a inversão, após o julgamento das propostas, o Poder Público verificará os documentos de habilitação apenas do licitante vencedor, o que, por certo, afigura-se medida salutar e de acordo com a eficiência administrativa.” (OLIVEIRA, 2014, p. 195)

Por fim, conclui-se, que o instituto da concessão de serviços públicos, é uma forma de delegação de uma obrigação de prestar um serviço por parte do Estado para um ente do setor privado, de forma que o concessionário assumirá todos os riscos inerentes ao objeto concessionado e o Estado, que antes atuava como prestador, terá a função única de supervisor.

3.        Concessão Especial (Parcerias Público Privadas)

Mediante a autorização expressa da Constituição deliberando ao Poder Público a capacidade de prestar serviços indiretamente, surgiram as parcerias público-privadas no ordenamento jurídico brasileiros como um novo tipo de contrato administrativo de concessão.

“Embora o projeto inicial (Projeto de Lei nº 2.546, do Poder Executivo) tivesse silenciado sobre o enquadramento de tal tipo de contratação dentro do sistema geral de contratos, a lei acabou por considerar a parceria público-privada como contrato administrativo de concessão [...]” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 430)

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Após a promulgação da lei 11.079/04, resultante do projeto de lei 2.546, o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com três modalidades de concessão de serviços públicos. Sendo elas, a modalidade “tradicional” instituída pela lei 8.987/95 (Lei concessão e permissão da prestação de serviços públicos), a modalidade “patrocinada” e a modalidade “administrativa”, ambas elencadas no art. 2o da lei 11.079/04. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 430)

“Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”

Diógenes Gasparini conceitua as Parcerias Público-Privadas como:

[...] um contrato administrativo de concessão de serviço ou de obra pública, por prazo certo e compatível com o retorno do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada, destinado a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.(GASPARINI, 2009, p. 382)

Para Maria Di Pietro as Parcerias Público-Privadas são:

“[...]a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação  pecuniária  do  parceiro  público,  ou  (b)  a  prestação  de

serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.  (DI PIETRO, 2014, p. 319)

Diante do exposto, fica demonstrado que a característica principal das Parcerias Público-Privadas é a coparticipação do Poder Público nos riscos econômicos.

A concessão da Lei 11.079/04, na modalidade patrocinada, pode ser destinada a execução de um serviço ou obra pública. Nesse quesito as concessões tradicionais não diferem das concessão patrocinadas. O objeto a ser concedido através da lei 11.079/02, ao contrário da concessão tradicional, não gera recursos suficientes para a manutenção e/ou remuneração do concessionário.

Na modalidade patrocinada a administração pública, na condição de parceiro público, diferente das concessões tradicionais onde o poder público pode apenas dar um subsidio, compartilha os riscos econômicos com o parceiro privado oferecendo-lhe uma contraprestação pecuniária para manter o equilibro das contas no projeto. (SUNDFELD, 2005, p. 28 – 29)

Já na modalidade de concessão administrativa, também elencada no artigo 2º, o objeto a que se destina é a concessão de serviço ou obra pública, igual a modalidade patrocinada. Diferenciando-se apenas na forma em que o parceiro privado irá receber a contraprestação pelo serviço prestado. Nesta modalidade o parceiro privado receberá a sua receita do cedente, ou seja, ao contrário da concessão patrocinada que o parceiro privado será remunerado, majoritariamente, através das cobranças de tarifas dos usuários e subsidiariamente do Estado, na concessão administrativa o parceiro privado receberá a sua remuneração exclusivamente pelo Estado. (SUNDFELD, 2005, p. 29 – 30)

Diante disso, as modalidades de concessão de serviços públicos elencadas na lei 11079/04, diferenciam-se da concessão da lei 8987/95.

Visando ratificar esta distinção o legislador incluiu no artigo 2º, o parágrafo 3º que determina:

“§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” (BRASIL, 2004, art. 2)

Os contratos administrativos aptos a se enquadrarem na lei 11.079/04, devem ter um valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e devem prever com um retorno financeiro de longo prazo, não podendo ser inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos, e não é vetado o objeto do contrato ser o simples fornecimento de mão de obra, execução de obra pública ou fornecimentos/instalação de equipamentos.

privada:

“§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público- I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte

milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)

anos; ou

III  – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra,

o  fornecimento  e  instalação  de  equipamentos  ou  a  execução  de  obra pública.” (BRASIL, 2004, art. 2º)

Em termos gerais, pode-se caracterizar as parcerias público-privadas como um contrato administrativo de concessão que tem por objetivo forma uma parceria entre o poder público e a iniciativa privada a título de obter um financiamento, do setor privado, para fomentar o crescimento do país, através da ampliação ou melhoria da infraestrutura nacional. (DI PIETRO, 2014, p. 318 – 319)

3.1. Cenário             Político      Brasileiro      Pré-Parcerias       Público- Privadas.

A tendência mundial, ao final da década de 80, era a redução do Estado, visando diminuir os custos estatais, mas sem reduzir o crescimento econômico e/ou o fornecimento de condições dignas ao desenvolvimento humano. O mecanismo desenvolvido, para manter este equilibro, foi a ampliação da participação do setor privado em questões que até o momento ficam incumbidas apenas ao Estado. (SUNDFELD, 2005, p. 19)

Diogo Rosenthal Coutinho, aponta que em 1988 o U.S Council of State Governments, concelho de governo de estado dos Estados Unidos, com o intuito de saber o que levaria os Estados a utilizarem os entes privados em obras ou serviços

públicos.  Esta  pesquisa  demonstrou  que  os  estados  americanos  utilizariam  o recurso das parcerias entre o estado e os entes privados por elas oferecerem:

“[...]redução de custos, ausência de mão-de-obra especializada no setor público e expertise do setor privado, falta de suporte e apoio do Governo, excesso de  procedimento burocrático, necessidade de implementação rápida de projetos e a necessidade de inovação e qualidade nos serviços.” (COUTIUNHO, 2005, p. 62 – 63)

No Brasil, o fim da década de 80 foi marcada por uma crise financeira onde o Estado se viu obrigado a realocar seus investimentos, reduzindo drasticamente o investimento nos setores em que, naquele momento, não causariam um impacto negativo na economia. Os setores mais atingidos pelo corte de fundos, foram os de infraestrutura tais como: rodovias, portos, aeroportos, serviços de saneamento básico, etc.

Com a falta de investimento dos anos 80 e o sucesso dos movimentos internacionais, o Brasil, após a promulgação da Constituição de 1988, passou a desenvolver diversos projetos que possibilitavam ao Estado reduzir a sua atuação e aumentar a participação do setor privado em determinados serviços públicos. (DI PIETRO, 2014, p. 305)

Sobre o tema, Alexandre Aragão discursa:

“Muitos desses serviços, apesar de o Estado não ter capacidade financeira para implantá-los, o que foi acompanhado da ideia de o Estado ser menos  eficiente  do  que  a  iniciativa  privada para  fazê-lo, poderiam perfeitamente ser prestados à sociedade pela iniciativa privada, gerando de per se bons resultados para os investidores que construíram ou aperfeiçoaram a infraestrutura.” (ARAGÃO, 2005, p. 1)

O marco para o início da transferência dos serviços públicos para os entes do setor privado, foi a promulgação da lei 8.031/90 que instituiu o PND – Programa Nacional de Desestatização, que visava reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público. (BRASIL, 1990, art. 1o, I)

Sobre o tema Carlos Ari Sundfeld:

“O tema surgiu com o programa de reforma do Estado desenvolvido no Brasil a partir do início da década de 90 do século passado e que teve seu ápice no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso (1994 – 2002), com as privatizações de grandes empresas federais, a

flexibilização de monopólio de serviços públicos e o estimulo ao terceiro setor” (SUNDFELD, 2005, p. 15 – 16)

Diante deste novo cenário o Estado atraiu o setor privado para assumir certos serviços públicos onde o Estado não tinha recursos para investir. A “oferta” se tornou atrativa para ambas as partes pois os serviços que o Estado visava “desestatizar”, tinham o potencial de gerar uma renda própria. A renda gerada seria destinada para a manutenção e melhoria do serviço, bem como para o pagamento de uma “taxa” ao Estado. O saldo remanescente ficaria a título de remuneração da empresa privada.

O professor Alexandre Aragão descreve os serviços objeto das desestatizações como:

“[...] ditos serviços públicos econômicos, que, nas décadas de oitenta e noventa, constituíram o objeto por excelência da desestatização com a delegação da atividade à iniciativa privada. Esses serviços podiam ter tamanho potencial de lucratividade, que a empresa privada, além de não receber qualquer suporte financeiro do Poder Público, ainda lhe pagava um valor de outorga estabelecido na licitação, remunerando-se integralmente com as tarifas pagas pelos usuários ao longo do prazo de vigência da concessão ou permissão.” (ARAGÃO, 2005, p. 1)

Com o sucesso das desestatizações, o Estado voltou-se para a melhoria dos serviços públicos, através da participação de entes privados. Os serviços prestados pelos entes privados, ainda continuavam a ser de competência dos Estados, portanto, cabia ao Estado supervisionar o funcionamento destes serviços. Seguindo ainda, as práticas internacionais que estavam gerando resultados positivos,  em 1997, o Estado criou a primeira agência reguladora. Às agências reguladoras seria incumbida a tarefa de regulamentar e supervisionar a (CARVALHO FILHO, 2014, p. 358 – 359)

Nesta mesma época, com o surgimento da “Reforma Administrativa” criada em 1998 pela EC 19 que acrescentou no art. 37 o princípio da eficiência. O princípio da eficiência, visa dar a administração pública direta ou indireta a regra de “ser eficiente” como fator norteador para os seus atos. (SILVA, 2005, p. 671 – 672)

Sobre o tema o professor José Afonso da Silva:

“Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas; qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos

que a satisfação das necessidades públicas importa em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência introduzido pela agora no art. 37 da Constituição pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo.” (SILVA, 2005, p. 671)

Cita-se a inclusão no art. 37 da constituição, dada pela emenda constitucional 19/98, como um dos fatores principais para o desenvolvimento do projeto de lei que instituiria as Parcerias Público-Privadas. (ARAGÃO, 2005, p. 5)

3.2.                                 Justificativa para as Parcerias Público-Privadas.

Diante da atual situação fiscal e financeira do Brasil, o Estado ficou impossibilitado de sustentar seu crescimento, através do financiamento das obras de infraestrutura. Esta situação forçou o Estado a tomar diversas medidas que visavam a capitalização dos cofres públicos. Uma das medidas mais conhecidas na década de 90 foram as desestatizações, nas quais o governo transferia ao setor privado diversos serviços, que até então eram exercidas pelo setor público. (ARAGÃO, 2005, p. 3)

Após as “desestatizações”, foi criada a lei 8987/95 que regulamentou as concessões serviços públicos, estipulando que o particular que fosse contratado deveria gerir o objeto das concessões, mediante a uma remuneração oriunda das tarifas pagas pelos usuários. O valor arrecadado seria destinado a manutenção e/ou melhoria do serviço, bem como, para a remuneração do concessionário. (DI PIETRO, 2014, p. 305 – 306)

Após as concessões realizadas pelo Estado, a crise econômica continuou a assolar os cofres públicos, seja pela insuficiência de recursos gerados pelos objetos das desestatizações ou pelo aumento da necessidade de ampliação da infraestrutura ou, até mesmo, por ambos combinados. A saída para que o país pudesse contornar esta crise, que vinha se arrastando por décadas, seria fomentar o crescimento através do investimento em infraestrutura. (ARAGÃO, 2005, p. 3)

Felipe Kury (2014, p. 101) aponta que a cada R$ 1,00 (um real) investido em infraestrutura ocorre um crescimento de R$ 2,00 (dois reais) a R$3,00 (três reais) reais do PIB.

Portanto, novamente o país caíra em um ciclo vicioso onde não tem recursos para crescer e para gerar recursos precisaria crescer. Em meio a este cenário cíclico de estrangulamento da economia, surge as parcerias público privadas como uma possível solução onde o Estado poderia suprir a falta de infraestrutura necessária para o crescimento sem ter que retirar fundos dos cofres públicos.

As Parecerias Público-Privadas, além atrair parceiros para a regiões de alto rendimento, atrairiam parceiros para regiões onde as concessões, em tese, não seriam autossustentáveis. Transformando assim, as parcerias entre o setor público e privado como uma alternativa de extrema relevância para contornar a situação de “estrangulamento” do crescimento do governo Brasileiro. (ARAGÃO, 2005, p. 3)

3.3.                                 Modalidades das Parcerias Público-Privadas.

Com o surgimento da lei de concessões “especiais”, lei 11.079/04, foram instituídas as normas para a realização das Parcerias Público-Privadas e suas modalidades. No artigo 2º da lei, foi determinado que as Parcerias Público-Privadas seriam classificadas como contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. (BRASIL, 2004)

3.3.1.                                        Modalidade de concessão patrocinada

A concessão patrocinada tem como objeto a concessão de serviços ou obras públicas que não tem como gerar, por si só, recursos suficientes para a sua manutenção, necessitando que haja um “patrocínio” pelo Estado. A contraprestação monetária fornecida pelo Estado, apenas ocorrerá quando as tarifas pagas pelos usuários, pela utilização do serviço, não forem suficientes para manter os custos inerentes ao objeto. (SUNDFELD, 2005, p. 28)

A concessão patrocinada é conceituada pelo § 1o do art. 2o da lei 11.097/04:

“Art. 2º [...] § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos

usuários  contraprestação  pecuniária  do  parceiro  público  ao  parceiro privado.” (BRASIL, 2004)

Exemplo de uma concessão na modalidade de patrocinada, conforme a Lei da Parceria público-privada, seria a construção e administração de uma rodovia por uma empresa privada, onde o retorno de seu investimento e a remuneração pela prestação dos serviços seria primariamente do pagamento de tarifas, oriunda da utilização do objeto, pela a população e subsidiariamente, caso não gere recursos suficientes, pelo próprio Estado. Diferenciando-se do conceito de concessão comum, que exige que o pagamento seja feito apenas pelos usuários dos serviços. Ou seja, no quesito objeto de concessão, não há diferença entre a concessão comum da lei 8987/95 e a concessão patrocinada da lei 11.079/04, visto que ambas as concessões podem ser de serviços públicos de cujo o direito de exploração é exclusivamente estatal. (SUNDFELD, 2005, p. 28 – 29)

Existem limitações ao quanto pode ser este pagamento feito pelo parceiro- público ao parceiro-privado. Tal limitação vem elencada no parágrafo 3º do art. 10 da lei das 11.079/04:

“Art. 10 [...] § 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.” (BRASIL, 2004)

Diante do exposto pelo artigo supracitado, a Administração Pública está autorizada, pela lei 11.079/04, a participar em até 70% da remuneração do parceiro privado. Agora, caso haja interesse e seja conveniente, a Administração Pública poderá através de uma autorização legislativa, especifica para a parceria em questão, participar com um valor superior na remuneração do parceiro-privado.

3.3.2.                                        Modalidade de Concessão Administrativa

A concessão na modalidade administrativa tem sua definição no parágrafo 2º do art. 2º da lei 11.079/04:

“Art. 2º [...] § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta

ou  indireta,  ainda  que  envolva  execução  de  obra  ou  fornecimento  e instalação de bens.”(BRASIL, 2004)

Ao contrário da concessão patrocinada, a modalidade de concessão administrativa visa apenas a prestação de serviço do parceiro privado para a Administração Pública. O contrato administrativo firmado entre o parceiro público e o parceiro privado será regido não apenas pela lei 11.079/04, mas também, subsidiariamente por outras normas, referentes a concessão de serviços públicos, conforme disposto no artigo 3º:

“Art. 3o As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.” (BRASIL, 2004)

Pode-se concluir que, de certa forma, a concessão administrativa constitui um misto entre empreitada e concessão: a) Empreitada: Não há remuneração paga através dos usuários, pois toda a receita é oriunda do Poder Público; b) Concessão: O regime jurídico será semelhante ao da concessão de serviços públicos, devido ao objeto ser a execução de serviço público e , também, porque será conferido ao parceiro, subsidiariamente à lei das parcerias público-privadas, as prerrogativas dos concessionários de serviços públicos, como as previstas nos artigos 21, 23, 24 e 27 a 39, da Lei no 8.987/95 e art. 31 da Lei no 9.074/95. (DI PIETRO, 2014, p. 324 – 325)

Nesta modalidade, a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Visando uma definição mais explicativa com relação à administração ser “usuária direta ou indireta”.

Gustavo Binenbojm distingue da seguinte forma a situação de usuária indireta:

“[...] concessão administrativa de serviço público, espécie do gênero concessão de serviço público, sendo este prestado diretamente ao usuário, sem cobrança de qualquer tarifa, e sendo o concessionário remunerado por contraprestação pecuniária do Poder Público (em conjunto ou não com outras receitas alternativas). Em tal hipótese, a Administração Pública é de ser considerada a usuária indireta dos serviços, vez que estes são prestados diretamente pela concessionária à população. Este seria o caso, por exemplo, de um serviço de coleta de lixo, sem cobrança de tarifa dos usuários diretos [...].” (BINENBOJM, 2005, p. 4)

E como usuária direta:

“[...] a concessão administrativa de serviços ao Estado, espécie do gênero contrato de prestação de serviços, mediante o qual utilidades são oferecidas à própria Administração Pública, sua usuária direta.” (BINENBOJM, 2005, p. 4)

Na modalidade de concessão administrativa o pagamento pelo serviço prestado ao Poder Público só iniciará quando o serviço estiver de fato sendo ofertado, portanto, o parceiro-privado age como um “financiador” que visa um retorno futuro do parceiro-público para poder, a longo prazo, amortizar  o investimento e retirar o seu lucro. Nessa modalidade, não há cobrança de tarifas pela utilização, pagas pelos usuários, dando assim uma maior importância das medidas protetivas e garantias previstas para o parceiro privado. (DI PIETRO, 2014, p. 324)

3.4.                                 O Procedimento das Parcerias Público-Privadas.

A Lei 11.079/04 determinou diversas normas e procedimentos para regulamentar a interação entre do Estado e o ente privado nas Parcerias Público- Privadas. Além do disposto no instituto, as parcerias público-privadas deverão, obrigatoriamente, se submeter aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; além dos demais princípios infraconstitucionais que norteiam a Administração Pública na realização de contratos administrativos.

3.4.1.                                        Fases    na    Contratação     das    Parcerias     Público- Privadas.

A Contratação das  parceria público-privada,  seguindo a  regra geral  dos contratos administrativos para aquisição de bens ou serviços, será feita através de licitação. Tal determinação foi elencada no art. 37, inciso XXI da Carta Magna.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações  serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (BRASIL, 2014)

Portanto, salvo nas situações excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, os contratos da Administração Pública referentes às obras, serviços, compras e alienações de bens serão antecedidos, obrigatoriamente, por um processo licitatório. (MELLO, 2013, p. 532 – 533)

Com o intuito de limitar a modalidade licitatória a ser utilizada nas Parcerias Público-Privadas, a Lei 11.079/04 trouxe a determinação expressa que a modalidade de licitação a ser adotada nas contratações das parcerias público-privadas será a de concorrência, conforme art. 10.

“Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a[...].” (BRASIL, 2004)

Conforme já mencionado anteriormente, a licitação por concorrência é a modalidade de licitação utilizadas nos contratos de grande valor, onde qualquer interessado pode participar, contanto que, satisfaçam as condições elencadas no edital.

Outro ponto a ser abordado, é a habilitação preliminar do projeto a ser realizado. A lei das Parcerias Público-Privadas, visou dar ao Estado uma alternativa as concessões regulamentadas pela lei 8987/95, e não promover a substituição deste instituto. Portanto, os projetos que serão submetidos a lei 11.079/04, por mais que o seu objeto vise a prestação de serviço público por um ente privado, serão imbuídos de caracterizas especificas. As condições determinantes para a caracterização de um projeto como concessão especial, foram elencados no artigo 2º, parágrafo 4º.

privada:

“§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00

(vinte milhões de reais);

II  – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III  – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de- obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.” (BRASIL, 2004 art. 2o)

Além dos procedimentos referentes as licitações e as condições necessárias para o enquadramento do projeto, para que a Administração Pública possa realizar uma concessão a uma parceria público-privada, será necessário a elaboração de uma justificativa que fundamente a escolha pela concessão “especial” da lei 11.079/04, ao invés de uma concessão tradicional regida pela lei nº 8.666/93. Tal determinação vem elencada na alínea a do inciso I do art. 10 da lei 11.079/04.

Art. 10. [...] I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:

a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;(BRASIL,  2004)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende a obrigatoriedade imposta  neste artigo como:

“Quando a lei exige manifestação quanto ao mérito, tem-se que entender que ai se incluem vários aspectos, como o da razoabilidade e proporcionalidade, que exigem adequação entre mios e fins, exame da relação de custo-benefício, utilidade para o interesse público, economicidade, entre outros.” (DI PIETRO, 2014, p. 330)

O mesmo inciso na alínea b, estipula a necessidade de um estudo técnico demonstrando que a contratação das parcerias público privadas está em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Tal determinação ocorre devido ao prazo, não inferior a 5 anos, estipulado na lei das parcerias público- evitando a má utilização deste instituto como manobra política para prejudicar governos futuros. (PORTO NETO, 2005, p. 146 – 147)

Neste sentido, Benedicto Porto Neto:

“Tendo em vista que tais contratos obrigam a Administração Pública por prazo superior ao da gestão no qual eles sejam celebrados, com

comprometimento de recursos públicos, a lei procura restringir sua adoção para aquelas hipóteses em que figura seja efetivamente desnecessária.

O princípio democrático, que garante eleição direta dos representantes do povo e a temporariedade dos mandatos, veda que a administradores públicos comprometam ou restrinjam desnecessariamente a gestão de seus sucessores.” (PORTO NETO, 2005, p. 147)

Ainda, seguindo as determinações elencadas no Art. 10 e incisos, da lei 11.079/04, caberá a Administração Pública o deve de submeter uma minuta de edital e contrato à consulta pública, através de publicação na imprensa oficial, jornais de grande circulação e/ou por meio eletrônico, expondo os detalhes do projeto. Tal medida visa um controle maior da sociedade nas contratações das parcerias público-privadas, garantindo assim o princípio da publicidade nos atos administrativos.

Neste sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Não há dúvida de que a exigência é útil em termos de participação dos interessados. Mas ela será inútil para o cumprimento dos princípios da democracia participativa se as sugestões não forem efetivamente examinadas e a sua recusa devidamente justificada. A consulta não pode transformar-se em mero instrumento formal para dar aparência de legalidade à exigência, como costuma acontecer com relação a medidas semelhantes previstas em outras leis.” (DI PIETRO, 2014, p. 332)

A última formalidade pré-licitação, elencada no art.10, início VII, está relacionada à responsabilidade do estado para com a preservação do meio ambiente. (DI PIETRO, 2014, p. 332)

O inciso VII do artigo 10, determinou a necessidade de:

“VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.” (BRASIL, 2004)

Diferente das licitações comuns, a parceria público-privada não exige a criação de um “projeto básico” conforme determinação do artigo 6o da lei de licitações. A desobrigação para a criação do projeto básico ocorre pois nas parcerias público-privadas a intenção é que o particular tenha uma maior flexibilidade para elaboração do plano para realizar o objeto da parceria. Desta forma, cabe a Administração, apenas, apontar os fins a serem alcançados e aos parceiros caberá

à escolha dos meios que serão utilizados para que tais fins sejam alcançados, da melhor forma. (PORTO NETO, 2005, p. 147 – 148)

Nesse sentido, Benedicto Porto Neto:

“Não resta dúvida, porém, de que o objeto da PPP deve ser identificado pela Administração com grau de precisão suficiente para a perfeita compreensão do que ela pretende obter, tornando possível aferir se as propostas apresentadas satisfazem as necessidades administrativas e para que seja viável a comparação entre propostas, ainda que sua avaliação deva ser promovida com adoção de critérios técnicos.” (PORTO NETO, 2005, p. 148)

Após o preenchimento dos pré-requisitos da lei, o projeto poderá ser enquadrado como um contrato de concessão na lei 11.079/04.

Além das exigências ordinárias para a elaboração do edital, embora não mencionado expressamente nos dispositivos pertinentes, o edital das Parcerias Público-Privadas deverá prever também as garantias a serem ofertadas aos financiadores do projeto. Caso não haja a menção expressa no ato convocatório de serão as garantias, com base art. 5 § 2o, não poderá ser ofertada nenhuma garantia posteriormente a celebração do contrato. (DI PIETRO, 2014, p. 333)

O Art. 12 da Lei nº 11.079/2004 autoriza a adoção de critérios exclusivos para o julgamento das propostas nas licitações de contratação das parcerias público-privadas.

“Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público- privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II  – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e

a)  menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração

Pública;

b)  melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea

a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III   – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas,  admitindo-se:

a)  propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b)  propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV   – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I   - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

II  – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

§ 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou

julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.” (BRASIL, 2004c)

O julgamento de propostas utilizando como base o critério técnico serve para assegurar uma maior objetividade na licitação, desclassificando assim os licitantes que não atingem uma pontuação mínima neste quesito. (DI PIETRO, 2014, p. 333 – 334)

Já com relação as propostas econômicas, o inciso II elenca as formas como os licitantes devem entregar suas propostas à administração de forma que os habilite na licitação. A modalidade de licitação é a de concorrência, mas não da mesma concorrência prevista no art. 22, § 1 da lei 8666/93, pois a Lei nº 11.079/04 autorizou a adição de procedimento criados pela Lei nº 10.520/02.

Benedicto Porto Neto descreve o procedimento como:

“A Lei 11.079/04, a exemplo do pregão, admite que as licitantes, depois de abertas suas propostas escritas, melhorem suas ofertas econômicas no curso do procedimento, na dependência de previsão no edital neste sentido” (PORTO NETO, 2005, p. 153)

Esta inovação, amplia a concorrência entre os licitantes conferindo à Administração Pública uma vantagem na avaliação da melhor proposta.

As propostas de preços escritas podem ser alteradas por lances verbais quantas vezes forem necessários, mas o direito ao lance verbal poderá ser restrito, caso mencionado no ato convocatório, às propostas que ultrapassem 20% do melhor preço ofertado anteriormente. Além da possibilidade do licitante retificar sua proposta por lances verbais, o inciso IV do art. 12 autoriza a inclusão de uma etapa de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências e de correções de caráter formal no curso do procedimento. (PORTO NETO, 2005, p. 153)

Outra inovação apresentada na lei das parcerias público-privadas é a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, manobra esta que pode vir a dar mais celeridade no processo licitatório. A inversão das fases não é obrigatória, ficando a faculdade discricionária ao poder público. (DI PIETRO, 2014, p. 334)

3.4.2.                                        Sociedade de propósito específico – SPE.

A Lei 11.079/04, inovou novamente, com a determinação que o ente que figurará como a parte “concessionaria” nos contratos das Parcerias Público- Privadas, será uma Sociedade de Propósito Específico. Tal determinação veio elencada no artigo 9º.

“Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. “(BRASIL, 2004)

A modalidade “sociedades de Propósito Especifico” é uma sociedade empresaria constituída pelas partes que pretendem se unir para desenvolver um projeto especifico. As sociedades empresarias de constituídas como sociedade de propósito específico, terão apenas um objetivo a ser realizado.(RAMOS, 2010, p. 492)

André Cruz Ramos:

“A sociedade de propósito específico não é, na verdade, um novo tipo societário, mas apenas uma sociedade empresária - geralmente uma S/A - que terá objeto social único, exclusivo, conforme seu próprio nome já indica. Será constituída, pois, para desenvolver determinado projeto, sendo um mero instrumento de sua controladora para o atingimento de tal finalidade.” (RAMOS, 2010, p. 492)

A modalidade de sociedade empresaria para propósito específico foi elencada no artigo 981 do Código Civil de 2002.

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. (BRASIL, 2002)

A sociedade de propósito específico, para a realização da Parceria Público- Privada, deverá ser criada anteriormente à assinatura do contrato, pois o parceiro privado, vencedor da licitação, não figurará como parte contratual, apenas a nova sociedade empresaria.   Esta sociedade terá em seu quadro societário o Poder

Público e o parceiro privado, e será regido pelo contrato administrativo que lhe deu origem, devidamente constituído por um processo licitatório. (LEITE, 2005)

A sociedade poderá ser constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, capital fechado ou aberto, possibilitando que as ações da sociedade empresaria venham a ser negociadas no mercado de valores. (LEITE, 2005)

Já com relação ao controle da empresa, a legislação estabeleceu que a Administração não poderia ser a titular da maioria do capital e que a possiblidade de transferência do controle da SPE estivesse contida no edital e contrato. Tais definições garantem que uma maior estabilidade ao contrato. (LEITE, 2005)

4.        Garantias ao parceiro privado.

A lei das parcerias público-privadas trouxe uma forma de atrair os parceiros do setor privado, garantindo-lhes o cumprimento das obrigações financeiras por parte da Administração Pública. Estas garantias evitam o modelo antigo, de desconfiança, dos precatórios, no qual a administração Pública não cumpria com suas obrigações pecuniárias para com os prestadores de serviços, e suas dívidas eram inscritas como títulos precatórios comuns, sujeitos ao disposto no art. 100 da Carta Magna. (ARAGÃO, 2005, p. 24)

“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.” (BRASIL, 2014)

Tal modelo de execução de títulos da Administração Pública ocorre, pois os bens da pública são impenhoráveis.

Sobre a penhora dos bens da Administração Pública José dos Santos Carvalho Filho aponta que:

“A penhora é ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfação do credor no caso do não cumprimento da obrigação. [...]

Os bens públicos, porém, não se sujeitam ao regime da penhora, e por esse motivo são caracterizados como impenhoráveis. A impenhorabilidade tem lastro Constitucional. Dispõe o art. 100 da constituição Federal que os créditos de terceiros contra a Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, são pagos através do sistema de precatórios [...].” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 1170)

A lei das parcerias público-privadas dedicou um artigo para as garantias do parceiro privado pelas prestações pecuniárias assumidas pela Administração Pública.

“Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:” (BRASIL, 2004)

Estas garantias poderão ser executadas, caso o parceiro público venha a ficar inadimplente para com o parceiro privado, pelo não cumprimento de suas obrigações pecuniárias determinadas no contrato. Tal determinação tem fulcro no art. 5, inciso VI da lei 11.079/04

“Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

[...] VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;” (BRASIL, 2004)

Portanto, o contrato conterá, não apenas a caracterização do inadimplemento do parceiro público, mas também, o momento e maneira que o parceiro poderá executar as garantias.

São cinco as garantias elencadas no art. 8o;

A primeira forma de garantia – Vinculação de receitas - vem elencada no inciso I, vetando a utilização das receitas, vinculadas ao objeto do contrato, para fins que não sejam o pagamento da obrigação pública a qual se destinam. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

Esta medida visa garantir que a Administração Pública utilize as receitas, destinadas às Parcerias Público-Privadas, apenas para este fim. As disputas políticas acerca da destinação dos recursos não poderão recair sob as receitas destinadas ao pagamento da obrigação do parceiro público por já estarem vinculadas. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

A segunda garantia - instituição de fundos especiais - elencada no inciso II, é uma reserva de receitas para a realização de determinado objeto ou serviço. Os fundos não possuem personalidade jurídica, portanto, fazem parte do patrimônio de ente que o criou. Assim o parceiro privado estaria contando com uma garantia para a realização das obrigações do parceiro público, pela própria Administração Pública. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

A terceira garantia - contratação de seguro-garantia nacional - vem elencado no inciso III, e consiste na possibilidade da contratação de um seguro junto as empresas seguradoras nacionais, que possibilitam ao parceiro privado se ressarcir de um possível prejuízo. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

A quarta garantia – contratação de seguro-garantia internacional – visa dar ao parceiro privado a possibilidade de contratar de organismos internacionais ou instituições financeiras, não controladas pelo Poder Público, para prestarem garantia ao contrato da Parceria Público-Privada. Essa garantia, de forma muito similar ao do inciso III, trata de uma forma dar uma “fiança” ao parceiro privado, através de instituições internacionais, que assumiriam os riscos do contrato. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

A quinta e última garantia – Fundo Garantidor como Garantia – está prevista no art. 8º, e trata-se da possiblidade do parceiro privado ter como garantidor do contrato da pareceria um fundo ou empresa estatal criada para essa finalidade. Esta modalidade é considerada por muitos autores como a melhor forma de garantia, pois a utilização de um Fundo garantidor ou empresa estatal da maior credibilidade para os contratos de parcerias firmados com a Administração Púbica.

A criação de um fundo garantidor ou empresa estatal depende de lei específica e a sua atuação será conforme determinado em seu dispositivo constitutivo. A criação de fundos garantidores não é exclusiva da União, podendo, assim os Estados criarem seus próprios fundos. (GUIMARÃES, 2009, p. 2 – 3)

Foi dedicado um artigo especificamente para regulamentar a participação da União nos fundos das parcerias privadas.

“Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar,  no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.” (BRASIL, 2004)

Este artigo concede a União a possibilidade de participar no fundo garantidor, até o limite de R$ 6.000.000.000,00 (Seis bilhões de reais), visando dar aval e fiança as obrigações financeiras assumidas nas parcerias público-privadas.

Já com relação as empresas estatais, estas serão empresas de natureza privada e podem assumir a forma de sociedade de economia mista ou de empresa pública.

4.1.                                 Aspectos Polêmicos das Garantias.

O aspecto mais inovador da Lei 11.079/04 foi a determinação que caso o Estado não cumpra com a suas obrigações pecuniárias nos contratos de parcerias, o parceiro privado poderia utilizar-se das garantias disposta na lei.

Foi justamente relação à estas garantias, principalmente com a Vinculação de Receitas e os Fundos Garantidores, que os doutrinadores não puderam chegar a um consenso.

Estes doutrinadores de grande renome apontam que tais garantias violam princípios Constitucionais básicos que regem a forma com que a Administração Pública deve ser conduzida.

4.1.1.                                        A vinculação de receitas públicas como forma de garantia.

A previsão de que a Administração Pública poderia vincular receitas para garantir a obrigações pecuniárias nos contratos de Parcerias Público-Privadas, impossibilitando assim a utilização para outro fim, foi apontada por diversos autores como inconstitucional.

O art. 167 da Carta Magna estipula:

“IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;” (BRASIL, 2014)

O tema vem sendo amplamente discutido por doutrinadores. Celso Antônio Bandeira de Mello defende esta tese de inconstitucionalidade afirmando:

“Há grosseira inconstitucionalidade na previsão do art. 8º, I, segundo a qual obrigações pecuniárias da Administração resultantes da parceria poderiam ser garantidas por vinculação de receitas. [...] A única remissão que nele se faz ao tema de prestação de garantias concerne a

operações de créditos por antecipação de receita, ou a pagamento de créditos da União (§ 4º do mesmo artigo)” (BANDEIRA DE MELLO, 2006)

Kiyoshi Harada, principal defensor da inconstitucionalidade das garantias da lei 11.079/04, com relação ao tema aponta:

“O legislador ordinário partiu da equivocada premissa de que, respeitada a vedação do art. 167, IV da CF, restrita à vinculação da receita de impostos, todas as demais receitas públicas poderiam ser vinculadas para garantia de quaisquer obrigações pecuniárias contraídas pelo poder público. Nada mais absurdo.” (HARADA, 2005)

Ressalta ainda, Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o descrito no artigo constitucional, citando a obra de Kiyoshi Harada, que:

“[...] na primeira hipótese, sempre conforme observado pelo citado jurista, a prestação de garantias suposta naquele dispositivo nem ao menos tem o mesmo sentido que lhe é próprio no direito privado. Sua finalidade não é garantir algum credor, mas “preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada”, para prevenção de desequilíbrio orçamentário. Na segunda hipótese está claríssimo que o que entra em pauta são débitos de Estados ou Municípios para com a União.” (HARADA, 2005)

Diante do exposto, verifica-se que, salvo nos casos descritos no art. 167 inciso IV da Carta Magna, a vinculação de receitas é vetada e a sua finalidade não é para servir como garantia de créditos particulares, mas sim, para garantir o equilíbrio orçamentário da Administração Pública ou para pagamento de débitos da União, Estados e municípios. (HARADA, 2005)

Doutro lado, Fernando Vernalha Guimarães defende a constitucionalidade da vinculação de receitas, alegando que:

“Serão lícitas, para pagamento de obrigações nos contratos de PPP, afetações de quaisquer receitas que não aquelas cuja vinculação foi proscrita pelo texto constitucional (art. 167, CF). [...] É fato que o princípio da não-afetação das receitas públicas é acolhido em diversos ordenamentos mundo afora. Esteve presente, numa configuração mais abrangente, inclusive, na Carta de 1967 – onde se vedava a vinculação de tributos em geral, à exceção dos impostos únicos -, mantida com a Emenda de 69. Mas com a Constituição de 1988 a regra foi mitigada, restringindo-se a vedação aos impostos; livrando-se daí as demais receitas tributárias (e não tributárias) da proibição” (GUIMARÃES, 2009)

O professor Eduardo Sabbag, define o princípio da não-afetação como:

“O postulado da não afetação (ou não vinculação) dos impostos, previsto no inciso IV do art. 167 da CF, dispõe que é proibida a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.” (SABBAG, 2014, p. 867)

Neste sentido, Luciano Amaro discursa:

“Entendemos que a não afetação constitui uma regra, e não um princípio. Não é um fim a ser buscado, mas uma vedação a ser observada pelo legislador, sob pena de inconstitucionalidade da lei que disponha em contrário. Ricardo Lobo Torres, porém, refere-se a tal vedação como “princípio da não afetação”

A vedação diz respeito apenas a impostos, porque esta espécie tributária é vocacionada a angariar receitas para as despesas públicas em geral. As demais espécies tributárias têm a sua receita necessariamente afetada, mas não a qualquer órgão ou despesa, e sim ao que deu suporte a sua instituição. A contribuição de melhoria será afetada ao custeio da obra; a taxa, à manutenção do serviço ou atividade de polícia; a contribuição especial, à finalidade para a qual foi instituída.” (AMARO, 2014, p. 282 – 283)

Cumpre consignar, por importante, que o jurista Fernando Vernalha Guimarães cita o acordão proferido pelo Superior tribunal de Justiça em ação de inconstitucionalidade que versa, justamente, sobre a vinculação de receitas:

“Veja-se julgado assim ementado: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 3º, inciso VII, da Lei n. 12.216, de 15 de julho de 1.998, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 12.604, de 2 de julho de 1.999, ambas do Estado do Paraná. Emolumentos. Serventias extrajudiciais. Destinação de recursos a fundo especial criado para promover reequipamento do poder judiciário. Violação do disposto no art. 167, inciso v, da constituição do brasil. Não ocorrência. [...] 2. A norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, inexistindo, na Constituição, preceito análogo pertinente às taxas. Pedido julgado improcedente. Relator: Min. Eros Grau; Julgamento: 26/04/2006; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Julgamento por maioria. ADI 2059/PR; DJ 09-06- 2006 PP-00003.” (GUIMARÃES, 2009, p. 10)

Com tal delineamento, evidencia-se que a vinculação de receitas vetada pelo art. 167, inciso IV, refere-se apenas as receitas provenientes da arrecadação de imposto, mas esta limitação não abrangeria as taxas, contribuições para melhoria e contribuições especiais, etc. Ficando a Administração Pública autorizada a vincular qualquer receita que não seja oriunda de impostos.” (GUIMARÃES, 2009, p. 11)

4.1.2.                                        Utilização de Fundos como Garantia.

A faculdade concedida à Administração Pública, por força do artigo 8o, inciso II e IV da lei 11.079/04, de poder criar fundos garantidores visando garantir as obrigações financeiras do parceiro público contraídas junto ao parceiro privado é outro tema controverso.

Preliminarmente, faz-se necessário demonstrar a definição de Fundos especiais dada pelo professor Kiyoshi Harada:

“Fundo especial, consoante prescrição do art. 71 da Lei no 4.320/64, não revogado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, significa reservas de certas receitas públicas para a realização de determinados objetivos ou serviços de interesse público, sem o detalhamento das despesas, como acontece com o orçamento anual.” (HARADA, 2005, p. 10)

A inconstitucionalidade dos fundos elencado nos incisos II e V do artigo 8o da lei 11.079/04, é cogitada devido ao fato que os fundos especiais não são dotados de personalidade jurídica, portanto, o fundo faz parte do patrimônio do ente Público da parceria.

No prosseguir do tema, discursa sobre a inconstitucionalidade do fundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“É que ditos fundos se constituiriam com bens públicos. Ora, bens públicos, como é sabido e ressabido, não são suscetíveis de penhora, nem de qualquer modalidade de apoderamento forçado, visto que a forma pela qual credores públicos se saciam, quando não hajam sido regularmente pagos, é a prevista no art. 100 da Constituição; isto é, com o atendimento dos precatórios, na ordem de sua apresentação, pelas correspondentes verbas consignadas no orçamento ou nos créditos adicionais para tal fim abertos, admitindo-se apenas, em caso de violação da precedência de algum credor [...].” (BANDEIRA DE MELLO, 2006)

Diante de tal delineamento, evidencia-se que o inciso II visa dar uma garantia, na qual o parceiro-privado, em tese, não poderia executar em caso de inadimplemento do parceiro-público, devido à natureza pública dos bens garantidores.

Não obstante, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello alude mais inconstitucionalidades a esta modalidade do fundo garantidor:

“De resto, a utilização de tais fundos em benefício de parceiros privados ou de seus financiadores, se não estivesse constitucionalmente obstada pela razão exposta, estaria embargada por outro obstáculo constitucional. É que, ao privilegiá-los no confronto com todos os restantes credores do Poder Público, ficaria agredido, à força aberta, o princípio da igualdade, consagrado  no  art. 5o, “caput”, bem como  os  princípios  da impessoalidade e da moralidade impostos pelo art. 37. Com efeito, se o despautério suposto no artigo 8º, II, da lei 11.079 fosse utilizável, ali estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princípio da igualdade. É que todos os demais credores, inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados, seriam preteridos em favor de mega empresários, os superprotegidos “parceiros” e seus financiadores.” (BANDEIRA DE MELLO, 2006)

No mesmo diapasão, Kiyoshi Harada, complementa:

“Fácil de verificar, pois, que o fundo representa um sério obstáculo, talvez insuperável, ao efetivo exercício, pelo Legislativo do poder de fiscalizar e controlar a execução orçamentária. Por isso, a Constituição cidadã de 1988, por meio do art. 36 do ADCT, extinguiu, sob condição e com as ressalvas aí previstas, todos os fundos até então existentes. […] Ora, se a Constituição Federal extinguiu todos os fundos até então existentes, com exceção dos fundos resultantes de isenções fiscais e subordinou a criação de novos fundos à prévia regulamentação, por lei complementar, das ‘condições para a instituição e funcionamento de fundos’, como é possível ao legislador ordinário autorizar a instituição de um fundo específico” (HARADA, 2005, p. 10)

A contrário sensu, Reinaldo Marques da Silva aponta que a proibição Constitucional refere-se à instituição de fundos sem a devida autorização legal e não a instituição de fundos como um todo. O autor ainda cita diversos exemplos de fundos que foram criados pós Constituição de 1988.

“[...]diversos outros fundos foram criados na vigência da Constituição Federal de 1988 sem que tivessem sua constitucionalidade questionada por ausência da lei complementar referida. Alguns exemplos: Fundo de Promoção do Esporte Amador (Lei 7.752/1989); Fundo Nacional de Meio Ambiente (Lei 7.797/1989); Fundo Nacional de Desestatização (Leis 8.031/1990 e 8.242/1991); Fundo de Custeio de Programas de Habitação Popular (Lei Complementar 77/1993); Fundo Penitenciário Nacional (Lei Complementar 79/1994). (SILVA, 2014, p. 116)

No mesmo diapasão, Fernando Vernalha Guimarães, argumentado contrário ao entendimento de Kiyoshi Harada e Celso Antônio Bandeira de Mello, aponta que os fundos especiais mencionados nos incisos II e V, não são iguais os fundos elencados no art. 71 da Lei no 4.320/64 por entender que:

“[…] No inciso II, refere aos fundos especiais; no inciso V, ao fundo garantidor. A contraposição da fórmula verbal do inciso II, flexionada no plural, àquela do inciso V, no singular, pode dar a entender que a primeira refere-se a fundos criados para garantir obrigações específicas de determinada parceria, enquanto a segunda recobre fundo criado para garantir as parcerias públicas em geral, à semelhança do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) instituído para a União pela regra (federal e não geral) do art. 16 da Lei Geral de PPP.” (GUIMARÃES, 2009, p. 14)

O autor busca utilizar-se de hermenêutica para tentar vislumbrar a intenção do legislador ao autorizar a criação e utilização de fundos especiais. Ao seu entendimento, fica claro que o legislador vislumbrou um fundo com personalidade jurídica diferente do ente público.

“[…] fundo garantidor será um ente cuja criação há de ser precedida de autorização legislativa, dotado de personalidade jurídica, capaz, assim, de ser titular de direitos e obrigações, com o objetivo de materializar a reserva de certo patrimônio para fins de garantir obrigações da Administração Pública.” (GUIMARÃES, 2009, p. 15)

Por sua vez, o fundo garantidor previsto no art. 16o, vem imbuído de características que o diferenciam dos fundos especiais mencionados no art. 8o. A menção quanto a natureza jurídica do FGP vem aludida no parágrafo 1o, demonstrando que o fundo não terá natureza pública e terá personalidade jurídica,

sendo assim sujeito a direitos e obrigações, regulamentado pelo direito privado.

“Art. 16[...] § 1o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.”

Mesmo diante menção expressa em lei que o FGP será de natureza privada e será sujeito a direito e obrigações, ainda existe controvérsias com relação a existência de sua personalidade jurídica.

Em contrário senso ao disposto no parágrafo, acima citado, Kiyoshi Harada aponta que os bens do FGP são oriundos de bens públicos, portanto, obrigatoriamente, submetidos as normas do direito público. (HARADA, 2005, p. 8)

“[...] A rotulagem legal não é suficiente para afastar a incidência de normas de direito público.

Só para exemplificar, a fim de não alongar o parecer, o parágrafo único do art. 70 da CF, por exemplo, sujeita à prestação de contas ́qualquer

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniárias ́.” (HARADA, 2005, p. 8)

Sobre a matéria, o autor, ainda, afasta a possibilidade do FGP estar sujeito a direitos e obrigações, por se tratar de um fundo conforme descrição do art. 71 da Lei no 4.320/64. (HARADA, 2005, p. 10)

Ainda, no que tange a possibilidade da criação do FGP, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que aponta:

“[…] não podem ser instituídos novos fundos enquanto não sobrevier a Lei Complementar prevista no art. 165, § 9o, inciso II, de acordo com o qual, a ela compete: “estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos”. Enquanto não forem definidas tais condições pelo aludido instrumento legislativo, é claro que não há como instituí-los. Isto é particularmente claro ao se cotejar o dispositivo com o estatuído no art. 36 do ADCT. Este, determinou, com ressalva de duas hipóteses perfeitamente estranhas a fundos garantidores de parcerias, a extinção de todos os até então existentes, admitindo apenas a sobrevida dos que, dentro em dois anos fossem, ratificados pelo Congresso Nacional.” (BANDEIRA DE MELLO, 2006)

Ao ensejo da conclusão de sua tese Kiyoshi Harada, argumenta que um fundo garantidor, de forma geral:

“Atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, § 9o, II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários inserto no art. 167, VII; violenta o princípio das fixações prévias das despesas que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos, ferindo de morte o princípio da legitimidade que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e financeira.” (HARADA, 2005, p. 13)

Contrário aos pontos apresentados pelos autores supra citados, o Professor Carlos Ari Sundfeld caracteriza os FGP como:

“[...] uma nova espécie de pessoas jurídica governamental federal, concebida para fins, específicos, mas enquadrada no gênero “empresa pública”, pois seu capital e inteiramente público, subscrito pela união, suas autarquias e fundações públicas, no limite expressamente previsto ela lei (art. 16, caput). Sua instituição observou inteiramente a exigência do art. 37,

XIX,  da  CF,  tendo  sido  autorizado  pela  lei  das  PPPs,  com  todos  os requisitos necessários. “(SUNDFELD, 2005, p. 43)

O artigo supracitado pelo autor, elenca os princípios pelo os quais a Administração Pública deve se nortear.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;” (BRASIL, 2014)

Com relação aos bens do FGP, o autor aponta:

“A execução contra o FGP será privada, porque privada é sua personalidade – e, portanto, privados são seus bens. São licitas a desafetação e transferência de bens do domínio público para o privado (isto é, para o patrimônio do FGP) justamente por permitir sua utilização como lastro real de garantias oferecidas, em regime privado, pelo FGP aos concessionários. “(SUNDFELD, 2005, p. 43 – 44)

A utilização de uma forma de cobrança dos débitos da Administração Pública, adversa ao disposto no art. 100 da constituição, está limitado apenas aos bens do FGP, caso contrário, estar-se-ia burlado a norma contida na Carta Magna.

O fundo que não possuir personalidade jurídica, não está sujeito a direitos e deveres portanto não pode ter patrimônio próprio, portanto, utilizará os bens do ente que o criou. Sendo assim, conforme exposto, a execução promovida pelo parceiro privado em face deste fundo especial, elencado no inciso II do artigo 8º, estaria visando uma reparação pelo inadimplemento do parceiro público, através da penhora de bens públicos.

Esse tipo de ação seria inconstitucional pois os bens públicos são impenhoráveis. Caso o credor da administração pública queira buscar a cobrança de seu credito, ele será obrigado a submeter-se ao direito público e utilizar o procedimento dos precatórios, elencados no artigo 100 da constituição de 1988, para poder assim satisfazer o seu pleito.

Fica evidente que não há que se falar de inconstitucionalidade dos Fundos Garantidores, que conforme autorização legal, são dotados de personalidade jurídica

privada e patrimônio próprio (FGP), agora, com relação aos fundos especiais sem personalidade própria tal vinculação como garantia padece de um vício de inconstitucionalidade.

Por conseguinte e para o ensejo do presente trabalho, a única possível inconstitucionalidade apresentada na lei 11.079/04 limitar-se-ia ao inciso II do artigo 8º, que visa dar como garantia, através de um fundo sem personalidade jurídica, bens da administração pública que não podem ser utilizados para tal fim devido ao seu caráter público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao abordar o tema proposto, Parcerias público-privadas, foi necessário adentrar nos aspectos socioeconômicos que levaram o legislador a incluir  esta norma no sistema jurídico brasileiro para regular e autorizar este tipo de interação dos entes privados e os entes públicos.

A lei 11.079, conforme exposto, trouxe diversas inovações, especialmente com relação às garantias oferecidas ao parceiro privado. Tal medida pode, de certa forma, garantir ao setor público recursos e uma melhor eficiência na gestão dos serviços públicos, e por outro lado, uma participação menos arriscada ao parceiro privado.

Notou-se que nem todos os pontos taxados como inconstitucionais, tiveram embasamento sólido para declará-los inconstitucionais. Diante do exposto, não ficou demonstrado que a vinculação das receitas oriundas das Parcerias Público-Privadas e a utilização de Fundos Garantidos seriam inconstitucionais, mas a utilização de fundos especiais, sim.

A vinculação das receitas elencadas no inciso I do artigo 8º, foi apontada como inconstitucional apenas por referir-se à “vinculação de receita”. O legislador, provavelmente, concluiu não haver a necessidade de ser taxativo em quais receitas a Administração Pública poderia vincular como garantia. Pois, conforme expressamente descrito no art. 167, inciso IV, é vetada a vinculação de receitas oriundas de impostos. Ficando assim, com base no princípio da não afetação, a Administração Pública livre para vincular qualquer receita, salvo as que tenham a sua origem na arrecadação de impostos. Portanto não há que se falar em inconstitucionalidade no inciso I do artigo 8º da Lei 11.079/04.

Já com relação a criação dos fundos garantidores, o quesito discutido como inconstitucional é a forma pela qual os fundos seriam criados e quem seria o real proprietário do patrimônio destes entes. Mister se faz salientar que a Lei 11.079/04 elencou duas modalidades de fundos com o mesmo objetivo de servir como garantia para o parceiro privado. No entanto, estes fundos diferem drasticamente em sua essência.

O fundo garantidor elencado no inciso V assemelha-se ao elencado no art. 16 (FGP), que são fundos com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio

próprio, sendo assim são entes sujeitos a direito e obrigações. Portanto, submetidos ao direito privado, sendo a competência para dirimir quaisquer possíveis conflitos da justiça comum.

Mas, o fundo especial elencado no inciso II do art. 8º, é de um fundo sem personalidade jurídica, não estando este sujeito a direitos e obrigações. Logo, esse é submetido ao direito público em consonância com o ente da administração ao qual pertence.

Pelos substratos fáticos e jurídicos, fica nítido que os fundos estão em “pontos opostos da balança”. Neste caso, especificamente, o que determina a inconstitucionalidade de um fundo é exatamente o que faz o outro estar em consonância com a norma constitucional.

Devido à modernidade e complexidade do tema, foram apresentadas as diferentes posições doutrinárias, as quais ainda não há uma opinião pacificada. Dessa maneira, é importante salientar a necessidade de trabalhos posteriores que busquem elucidar as polêmicas que ainda padecem sobre as contratações das Parcerias Público-Privadas.

BIBLIOGRAFIA

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 20. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. ARAGÃO, Alexandre. AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS - PPPS NO DIREITO

POSITIVO                               BRASILEIRO.                               Disponível                              em:

<http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005- ALEXANDRE%20ARAG%C3O.pdf>. Acesso em: 21 out. 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988 | Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Presidência da República. Disponível em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituicao-da-republica- federativa-do-brasil-1988>. Acesso em: 23 out. 2014.

BRASIL. Lei 10406/02 | Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Presidência da República.                                                                        Disponível                                                        em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/codigo-civil-lei-10406-02>. Acesso em: 29 out. 2014.

BRASIL. Lei 10520/02 | Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, Presidência da República. Disponível em: <http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/99856/lei- 10520-02>. Acesso em: 24 out. 2014.

BRASIL. Lei 11079/04 | Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, Presidência da República. Disponível em: <http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/96990/lei- 11079-04>. Acesso em: 23 out. 2014.

BRASIL. Lei 12462/11 | Lei no 12.462, de 5 de agosto de 2011, Presidência da República.                                                                        Disponível                                                        em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/1028716/lei-12462-11>. Acesso em: 24 out. 2014.

BRASIL. Lei da Ação Popular - Lei 4717/65 | Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965, Presidência                                         da                    República.                       Disponível                       em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/104081/lei-da-acao-popular-lei- 4717-65>. Acesso em: 24 out. 2014.

BRASIL. Lei de Concessões - Lei 8987/95 | Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,                        Presidência             da               República.                 Disponível                 em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/107702/lei-de-concessoes-lei-8987- 95>. Acesso em: 23 out. 2014.

BRASIL. Lei de Licitações - Lei 8666/93 | Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, Presidência                                         da                    República.                       Disponível                       em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/103866/lei-de-licitacoes-lei-8666- 93>. Acesso em: 23 out. 2014.

BRASIL. Lei de Privatização de 1990 - Lei 8031/90 | Lei no 8.031, de 12 de abril de 1990,                        Presidência             da               República.                 Disponível                 em:

<http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/104941/lei-de-privatizacao-de-1990- lei-8031-90>. Acesso em: 28 out. 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

COUTIUNHO, Diogo Rosenthal. Parcerias Público-Privadas: Relatos de Algumas Experiências Internacionais. In: SUNDFELD, CARLOS ARI (Org.). Parcerias Público- Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. GOMES, Fábio Bellote. Elementos de direito administrativo. Barueri: Manole, 2006.

GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A constitucionalidade do sistema de garantias ao

parceiro privado previsto pela lei geral de parceria público-privada – em especial, da

hipótese dos fundos garantidores. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-16- NOVEMBRO-2008-FERNANDO%20VERNALHA.pdf>. Acesso em: 23 out. 2014.

HARADA, Kiyoshi. Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público- Privadas. Art. 8o da Lei no 11.079/04. Parecer. São Paulo: OAB-SP, 18 jan. 2005. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18939-18940-1- PB.pdf>. Acesso em: 23 out. 2014.

LEITE, Guilherme. Sociedades de propósito específico (SPEs) no âmbito das PPPs. Disponível                                em:              <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI9810,91041- Sociedades+de+proposito+especifico+SPEs+no+ambito+das+PPPs>. Acesso em: 23 out. 2014.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira De. As Parcerias Público-Privadas (PPPs). Disponível   em:                               <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI20266,71043- As+Parcerias+PublicoPrivadas+PPPs>. Acesso em: 23 out. 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

NETO, Benedicto Porto. Licitação para Contratação de Parceria Público-Privada. In: SUNDFELD, CARLOS ARI (Org.). Parcerias Público-Privadas: Relatos de algumas experiências internacionais. São Paulo: Malheiros, 2005.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Método, 2014.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. Salvador: Juspodivm. 2014.

RODRIGUEZ, Saulo Krichanã. Artigo: O papel dos fundos (garantidores ou não) nas PPP                     Municipais            |              PPP              Brasil.               Disponível                em:

<http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-o-papel-dos-fundos-garantidores- ou-n%C3%A3o-nas-ppp-municipais>. Acesso em: 23 out. 2014.

SILVA, José Afonso Da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

SUNDFELD,      Carlos   Ari.     Guia     Jurídico      das   Parcerias      Público-Privadas.         In: SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO; ESCOLA DE DIREITO DE SÃO

PAULO (Org.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.