Este artigo tem como ideia principal abordar os Reflexos da Lei 12.949 de 14 de fevereiro de 2014 nos Contratos de Terceirização com a Administração Pública e como a sua edição se afigura como um instrumento de garantia aos trabalhadores do setor.

Resumo

Este artigo tem como ideia principal abordar os Reflexos da Lei 12.949 de 14 de fevereiro de 2014 nos Contratos de Terceirização com a Administração Pública e como a sua edição se afigura como um instrumento de garantia aos trabalhadores do setor no recebimento das verbas rescisórias à época do término do contrato. Fortalecendo este entendimento, temos o fato de o dispositivo legal determinar a retenção de um percentual do contrato em conta corrente bloqueada para movimentação pelo empresário e aberta com a única finalidade de reter valores sob a alegação de garantia de pagamento das verbas rescisórias dos trabalhadores contratados por este visando o cumprimento do referido contrato, fato este que nos leva aos seguintes questionamentos:

a) Se o Estado exercesse o seu papel fiscalizador sobre as empresas que celebram contrato com a Administração Pública quanto ao recolhimento de taxas, impostos e contribuições sociais, haveria mesmo a necessidade da edição de um diploma legal que impusesse obrigação ao ente público tomador de serviços?

b) Diante de tal questionamento ocorre-nos uma outra questão: tal diploma obedece os mandamentos constitucionais?

Palavras-chave: Contratos; Terceirização; Administração Pública; Constitucionalidade;

 

Abstract

This article's main idea address Reflections of Law 12949 of February 14, 2014 in Outsourcing Contracts with the Public Administration and how your edit it appears as a guarantee instrument to industry workers in receipt of severance pay at the time of termination of the contract. Strengthening this understanding, we have the fact that the legal provision determine the retention of a percentage of the contract current account blocked for movement by businessman and open for the sole purpose of retaining values under the Payment Guarantee claim severance pay of workers employed by this order the performance of that contract, a fact that leads us to the following questions:

a) If the State to exercise its oversight role on the companies entering into contract with the Public Administration regarding the payment of fees, taxes and social contributions, even there would be the need of editing a statute that imposes an obligation on the borrower being public services ?

b) In the face of such questioning occurs us another question: that order complies with the constitutional commandments?

Key-Words: Contracts; Outsourcing; Public Administration; Constitutionality.

Sumário: 1 Introdução. 2 Terceirização. 3 Terceirização na Administração Pública. 4 Eficácia e Constitucionalidade da Lei 12.949/14. 5 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo tratar dos reflexos da Lei 12.949 de 14 de fevereiro de 2014 (Lei Anticalote) sobre os contratos de terceirização com a Administração Pública, no que tange aos seus efeitos na relação do prestador do serviço com o tomador, neste caso, os entes públicos com sede no território baiano e, principalmente, os benefícios trazidos por este dispositivo para a vida do trabalhador terceirizado e a sua condição de hipossuficiente na relação de trabalho.

Em primeiro plano abordaremos a concepção histórica da terceirização e os aspectos gerais e determinantes que delimitam a sua implementação no mercado de trabalho brasileiro. Faremos um paralelo entre a terceirização na esfera pública e a privada baseado na análise da Súmula 331/TST, além de apontarmos as principais diferenças na forma de contratar, a ausência de norma legal disciplinadora com o foco voltado para as mudanças introduzidas pela referida Lei.  

Ao abordarmos a problemática da terceirização no serviço público, avaliaremos a responsabilidade do ente público na celebração de contratos com o terceiro setor, com a atenção voltada para o que diz a lei disciplinadora desta ação, a Lei 8.666/93. Além disso, discutiremos a necessidade da edição de novo dispositivo legal para que se obtenha o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviço, uma vez que o Estado é detentor do Poder de Polícia para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que não cumprem os mandamentos legais existentes no ordenamento pátrio quanto às obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

Analisaremos os reflexos em contratos causados pela publicação da Lei 12.949, no que tange ao impacto nas relações de emprego do trabalhador terceirizado, quanto às garantias de direitos fundamentais elencados no texto constitucional e na Consolidação das Leis do Trabalho. Em matéria de alinhamento constitucional, analisaremos o novo diploma legal frente ao princípio da legalidade, mandamento obrigatório nas celebrações contratuais com a administração pública e o qual não poderíamos nos furtar em observar e discutir com a abrangência devida.

Desta forma, o presente estudo terá por meta dirimir a problemática consubstanciada nos seguintes questionamentos: o que se entende por terceirização no serviço público? Quais os seus limites e consequências? Para isso, realizaremos uma análise sistemática do ordenamento jurídico administrativo, constitucional e laboral, bem como buscaremos fontes doutrinárias e jurisprudenciais que tratam da matéria. Cumpre observar que este artigo terá como foco a terceirização, exercitada pelas pessoas jurídicas de Direito Público, tendo em vista que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica encontram-se regidas pelo Direito Privado, na forma do art. 173, § 1º da CF/88, inclusive no que se refere à contratação de serviços.

2 TERCEIRIZAÇÃO

Na década de 70, a crise capitalista na Europa Ocidental provocou grandes alterações nas relações de trabalho. Entre as transformações ocorridas surgiu a necessidade de um novo modelo de relação, orientados pelo Estado neoliberal, que exigia elevar o contexto de alta produtividade do trabalho. Nesse modelo se substituiu a ideia de horizontalização das relações de trabalho, em lugar da verticalização, no fenômeno identificado como modelo toyotista[1] que fazia oposição ao modelo americano de produção denominado fordismo[2]. A ideia principal era produzir somente o necessário, reduzindo os estoques de produção, produzindo em pequenos lotes, com a máxima qualidade, trocando a padronização pela diversificação e produtividade. 

Segundo Mauricio Godinho (2007), a terceirização consiste no

 “(...) fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma atividade interveniente.”

Sendo assim, a terceirização caracteriza-se pela contratação de serviços por meio de empresa intermediária entre o tomador dos serviços e a mão-de-obra. A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços e não diretamente com o tomador destes, transferindo-se a terceiros a gerência de determinada atividade, geralmente, atividade de suporte ou intermediária, permitindo a contratante concentrar-se na sua atividade principal.

O termo empregado – terceirização – é possível que tenha como origem a ideia de um trabalho realizado por terceiros, no sentido amplo em que se usa a expressão como referência a algo feito por outros. Embora seja um fenômeno das sociedades capitalistas e, apesar de conservar características gerais que se reproduzem em todos os países nos quais é adotada, apresenta particularidades nas diferentes localidades onde se desenvolve, sendo importante para a compreensão das especificidades e influências exercidas sobre as condições de trabalho em qualquer país.

A história da terceirização no Brasil se reporta à década de 70 embora a adoção como forma de contratação fosse disseminada e intensificada ao longo das últimas três décadas anteriores, no âmbito da reestruturação produtiva e da adoção de medidas de desregulamentação do mercado de trabalho, ações marcantes nos anos 90. Naquele período, o tema ganhou destaque na agenda de governos, trabalhadores e empresários e tornou-se objeto de inúmeras análises. Inaugurado este modelo de relação de contrato de trabalho, a terceirização continua a assumir dimensões cada vez mais significativas, sendo atualmente utilizada como um dos principais instrumentos para a precarização das relações de trabalho no Brasil.

A vinda das empresas multinacionais, principalmente as automobilísticas, marcou o início do processo de terceirização no Brasil. Como diz CAVALCANTE (1996),

“no Brasil, esta técnica passou a ser difundida, nos idos de 1950, quando por aqui aportaram as primeiras montadoras de automóveis, sendo conhecida como contratação de serviços de terceiros cuja função, no meio empresarial, era, unicamente, a de redução de custos”.

Esse autor afirma que, com a crise econômica da década de 1970, o modelo de contratação de serviços terceirizados passa a ser aperfeiçoado,

“deixando de ser apenas uma forma de redução de custos, mas também, e, sobretudo, técnica que visa a qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade, o que, no Brasil, passou a ser chamado de terceirização, fenômeno que vem sendo aplicado em escala considerável de nossa economia” (Cavalcante, 1996, p.71).

Neste novo momento, as relações de trabalho foram então modificadas, exigindo um trabalhador mais qualificado, participativo e polivalente, ou seja, apto a trabalhar em mais de uma função. Essa conjuntura favoreceu a criação de empresas de pequeno porte com o objetivo de prestar serviços não pertencentes ao objeto principal da empresa. Elas subsidiavam as empresas de grande porte mediante a produção de atividades meio, completando assim, o ciclo produtivo (VIANNA, 1996).

Várias são as formas de terceirização: a empresa pode deixar de produzir bens ou serviços utilizados para sua produção e comprá-los de empresas diferentes o que pode provocar a desativação parcial ou total de setores que anteriormente funcionavam no seu interior, ou ainda, a empresa pode executar, dentro da “empresa-mãe”, tarefas anteriormente realizadas por trabalhadores contratados diretamente. Essa segunda forma de terceirização pode referir-se tanto a atividades-fim como a atividades-meio, sendo que, entre as últimas podem estar, por exemplo, limpeza, vigilância, alimentação e contabilidade. É necessário dizer que a terceirização da atividade-fim do tomador do serviço é vedada pela legislação brasileira, tal prática é conhecida como terceirização ilícita.

Na esteira da redução de despesas a todo esforço, a terceirização tem sido utilizada como instrumento para retirar as obrigações das empresas pois favorece a contratação de mão de obra com baixo salário, a contratação temporária, utilizando-se a intermediação de organismos como cooperativas, contratação de estagiários, mascarando a relação de emprego sem necessariamente sonegar a legislação trabalhista.

Com a flexibilização das relações de trabalho e a desregulamentação social, produziu-se a desestabilização do mundo do trabalho que atingiu, inicialmente, os trabalhadores industriais e depois todos os assalariados, afetando, hoje, todos os que vivem do trabalho. No Brasil dadas as condições de subemprego, baixa escolaridade, existe uma presença marcante de mulheres, negros, jovens entre os trabalhadores das empresas terceirizadas o que revela que existe uma parcela da população que é mais suscetível a esta relação de trabalho, quando, por falta de opção, submetem-se a esses empregos, incluindo-se também entre estes os terceirizados que estão nos trabalhos informais.

Segundo a Fundação Perseu Abramo, as mulheres constituem 52% da População Economicamente Ativa e apenas uma em cada três (36%) exercia atividade remunerada no mercado formal, detalhe importante se considerarmos que é no setor formal que se encontram os melhores salários, com níveis de escolaridade mais elevados e com garantias dos direitos trabalhistas. Sendo assim, a opressão das mulheres no fenômeno da terceirização pode ser um fator que proporciona a precarização da força de trabalho feminina.

Confirmando o dado anterior, a pesquisa de emprego do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística em 2013 apontou que os trabalhadores pretos ou pardos (de acordo com os critérios oficiais de classificação do IBGE) ganharam menos que os brancos, e mulheres ganharam menos que homens no Brasil em 2013. Em valores, segundo o IBGE, isso dá uma média salarial de R$ 1.374,79 para os trabalhadores pretos e pardos, enquanto a média dos trabalhadores de cor branca foi de R$ 2.396,74. Se fizermos um cruzamento entre esses dados e o caráter das ocupações assumidas pelas pessoas não negras, levando-se em conta o perfil dos trabalhadores das empresas terceirizadas, certamente teremos um grande estudo sobre as relações de emprego no país.

Nas tabelas apresentadas a seguir, fruto de pesquisa coordenada pelo DIEESE[3], perceberemos que a terceirização está fortemente baseada na precarização, como dito antes, afetando diretamente a vida dos trabalhadores terceirizados. Na Tabela 1, verificamos que cerca de 25% dos trabalhadores formais são terceirizados, mas se considerarmos que parte dos terceirizados estão na informalidade, este número está subestimado. Na Tabela 2, indicadores das condições de trabalho demonstram que em 2010, a remuneração foi menos 27,1% para os trabalhadores terceirizados mas a carga horária para este mesmo grupo, excede em torno de 7,1%. O tempo de emprego é outro dado a considerar, onde em média a permanência entre os terceirizados é de 2,6% contra os trabalhadores formais.

Setores

Número de

trabalhadores

%

 

Setores tipicamente terceirizados

Setores tipicamente contratantes

10.865.297

31.740.392

25,50

74,50

Total

42.605.689

100,00

Tabela 1 - Distribuição dos trabalhadores em setores tipicamente terceirizados e tipicamente contratantes, 2010

Fonte: RAIS, 2010. Elaboração DIEESE/CUT Nacional, 2011

Nota: setores agregados segundo Classe/CNAE 2.0. Não estão contidos os setores da agricultura

 

Condições de trabalho

Setores

tipicamente

Contratantes

Setores

tipicamente

Terceirizados

Diferença

Terceirizados/

Contratante

Remuneração de dezembro (R$)

1.824,2

1.329,4

-27,1

Tempo de emprego (anos)

5,8

2,6

-55,5

Jornada semanal contratada (horas)

40h

43h

7,1

Tabela 2 - Condições de trabalho e terceirização

Fonte: RAIS, 2010. Elaboração DIEESE/CUT Nacional, 2011

Nota: setores agregados segundo Classe/CNAE 2.0. Não estão contidos os setores da agricultura

Esses dados foram obtidos na RAIS 2010 On line

Optou-se por apresentar esta breve análise para demonstrar parte das consequências para o trabalhador, que alterna períodos de trabalho e períodos de desemprego resultando na falta de condições para organizar e planejar sua vida, inclusive para projetos pessoais como formação profissional, mas que tem também um rebatimento sobre o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), uma vez que essa alta rotatividade pressiona para cima os custos com o seguro desemprego. Todas estas observações são fundamentais para entendermos como se caracteriza este fenômeno que é irrevogável.

 3 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A crise na década de 70 deu origem a diversos questionamentos nas relações econômicas influenciadas pelas ideias do Estado Mínimo, ou seja, a limitação do Estado nas atividades econômicas e a terceirização dessas atividades mesmo que públicas. Nesse sentido, a ideia de transferência de atividades favoreceria ao Estado que poderia reduzir os custos e o déficit estatal mas, que, em sequência, suscitaria normas jurídicas reguladoras para evitar o favorecimento, o nepotismo e a corrupção.

O fenômeno terceirização da mão-de-obra vai além dos serviços básicos e abrange áreas que exigem profissionais qualificados trazendo um novo desafio: abandonar a gestão tradicional e conviver em uma nova rede de relacionamentos liderando pessoas que não tem subordinação direta à empresa incentivando-as a trabalhar em parceria por um objetivo comum.

A partir da década de 90, com o advento das políticas neoliberais, iniciou-se um período de enxugamento do quadro de pessoal, inclusive através de processos de terceirização. Um dos setores mais afetados por esse crescimento é a Administração Pública, por conta da necessidade de redução dos quadros de pessoal do Estado. No âmbito do Poder Executivo o Decreto nº 2.271/97 dispõe sobre as atividades do Estado que podem ser terceirizadas mas os demais poderes ainda carecem de regulamentação, tendo que corriqueiramente recorrer aos Termos de Ajuste de Conduta (TAC).

O Decreto nº 2.271/97, no art. 4º, vedou a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitissem: a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra (inciso II); a subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante (inciso IV). Os incisos asseguram que terceirização no serviço público preveja a transferência do serviço de atividade secundária para uma outra empresa que o executará como atividade-fim sendo importante a definição exata do que significa atividade-meio ou secundária e uma atividade-fim. Críticos analisam que, principalmente na Administração Pública corre-se o risco de integrarem-se as atividades deixando, assim, as empresas propensas a irregularidades trabalhistas, por isso defendem a realização dos concursos baseados no inciso XX do art. 37 da Constituição/88 que estabelece o acesso aos empregos públicos apenas mediante concurso público.

Na mesma linha, o Decreto expressamente dispõe que:

“Art. 1º - No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º - As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º - Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”

Saliente-se que o § 1º deste artigo traz uma lista não exaustiva de serviços que são considerados materiais, acessórios, instrumentais ou complementares dos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, de modo que, quanto a estes, a execução indireta não só é possível como é desejável (LIMA, 2007, p. 65).

A terceirização na Administração Pública se caracteriza pela descentralização, com o objetivo de impedir o crescimento desordenado da máquina administrativa, delegando a outras empresas as tarefas executivas, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução (Decreto-Lei 200/67, art. 10, §7º, de 25/02/1967). A norma é contundente em identificar as atividades acessórias e, logo depois, a Lei nº 5.645/70 veio especificar, minuciosamente, as funções que poderiam ser exercidas por terceirizados na Administração Pública.

A maior incidência de irregularidades se deve ao fato de que a contratação de empresas de suporte e a dependência destas parcerias tornou-se tão intensa que o cumprimento exato e total da lei poderia provocar uma interrupção no funcionamento do Estado. Vale destacar que a terceirização não deve implicar a execução de atividades-fim da Administração Pública.

4 EFICÁCIA E CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.949 DE 14/02/2014

Em primeira análise é possível dizer que a Lei 12.949/2014 segue os mandamentos constitucionais, uma vez que obedece ao princípio constitucional da Legalidade já que, em seus dispositivos, o legislador preocupou-se em alinhá-la com o artigo 37, inciso XXI da CF/88, como é possível observar a seguir:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Além disso, a referida lei estabelece em seus artigos iniciais procedimentos também compatíveis com a lei ordinária que disciplina as formas pelas quais o ente público pode contratar com a pessoa jurídica de direito privado, que neste caso é a empresa interposta, Lei 8.666/93, como depreende-se da análise do dispositivo anexado a seguir:

Art. 1º - Os editais de licitação e contratos de serviços terceirizados com previsão de mão-de-obra residente nas dependências do contratante, no âmbito dos Poderes Públicos do Estado da Bahia, sem prejuízo das disposições legais aplicáveis, observarão as normas desta Lei.

Parágrafo único - Os editais referentes às contratações de empresas para prestação de serviços terceirizados aos órgãos públicos do Estado da Bahia, na forma prevista no caput deste artigo deverão conter expressamente o disposto no art. 2º desta Lei, bem como disposição sobre a obrigatoriedade de observância de todos os seus termos.

A Lei 12.949/2014 tem como função principal se constituir em um importante mecanismo de proteção aos direitos do trabalhador da empresa interposta que celebra contrato de prestação de serviços no âmbito da Administração Pública no estado da Bahia, uma vez que, habitualmente findo o contrato da prestadora com o tomador do serviço, este trabalhador de empresa interposta, parte hipossuficiente na relação contratual, tinha seus direitos vilipendiados. A lei veio, oportunamente, determinar a retenção de cota percentual da fatura mensal inerente ao contrato, visando garantir o pagamento das verbas rescisórias deste trabalhador.

Se considerarmos que a terceirização em nosso país não dispõe de disciplinamento constitucional, mas, apenas normas esparsas que tentam regular o seu exercício por parte do prestador e do tomador do serviço, chegaremos à conclusão que se faz necessário suprir com segurança legal o trabalhador que a nosso ver é aquele que sofre diuturnamente as consequências de tal liberalidade jurídica.

É necessário dizer que o diploma legal em discussão se faria desnecessário pela simples ação do Estado ao exercer o seu Poder de Polícia e fiscalizar as empresas que celebram contratos de qualquer espécie para com ele, fazendo isso apenas em atendimento a um princípio constitucional, o da Legalidade, uma vez que a Lei 8.666/93 explicita em seus artigos 27 inciso IV e 29 incisos IV e V, a necessidade/obrigatoriedade de apresentação de documentos para habilitação em processo licitatório pelo prestador de serviço que almeja contratar com o ente público, bem como enumera quais são estes documentos, sendo que dentre eles figuram a certidão de regularidade fiscal e trabalhista e a de inexistência de débitos com a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, senão vejamos:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

...

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

...

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

...

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

Note-se que o inciso V do artigo 29 remete-nos ao Título VII-A da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, título este que foi incluído pela Lei nº 12.440 de 2011 e que teve como papel instituir a CNDT – Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, através da seguinte redação:

“TÍTULO VII-A

DA PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS

Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.

§ 1º. O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar:

I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou

II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

§ 2º. Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.

§ 3º. A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais.

§ 4º. O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão.”

Portanto, depreende-se da análise dos dispositivos elencados acima, que bastaria ao ente público o exercício do seu poder fiscalizador para coibir a atuação danosa daqueles que celebram contrato com a Administração Pública e não cumprem com suas obrigações, principalmente as que dizem respeito ao pagamento de taxas, impostos e contribuições sociais, aí incluídas as obrigações trabalhistas. Observe-se ainda, que o legislador preocupou-se inclusive com os débitos referentes a sentenças condenatórias no âmbito da Justiça do Trabalho como fator que desautoriza a emissão da CNDT, como é possível aduzir a partir da análise de um dos itens que integram o dispositivo em epígrafe:

§ 1º. O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar:

I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou

II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

Em uma análise mais cuidadosa, é fácil perceber que a Lei 12.949/2014 veio para suprir uma deficiência do Estado em exercer o seu Poder de Polícia, no momento em que determina a retenção na fonte dos valores referentes às provisões de encargos trabalhistas e previdenciários, como exposto a seguir:

Art. 2º - Deverá ser retido mensalmente do valor faturado pelas empresas contratadas para prestação de serviços terceirizados o percentual equivalente às provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, abono de férias, décimo terceiro salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos previdenciários, sociais e FGTS sobre férias, abono de férias e décimo terceiro salário que será depositado exclusivamente em banco público oficial.

§ 1º - O percentual a incidir sobre o faturamento bruto da empresa será definido através de regulamento.

§ 2º - Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada, bloqueada para movimentação, no dia do vencimento da fatura, previsto no contrato, aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por autorização do órgão ou entidade contratante.

§ 3º - Serão também retidas mensalmente do valor faturado pelas empresas contratadas parcelas de mesma natureza das elencadas no caput deste artigo, desde que previstas em convenções coletivas, respeitando o percentual limite, na forma do regulamento.

O que o dispositivo legal em epígrafe deixa claro é a preocupação do legislador em garantir os direitos do trabalhador da empresa interposta ao passo que transfere para o ente público a responsabilidade de reter os valores referentes a tais verbas e o consequente controle e gestão dos mesmos. Tudo isso sem deixar de atentar para o fato de que o legislador também se preocupou em não provocar qualquer dano ao prestador de serviço contratado, como fica claro no dispositivo abaixo:

Art. 5º - A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade contratante e a empresa vencedora do certame, será precedida da abertura da conta vinculada, bloqueada para movimentação, pela empresa contratada, com assinatura de autorização para que o órgão ou a entidade contratante tenha acesso aos saldos, extratos e do termo de vinculação da movimentação dos valores depositados à prévia autorização do Poder Público.

Art. 6º - Os saldos da conta vinculada, bloqueada para movimentação, serão remunerados pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação previsto no art. 4º desta Lei, sempre escolhido o de maior rentabilidade e que não apresente riscos.

Como vimos o diploma legal instituiu mecanismos de proteção não só aos direitos dos trabalhadores como também estabeleceu a possibilidade de remuneração dos valores depositados na conta vinculada através de índices e operações financeiras que não ofereçam  risco ao investimento, uma vez que cessado o contrato a lei estabelece o direito do contratado de reaver os saldos depositados tão logo sejam quitados todos os débitos vinculados à conta referente como podemos ver a seguir:

Art. 8º - A empresa contratada poderá solicitar autorização do órgão ou entidade competente para efetivação do pagamento dos valores referentes a despesas com indenizações trabalhistas dos empregados que prestam os serviços contratados, ocorridas durante a vigência do contrato, na forma do regulamento.

...

Art. 10 - O saldo total da conta corrente vinculada, bloqueada para movimentação, será liberado à empresa contratada no momento do encerramento do contrato, e após a confirmação do pagamento das rescisões trabalhistas, na hipótese em que ocorrer o desligamento dos empregados.

Parágrafo único - Somente será considerado encerrado o contrato mediante a comprovação do pagamento de todas as obrigações rescisórias, sociais e previdenciárias relativas aos seus empregados.

Além disso, como a conta vinculada deverá ser aberta em banco público conveniado com o tomador de serviços, com possibilidade de movimentação apenas com autorização expressa deste e para o fim determinado na lei mas em nome da empresa interposta, o legislador também pensou na possibilidade de os saldos sofrerem confisco por determinação judicial, sendo assim, o mesmo disciplinou a obrigatoriedade de recomposição de possíveis valores sequestrados como é possível observar do dispositivo elencado abaixo:

Art. 9º - Nos casos de determinação judicial para bloqueio de valores a crédito da empresa, o saldo da conta vinculada, bloqueada para movimentação, eventualmente utilizado será recomposto em até 30 (trinta) dias antes do término do contrato.

É de fácil constatação o fato de que os reflexos decorrentes da promulgação do diploma legal em análise sobre os contratos de terceirização com a Administração Pública no âmbito do Estado da Bahia, o coloca em total obediência ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que, é fato, as verbas trabalhistas devidas pelo empregador ao trabalhador têm caráter alimentar e o legislador ao editar esta lei objetivou a proteção de sua dignidade e a de seus familiares, atentando para o respeito aos Direitos Fundamentais que, como sabemos, dispõe também de respaldo constitucional, preenchendo assim, uma lacuna deixada pela desídia do Estado ao se mostrar omisso no exercício do seu Poder de Polícia.

Em uma última análise, é possível afirmar que a edição desta mais nova ferramenta de garantia dos direitos dos trabalhadores, quando avaliada sob outro prisma também não deixou desassistido o empresário que desempenha suas atividades pautado no princípio da boa fé objetiva, princípio este que é necessário ressaltar, e deve nortear toda relação contratual. E por que fazemos tal afirmativa?

Como sabemos, muitas vezes as empresas que atuam no setor de terceirização, tornam-se inadimplentes no quesito taxas, impostos e contribuições sociais devido a uma gestão financeira deficiente que acaba priorizando outras demandas no exercício da atividade, deixando de lado as obrigações fiscais, muitas vezes com a esperança de que o poder público ponha em prática algum plano de parcelamento de débitos. Quando isso não ocorre, o empreendedor é pressionado a efetuar estes recolhimentos em curto espaço de tempo e prazo, geralmente para a obtenção de alguma certidão negativa que lhe garantirá o fechamento de outros contratos ou até mesmo o recebimento de alguma fatura retida.

Com o advento da Lei 12.949/2014, o que ocorreu foi que o ente público, no caso o tomador do serviço, efetua uma operação similar à retenção de imposto na fonte, uma vez que determina o depósito em conta corrente vinculada do percentual do contrato que seria destinado ao pagamento destas obrigações fiscais e trabalhistas, ou seja, avocou para si a responsabilidade em tornar viável o cumprimento de tais obrigações, o que via de regra funciona também como uma garantia da saúde financeira da empresa interposta e que encontra eco no princípio da função social da empresa, pois mantendo a mesma saudável financeiramente estará o ente público ao efetuar tal manobra preservando os empregos daqueles trabalhadores vinculados ao contrato de prestação de serviços.

Paralelamente, a empresa interposta é obrigada a submeter-se a processos de contratação diferenciados dependendo da natureza jurídica do tomador do serviço e dependendo deste fator a condição de vulnerabilidade dos seus empregados pode variar. Tal constatação se torna evidente no momento em que analisamos a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, que hodiernamente vinha sendo motivo de amplos debates nos tribunais trabalhistas, uma vez que a jurisprudência sempre reconheceu tal responsabilidade como ponto pacífico nos casos em que o tomador é pessoa jurídica de direito privado mas quando ocorre o contrário e o tomador do serviço é um ente público, tal decisão esbarrava no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, que determina:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Ocorre que para nivelar as condições contratuais, garantindo assim os mesmos direitos aos trabalhadores que prestam serviços aos entes públicos e tentar pacificar as discussões em torno do tema, o TST – Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331 com o seguinte teor:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como podemos observar a partir da análise da Súmula 331, especialmente dos seus incisos IV, V e VI que o TST foi taxativo ao determinar a subsidiariedade do tomador dos serviços quanto à inadimplência do contratado no que tange às verbas rescisórias, “desde que para isso participe da relação processual e conste também do título executivo extrajudicial”. Além disso, estabelece na sequência a possibilidade de a Administração Pública direta e indireta, “responder nas mesmas condições, desde que para isso tenha concorrido culposamente através da desobediência aos mandamentos da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora do serviço como empregadora”, ou seja, “a responsabilidade do ente público tomador do serviço não decorre de mero inadimplemento da obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada”. Por último, vemos que a súmula em análise determina que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação arbitrada”.

Ocorre que em 2007, a Procuradoria do DF ajuizou a ADC 16 (Ação Direta de Constitucionalidade) no intuito de obter o reconhecimento pelo STF da constitucionalidade do artigo 71 e seu §1º, visando derrubar os efeitos da Súmula 331 e os julgados do TST fundados na mesma, atitude esta que levou vários entes públicos com processos em curso nas mesmas condições a aderir a esta ação como amici curiae ou amigos da corte em tradução literal. Só que o STF de maneira inusitada proferiu decisão na qual reconhece a constitucionalidade do dispositivo em tela mas preserva o direito de o TST analisar o caso concreto fundado no inciso V da Súmula 331 e, avaliada a conduta do ente público e constatando-se a sua omissão cuilposa, profira decisão pertinente à análise feita.

Da decisão proferida pelo STF a manifestação mais emblemática a respeito do tema foi a do dileto ministro Carlos Ayres Britto que acompanhou parcialmente a decisão do plenário da casa e de forma clara resumiu sua posição afirmando que “há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária”. Segundo ele, “a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional”. E no seu entendimento, “nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas”.

5 CONCLUSÃO

A constatação mais importante acerca das avaliações aqui perpetradas, trata-se do fato de o ente estatal recorrer ao STF através da ADC nº 16, no intuito de obter o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, ao passo que ignora os demais dispositivos constantes desta, pois se o mesmo se empenhasse no cumprimento integral do que está disciplinado no referido diploma legal, desapareceriam os pressupostos objetivos que legitimam a ação do TST ao reconhecer a omissão culposa do ente público e declarar a validade da alegação de subsidiariedade deste ente em seus julgados. Ou seja, a conduta do ente público ao encampar a ADC nº 16, simula uma conduta que está positivada no artigo 476 do Código Civil/2002 e que é popularmente conhecida nos meandros jurídicos como tu quoque, como vemos a seguir:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

É possível observarmos que para além do entendimento trazido a lume pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Ayres Britto, descrito no capítulo anterior deste estudo, podemos também analisar a conduta da Administração à luz do direito privado, sendo possível enquadrá-la no instituto da “exceção do contrato não cumprido” personificado no dispositivo legal elencado acima.

Se pesquisarmos mais a fundo com certeza encontraremos outras normas legais às quais o ente público estaria incurso mas não é nossa pretensão esgotarmos a discussão  a respeito do tema em um estudo tão resumido quanto este.

Portanto, a Administração Pública precisa se comprometer com o cumprimento das normas que ela própria edita para então se colocar em uma posição isenta frente aos particulares, caso contrário, estará fadada a arcar com os custos da sua omissão e continuar a testemunhar o TST decidir em seus julgados pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes estatais e desta vez com a anuência parcial da Suprema Corte que reconheceu a competência do Tribunal para decidir com base na análise do caso concreto.

Enquanto esta mudança de comportamento por parte da Administração Pública não ocorrer, se fará necessário a edição de leis como a 12.949/14 para proteger o trabalhador terceirizado que é a parte mais fragilizada dentro da relação contratual que se desenvolve entre a empresa interposta e o tomador do serviço.

No âmbito do estado da Bahia o primeiro passo já foi dado com a promulgação da referida lei que vincula os entes públicos baseados em seu território, o que é muito positivo, principalmente considerando-se o fato de estarmos falando do 4º maior estado da Federação, com uma população acima dos 16 milhões de habitantes e com um contingente expressivo da sua força de trabalho alocada no terceiro setor. Com este advento, é de se esperar que as relações contratuais entre a empresa interposta e o tomador de serviços atinjam um novo patamar com aplicabilidade da nova lei e que seus reflexos sejam percebidos não só na esfera dos tribunais trabalhistas mas principalmente pelos trabalhadores que terão sua dignidade respeitada e não se obrigarão mais a trabalhar com o fantasma do calote a assombrar sua existência.

6 REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

CAVALCANTE, Ophir. A Terceirização das Relações Laborais. São Paulo: Editora LTr, 1996.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 430.

FUNDAÇÃO PERSEU ABRAMO (2010). Mulheres Brasileiras e Gênero nos Espaços Público e Privado. São Paulo: Perseu Abramo. Disponível em: http://www.fpabramo.org.br/sites/default/files/pesquisaintegra.pdf. Acessado em 20/11/2014.

LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirização na Administração Pública: As Cooperativas de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p.65.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006.

Negros ganham, em média, pouco mais da metade dos brancos, mostra IBGE. UOL –  Economia, Empregos e Carreiras (seção). Disponível em: http://economia.uol.com.br/empregos-e-carreiras/noticias/redacao/2014/01/30/trabalhadores-negros-ganham-pouco-mais-da-metade-dos-brancos-mostra-ibge.htm. Acessado em 23/11/2014.

SARAIVA, Renato. MANFREDINI, Aryanna. TONASSI, Rafael. CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2014.

Terceirização e Desenvolvimento, uma conta que não fecha. DIEESE/CUT: São Paulo, 2011. Disponível em http://www.sinttel.org.br/downloads/dossie_terceirizacao_cut.pdf. Acessado em 23/11/2014.

TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticia Detalhe.asp?idConteudo=166785. Acessado em 25/11/2014.

VIANA, Márcio Túlio. A Proteção Social do Trabalhador no Mundo Globalizado – O Direito do Trabalhador no Limiar do Século XXI. Revista LTr. 63-07/885. Vol. 63, n.07, Julho de 1999.

ZYMLER, Benjamin. Contratação Indireta de Mão-de-obra versus Terceirização. Revista do Tribunal de Contas da União nº 75, jan/mar 1998.

[1] Toyotismo – também um processo industrial, agora regulado por tarefas diárias, utilização de pequeno estoque, altos índices de terceirização. O espaço industrial é descentralizado, as peças são entregues diariamente e o controle sobre todo processo é mais dinâmico e simplificado. Fonte: Disponível em: http://wwwblogdoprofalexandre.blogspot.com.br/2012/07/modelos-de-producao-fordismo-taylorismo.html

[2] Fordismo -  um processo industrial onde há produção em série, linhas de montagens, cada operário realiza uma tarefa específica, produção em massa. As fábricas ocupavam grandes áreas que exigiam um complexo sistema de controle. Disponível em: http://wwwblogdoprofalexandre.blogspot.com.br/2012/07/modelos-de-producao-fordismo-taylorismo.html

[3] DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. www.dieese.org.br .



Informações sobre o texto

Trabalho de Conclusão de Curso orientado pela Profa. Ma. Angélica de Mello Ferreira

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