Resumo: Partindo de uma conceituação geral acerca dos tributos, chegamos a uma exceção à regra relativamente à natureza não sancionatória dos mesmos, quando constatamos que em sede constitucional o nosso ordenamento jurídico prevê a instituição do IPTU progressivo no tempo como meio de coação para que o contribuinte exerça o direito de propriedade atentando para a respectiva função social, no que o presente estudo objetiva estabelecer o liame existente entre os instrumentos de política tributária e o direito à cidade, dentro de uma adequada perspectiva metodológica.
Palavras-chave: : Função Social da Propriedade. Política Urbana. IPTU Progressivo no Tempo. Direito à Cidade.
Sumário: 1. Introdução; 2. O IPTU Progressivo no Tempo: Como sanção civil; 3. A Função Social da Propriedade e o Direito à Cidade; 4. Considerações Finais; 5. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
O Direito à Cidade é exemplo evidente da força jurígena dos fatos.
Nos primórdios da humanidade, os espaços de convivência eram o próprio meio natural, posto que os modos de vida do homem primitivo estivessem sintonizados com as vicissitudes do meio ambiente, e na medida em que o homem foi-se apetrechando de novas técnicas e se avolumando em saberes, o meio natural não mais lhe bastou. Tornou-se necessário ao homem criar o seu próprio meio, reflexo do intercâmbio entre culturas, das guerras de conquista, do sopro de civilização que o impeliu a aspirar por novos ares. Demorou, entretanto, milênios para que se apercebesse da importância em si mesma de um agrupamento social e da necessidade de este se achar minimamente organizado.
Foram contingências de tempo e de espaço os elementos que ensejaram o fenômeno. Aliás, é como tal que se deve entender o conceito de urbanidade (urbs, urbe, ligada à idéia de civitas, em contraponto a orbe, que se vincula ao mundo em derredor), daí falar-se em urbano, polido, educado, enfim, “civilizado”.
Curiosa a correlação que se faz entre as palavras, como se o “ser cidadão”, integrante de um determinado agrupamento, implicasse ipso facto o “ser civilizado”. Essa conotação é corrente em todos os estágios da humanidade, mesmo em épocas de declínio das cidades. Não faltaram, porém, opositores àquela linha de pensamento.
Houve mesmo manifestações de primeira grandeza na história das belas artes em sentido contrário. A título de ilustração, citemos: “A Pastoral”, 2ª sinfonia do compositor alemão Ludwig Van Beethoven, que em plena fase romântica da música erudita soube revelar os encantos da vida campestre em linguagem universal; o Arcadismo, que no período clássico da literatura buscou romper com a melancolia do Barroco em nome dos cânones do telurismo da Antiguidade; na Filosofia, vale mencionar A Utopia, de Thomas Morus, a descrever um “lugar que não existe” ideal, para onde convergem as potencialidades humanas na busca de bem-estar, proscrevendo-se aqueles que atentem a esse desiderato.
Seria esse Direito à Cidade o direito àquela cidade ideal - utopia? Será aí que encontraremos o conteúdo da função social da propriedade urbana? Uma inquietação mais é se tal conteúdo seria de cunho eminentemente jusfilosófico ou haveria de ser encontradiço no esquema positivo das normas jurídicas.
Considerações metajurídicas a parte, é bem sabido, pelo estudo da história do pensamento jurídico que, em meados do século XIX, contrapunham-se concepções acerca do objeto do Direito, que acabaram deixando marcas profundas. A Pandectística, de um lado, a defender conservadoramente a prevalência dos institutos romano-germânicos diante de uma sociedade em transformação. Do outro, as ondas renovatórias que negavam a valia da Jurisprudência enquanto saber científico, mas
“durante muito tempo a contradição logrou ainda ser escondida pelas complacências que o Direito Romano, como direito de uma economia de troca já altamente desenvolvida oferecia à corrente do tempo, ao liberalismo, ao pendor para garantir ao indivíduo o domínio de irrestrito ‘senhorio da vontade’ e para estabelecer a ‘autonomia privada’ o menor número possível de barreiras. Só nos fins do século foi posta expressamente pela ciência jurídica a questão da ‘função social do direito privado...”.3
O terreno onde se erigiu o Estado Social como contraponto ao Estado Liberal de então foi o mesmo onde a idéia de função social da propriedade urbana encontrou espaço para vicejar, mas ainda havia muito chão pela frente.
A busca por um conteúdo para o Direito, tomado como objeto da ciência jurídica, levou à conclusão de que, como produto cultural, ele é uma criação humana, fruto de sua manifestação a mais contundente, que é a criação de riquezas. E a terra, que na infância da humanidade era tida como “res extra commercium”, tornou-se a exteriorização mesma das riquezas, exemplo marcante, no meio de tantos outros, da cisão entre ricos e pobres, possuidores e despossuídos, posseiros e apossados.
Tônica que persiste tristemente em nossa realidade, a demarcação de espaços no meio urbano que segrega a sociedade em grupos, refletindo uma desigual distribuição da população é algo que vai de encontro aos anseios mais honestos em prol do progresso social, entendido sem os rompantes ideológicos do positivismo de antanho, que apregoava a ciência como entidade libertadora do gênero humano.
Hoje se sabe da utopia daquela ordem de idéias. No entanto, a uma utopia sobrevém outra, que daquela difere por se tratar de algo que não nos é lícito abandonar: o “Direito à Cidade”, este entendido como a possibilidade, que tem o habitante das cidades, de possuir uma vida condigna, usufruindo de tudo o que a cidade oferece, principalmente da terra urbana.
2. O IPTU Progressivo no Tempo: Como sanção civil
Numa perspectiva doutrinária acerca da extrafiscalidade dos tributos, combinada com o princípio da capacidade contributiva, o eminente Sacha Calmon Navarro Coelho4 ensina que:
“(...) as técnicas inibitórias de extrafiscalidade só são possíveis pela exacerbação dos encargos fiscais, tornando proibitivos certos consumos e hiperonerosas certas situações. Exemplificamos com o ITR e o IPTU progressivos; o primeiro, para desestimular o latifúndio, o ausentismo e a improdutividade rural; o segundo para coibir a especulação imobiliária e a disfunção social da propriedade nas cidades. Sem a exacerbação da tributação não haveria como praticar a extrafiscalidade, que se caracteriza justamente pelo uso e manejo dos tributos, com a finalidade de atingir alvos diferentes da simples arrecadação de dinheiro.”
Trabalhando com a definição de tributo enquanto categoria jurídica, Hugo de Brito Machado5, com o fito de afastar a natureza tributária de certas espécies de exações, tais como as multas, as tarifas (preço público), etc., parte da conceituação feita pelo legislador ordinário no art. 3° do CTN, “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Para o caso específico do IPTU, espécie tributária não vinculada, de natureza real, e que atende sobremaneira ao Princípio da Capacidade Contributiva, não há que se cogitar da sua natureza eminentemente fiscal, alicerce das grandes somas de que o erário público municipal se socorre por imperativo constitucional. No concernente, entretanto, à sua progressividade, prevista pelo mandamento constitucional insculpido no art. 184, §4˚, estamos diante de um viés extrafiscal, apanágio legal de toda a política urbana, no que nos permitimos inquirir logo adiante se, como fundamento seu, achar-se-ia a ilicitude em sua gênese.
Abordando o excesso da legalidade, Luis Eduardo Schoueri6 assevera: “desejou o constituinte que o Poder Executivo, dentro de certos limites, pudesse valer-se dos tributos como um instrumento de intervenção no Domínio Econômico.”,
e ainda, “Não há mitigação tácita ao principio da legalidade em matéria tributaria. Quando o constituinte assim desejou, ele expressamente previu a possibilidade de o Executivo, nos limites da lei, alterar as alíquotas.
No caso do IPTU, a sua progressividade, conforme já exposto, serve basicamente de instrumento de regulação urbanística, utilizado com função meramente extrafiscal, ainda que a CF/88 tenha possibilitado sua utilização para fins fiscais também, conforme podemos verificar:
CF/88 - art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II – omissis
III – omissis
IV - (Revogado pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o
imposto previsto no inciso I poderá: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) (Grifos nosso)
No desenvolvimento deste trabalho ficará demonstrado que se trata verdadeiramente de um vínculo obrigacional, mas com a particularidade de se dar entre o particular e o Poder Público. E é nesse esteio que o IPTU qualificado por sua progressividade deve ser encarado, longe de qualquer preconceito, que o desmereça da incumbência que o constituinte originário lhe atribuiu, qual seja, colocar a justiça social em prática, quer dizer ao mesmo tempo em que coíbe o abuso de direito por meio da propriedade inutilizada, ao Poder Público surge a possibilidade de atuar de forma extremamente satisfatória junto a sua atividade urbanística.
É característico do IPTU progressivo ser medida segunda, ou seja, apenas em caso de existindo lei específica determinando a PEUC7, essa medida venha a ser descumprida nos termos do art. 5º do Estatuto da Cidade.
Embora a legislação que trata da política urbanística seja relativamente jovem, há uma demanda muito forte para que medidas sejam tomadas objetivando atingir os objetivos propostos nos art. 182, caput, CF/88 e art. 2º da Lei 10.257/01, e o que ocorre na prática é uma impossibilidade material da produção da lei específica fazendo com que as referidas normas vejam sua finalidade diminuída.
3. A Função Social da Propriedade e o Direito à Cidade
O Direito de Propriedade trilhou uma lenta migração desde o âmbito do direito privado para a seara publicística. Transmudaram-se as atenções dos aplicadores do direito. De uma incontestável plenitude de exercício, para a sua forma referida a uma função social, medida de equilíbrio no seio da coletividade, dada a organicidade que os meios urbanos ostentam, notadamente na sua interação dinâmica com os meios rurais e com os demais centros, o que inspirou decisivamente o legislador constituinte de 1988 ao abordar a temática urbana.
A Constituição Federal de 1988 (palavras de José Afonso da Silva) foi aquela que “(...) pela primeira vez na história constitucional do país, consagra um capítulo à política urbana.” E mais adiante, o mestre leciona que:
“A concepção política de desenvolvimento urbano da constituição decorre da compatibilização do art. 21, XX, que dá competência à União para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, com o art. 182, que estabelece que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes e é executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei.” 8
Mas não é menos certo que a opção do constituinte deveu-se a pressões antigas, que levaram à edição da lei 6.766 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano, de 19 de dezembro de 1979), que veio a ser um esboço das políticas públicas na área urbanística. Á época, vigente a constituição federal de 1967 (EC n° 1/69), rezava o texto, igualmente à constituição de 1946, no sentido de que compete aos Estados aquilo que não for, explícita ou implicitamente, vedado pela União, não se lhes subsistindo autonomia legislativa muito além do estreito leque de tributos, em hipóteses de incidência elencadas, e os poderes de autogoverno (formação política) e autoadministração, por sua vez limitados, materialmente, na capacidade de executar planos e ações de caráter público de forma contínua e sem atropelos.
Em abono ao papel exercido pelo constituinte originário está o fato de haver eleito a esfera municipal como a mais adequada para levar a cabo e manter a política urbana, tendo como instrumento básico o Plano Diretor, para cidades com mais de vinte mil habitantes, quando se imagina que os problemas de ordenação do espaço urbano já começam a se avolumar, reclamando então o cumprimento de uma verdadeira função social, que terá o indivíduo, afinal, como último beneficiário, é dizer, voltando-se àquela temática filosófica, o pleno atendimento da função social do espaço urbano vem a ser, por seu turno, a plena concordância deste com as potencialidades humanas, a tal “qualidade de vida”, como é usual dizer, a possibilidade de trabalhar, de estudar, de praticar esportes, de usufruir do lazer de um modo geral em locais mais próximos de casa, e assim poder aproveitar melhor o tempo diário, ter um sono mais reparador, enfim, ter mais saúde e, por via de conseqüência, maior expectativa de vida. Grosso modo, é esse o conteúdo que podemos dar ao chamado direito à terra urbana, que não deixa de ser um direito individual posto que direcionado ao coletivo.
Da mesma forma, não foi sem razão que o mesmo Legislador previu o instrumento da ação popular, com o fito de anular ato lesivo ao patrimônio e à moralidade públicos, mormente a previsão, em linha de princípio, da participação popular na discussão e elaboração do Plano Diretor, que em muitos municípios do país veio a assumir feições de democracia participativa (Plano Diretor Participativo).
Eleito o Plano Diretor como o instrumento básico da política urbana (CF, art. 182, §1°), elemento que traça os precisos lindes da área urbana do município, atualizado a cada período de dez anos, e de modo a especificar a finalidade precípua de cada área, a cujo descumprimento por parte do particular dará ensejo, como providência imediata lastreada no princípio da reserva legal, à edição de lei específica para área incluída no plano diretor, com o mandamento de determinar “o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e prazos para implementação da referida obrigação (Estatuto das Cidades, art. 5°, caput)”.
Trata-se, como se percebe de logo, de um vínculo obrigacional (do lat. ob ligatio, v. ligare) entre o cidadão e a pessoa jurídica de direito público pertencente à administração pública direta, ente político, pois, e que se traduz num dever de prestação positiva, de um facere, i.é, de uma não abstenção.
De clareza solar o § único do art. 1° da lei 10.257 de 2001, ao dispor se tratarem os dispositivos constantes da referida lei como de ordem pública para todos os efeitos, como normas mandamentais, inadmissíveis quaisquer técnicas de interpretação que lhe retirem a operacionalidade, que desprestigiem o seu caráter finalístico, de vez que não está em jogo a garantia do indivíduo em sede de relações jurídicas privadas, mas o interesse social, muito embora não tenha este o condão de malsinar as garantias fundamentais, mas que, num juízo de ponderação que sopesa os princípios em conflito, busque o melhor alcance do princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
O tema enfocado no presente trabalho, qual seja o IPTU progressivo no tempo (art. 182, §4°, II, CF c/c art. 7° do Estatuto das Cidades), vem a ser a medida extrema que antecede a ultima ratio, que é a desapropriação do imóvel com títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal. Sob o prisma da sua eficácia, aptidão para gerar efeitos concretos, os problemas principiam na suposta impropriedade em que o legislador ordinário estaria incurso. As críticas, porém, não merecem prosperar, por ser fruto de uma hermenêutica ultrapassada, que prima pelo aspecto literal dos dispositivos legais.
Senão vejamos.
O Estatuto das Cidades trabalha com três níveis de situações para um dado imóvel urbano localizado em área incluída no plano diretor: não edificado; subutilizado; e não utilizado (despiciendo definir tais situações, uma vez que o senso comum já o faz), e prevê as medidas que podem ser tomadas: parcelamento, edificação e utilização compulsórios.
Ocorre que, a toda evidência, cada situação adentra à anterior, tal qual círculos concêntricos de diâmetro progressivamente maior. Ora, pela lógica formal, um terreno não edificado é subutilizado, assim como o não utilizado é subutilizado e, por conseguinte, o terreno não edificado também será não utilizado. As recíprocas de cada caso é que não serão verdadeiras.
Estando clara a observação, importa agora perquirir se a mens legislatoris teria sido o de fazer uma leitura do dispositivo de outra forma, a exemplo do que poderíamos cogitar:
Estatuto das Cidades, art. 5°, caput: Lei municipal específica para a área incluída no Plano Diretor poderá determinar as medidas de parcelamento, edificação e utilização compulsórios para o solo urbano, respectivamente, não edificado, subutilizado e não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.
Decerto não foi essa a intenção, mas sim a de criar um instrumento forte nas mãos do legislativo municipal, que eleito pelo voto livre, secreto, periódico, universal, de valor igual para todos, detém toda a legitimidade para conduzir a política urbana nos moldes de uma verdadeira democracia representativa, uma vez que, se o plano diretor é um produto, como se espera, da vontade popular, ouvidos os grupos minoritários, os intelectuais, os defensores do meio ambiente etc., deve-se ao menos desejar que, de fato, o disposto em lei tenha aplicabilidade imediata, sob pena de se ter um mero pedaço de papel, a exemplo de como Ferdinand Lassale conceituou as cartas políticas dos povos civilizados, sempre materialmente submissas aos fatores reais de poder.
O conteúdo da lei específica prevista no §4° do art. 182. da CF não pode estar adstrito a uma interpretação engessada, que olvida a principiologia do moderno constitucionalismo, que aconselha dar às normas constitucionais o maior alcance dentro dos lineamentos do Estado Democrático de Direito. E quando, mais adiante, o texto se vale do advérbio sucessivamente o fez tão somente em relação aos incisos que se lhe seguem, onde o IPTU progressivo aparece como sucedâneo. Não o fez dilargando o seu alcance para albergar os instrumentos tal como dispostos em série pelo legislador infraconstitucional, a saber, (1°) parcelamento, (2°) edificação compulsória e (3°) utilização compulsória.
A edição de normas sobre direito urbanístico insere-se no rol da competência concorrente dos entes federativos (CF, art. 24, I) reservando-se à União a tarefa de traçar normas gerais (art. 24. §1°), e o faz principalmente através da lei 10.257/01, que com rigor científico traça distinção entre instrumentos de índole tributário-financeiros (art. 4°, IV) e jurídico-políticos (art. 4°, V).
Em que se pese a dinâmica necessária para implementar as soluções de médio e longo prazo para a ordenação do crescimento e desenvolvimento urbanos, não resta dúvida acerca da proeminência do elemento político em todo o processo.
O eminente doutor Nelson Saule Júnior9 ressalta,
“ser preciso incorporar os direitos humanos no campo da governança das cidades, de modo que as formas de gestão e as políticas públicas tenham como resultados de impacto a eliminação das desigualdades sociais, das praticas de discriminação em todas as formas da segregação de indivíduos, grupos sociais e comunidades, em razão do tipo de moradia e da localização dos assentamentos em que vivam.”
Isso só vem a corroborar a necessidade que temos, enquanto instância de poder transformador, de lutar pela mudança de consciência, permitindo-nos abrir os horizontes de uma nova realidade, que não obstante, comentamos acima, utópica, não podemos nos dar ao luxo de abrir mão, sob pena de retrocedermos ao marco inicial da história das cidades.
Enquanto marchar-se contra o que já se conseguiu, estar-se-á indo de encontro ao modelo democrático de gestão.
