Estabelecer a diferença entre bens de propriedade pública e bens regidos pelo regime jurídico de direito público


Conforme o  artigo 98 do Código Civil “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. No entanto a maioria da doutrina pátria discorda desse conceito.
Para alguns doutrinadores, os quais são conhecidos por exclusivistas, o conceito de bens públicos deve estar necessariamente vinculado à ideia de pertencerem ao patrimônio de pessoas jurídicas de direito público. É a visão defendida por José dos Santos Carvalho Filho [1] , para quem bens públicos são “todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas”.
Outros defendem  que são bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e indireta. É a posição defendida por Hely Lopes Meirelles [2] e, com alguma algumas diferenças, também por Maria Sylvia Zanella Di Pietro [3], autora esta que prefere falar em bens do domínio público do Estado. Essa corrente é chamada de  inclusivista e  peca, nos dizeres de Alexandre Mazza  "por não tornar clara a diferença de regime jurídico entre os bens afetados à prestação de serviços públicos (pertencentes ao domínio das pessoas estatais de direito público e ao das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos) e aqueles destinados à simples exploração de atividades econômicas, como os que fazem parte do patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica".
Há ainda uma terceira corrente chamada de mista capitaneada por  Celso Antônio Bandeira de Mello [4]que entende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um serviço público.  Essa corrente também é defendida por Alexandre Mazza[5].
Ocorre que parte da doutrina vem cometendo um equivoco ao confundir a propriedade dos bens com o regime jurídico que o rege. Assim defendemos os termos propostos pelo Código Civil, pelo qual são públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público; todos os outros são particulares. Mas defendemos também que há bens particulares que, estando afetados a prestação de serviço público, são protegidos pelo regime jurídico dos bens públicos.
A proteção dos bens pode se dar em virtude da propriedade ou em razão da função por eles exercida, notando-se que a prestação de serviços públicos é dever do Estado que por vezes a presta diretamente e as vezes indiretamente. Assim o Estado ao proteger bens privados com o regime jurídico dos bens públicos  está na verdade protegendo a prestação dos serviços públicos que são de sua responsabilidade, direta ou indiretamente.
Quando mencionamos o regime jurídico dos bens públicos falamos da proteção fornecida pela inalienabilidade (ou alienabilidade condicionada), impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade.
Isto posto dizemos com firmeza que um veículo pertencente a uma empresa que está afetado a prestação de um serviço publico é um bem particular, mas que ostenta a proteção jurídica de um bem publico. Logo, se um dia esse veículo vier a ser substituído por um mais adequado a prestação do serviço e vier a ser guardado em um depósito, permanecerá sendo um bem particular, mas perderá a proteção jurídica anteriormente ofertada pelo Estado, e , caso um dia seja necessário utilizar novamente esse veículo para o serviço publico em virtude de alguma eventualidade, ele estará novamente protegido pelo regime dos bens públicos.
Não negamos a proteção defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello  e  Alexandre Mazza, no entanto afirmamos que esta proteção não é capaz de mudar a titularidade do bem nem de transformar bens de particulares em bens públicos, mas apenas de  proteger os bens pelo regime jurídico que rege os bens públicos.
Não estamos aqui para criarmos algo novo ou não sabido, mas apenas para esclarecer a diferença entre a propriedade do bem descrita no código civil e o regime jurídico protetor do bem, tanto o bem público como o bem particular afetado a prestação de serviço. Essa confusão tem perturbado muitos estudantes de direito e muitos que se esforçam para lograr êxito em concurso públicos.

1 Manual de direito administrativo, p. 1073.
2 Direito administrativo brasileiro, p. 486.
3 Direito administrativo, p. 668.
4 Curso de direito administrativo, p. 913.
5 Manual de direito administrativo, p. 583.



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