O INSTITUTO DA FALÊNCIA E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É no direito romano que começa a discussão jurídica sobre direitos das obrigações e princípios relacionados ao processo de execução, institutos estes que basicamente compõem o direito falimentar.
Esta fase divide-se em dois momentos: o primeiro pelo direito quiritário, direito romano primitivo, onde o devedor responsabilizava-se por suas obrigações de forma pessoal, trabalhando como escravo para o credor, ou adimplindo seu débito com a própria vida.
Já no segundo momento, que começa a partir das XII Tábuas. Execução patrimonial. Edição de 3 Leis Importantes: Lex Poetélia Papíria, onde o desapossamento de bens do devedor era feito por ordem de um Pretor; a Lex Aebutia, onde o desapossamento era a pedido dos credores, e a Lex Julia Bonorum, considerada o embrião do processo de falência, pois o credor age e em seu nome, mas em beneficio dos demais credores.
Na Idade Média, importante ressaltar a mudança singular que ocorre no momento em que o Estado chama para si a responsabilidade de normatizar o processo de falência entre credor e devedor, através do Poder Judiciário,
obrigando os credores habilitarem-se em juizo, formando o concurso de credores.
No entanto, discorre J. C. Sampaio de Lacerda (1999, p. 42) que “o processo coletivo de execução só apresentou características definidas nas cidades do norte da Itália”. Pois era a região onde se via um maior avanço comercial.
Como a falência era vista como um delito, pode ser citado como exemplo o que ocorria em Milão e Bolonha, onde o devedor que não pagasse sua dívida dentro de um ano, era excluído de todo e qualquer beneficio. Em Florença, o devedor perdia sua condição de cidadão e era juntamente com seus filhos, banido da comunidade. Já na França, o referido autor relata que os falidos tinham que usar o “boné verde dos forçados”, para que ninguém os esquecesse.
Da mesma forma que era em Roma, a falência recaía sobre qualquer devedor na Idade Média, fosse ele comerciante ou não.
Na vigência do Código Comercial Francês em 1807, com notável atuação de Napoleão Bonaparte em sua elaboração, o instituto da falência, em constante evolução, aplicava-se ao devedor comercial.
Napoleão pautava que o falido deveria ser preso e em seguida julgado inocente ou culpado, pois ele entendia que o falido sempre cometia um delito, se não fosse ficaria confirmado em seu julgamento. Já o conselheiro de Estado Ségur, acreditava que a falência ocorria pelos fenômenos naturais e temporais, pois os comerciantes perdiam tudo em face de grandes tempestades e também não acompanhavam o crescimento do comércio.
Após diversas discussões, criou-se a Liquidação judicial, possibilitando aos infelizes se reerguerem.
O Instituto da Liquidação Judicial foi suprimido em 1955, e criou-se ao lado da falência, o regulamento judicial, o qual tinha a intenção de evitar que várias empresas que estivessem sob o risco de não ter condições de cumprir com suas obrigações fossem à falência.
A FALÊNCIA NO BRASIL
O Brasil enquanto Colônia de Portugal, naturalmente, estava sujeito às normas portuguesas, consubstanciadas nas Ordenações do Reino. Com a vigência das Ordenações Afonsinas à época da colonização, o rigor continuava sendo excessivo no tangente à falência, pois ainda predominavam as disposições estatutárias de direito italiano, enquadrando os falidos nas disposições de direito criminal.
Contudo, o Alvará de 13 de novembro de 1756 promulgado pelo Marquês de Pombal, foi o documento que criou o original processo de falência pátrio. Onde, decretada a falência do devedor, este tinha que se apresentar à Junta do Comércio, onde jurava a verdadeira causa da falência, e logo em seguida, entregava as chaves de seus armazéns e do Livro Diário.
Proclamada a Independência do Brasil em 7 de setembro de 1822, ainda assim tinham vigência as disposições portuguesas no País. Com a Constituição Imperial de 1824 foram criados o Código Civil e o Código Criminal, o qual disciplinava sobre à falência.
Com a promulgação do Código Comercial brasileiro em 1850, sua terceira parte intitulada “Das Quebras” é inteiramente dedicada à falência. No entanto, as disposições do Código em apreço eram consideradas inadequadas ao comércio brasileiro, pois eram dispendiosas, lentas, complicadas e prejudicava tanto credores, quanto devedores.
Com isso, através do decreto 3065, institui-se no direito comercial brasileiro a concordata.
Até se chegar à atual Lei de falências e Recuperação de empresas, passamos por diversos dispositivos legais. Citando como mais importantes, a Lei 2024 de 1908, trazendo a impontualidade como caracterizadora da falência.
Do mesmo modo, o Decreto-Lei 7765 de 45, que eliminou os liquidatários e passou para o poder do juiz a concordata preventiva.
Naturalmente tal decreto vigorou até o ano de 2005, onde fora criada e instituída a Lei 1101, a nova Lei de Falências e recuperação de empresas, com
um caráter mais focado no cenário econômico-social, permitindo que o devedor considerado recuperável, tenha sua fonte de produção mantida e por consequência, sejam mantidos os empregos de seus trabalhadores, os interesses dos seus credores, juntamente com a atenção à função social e à atividade econômica no País.
A PARTE ENQUANTO CONDIÇÃO DA AÇÃO
O efetivo direito que tem a parte de buscar sua pretensão junto ao Poder Judiciário é o que se chama de “ação”.
Apesar de parecer simples, ação é um tema muito discutido, com isso, várias são suas teorias.
A primeira é a teoria concreta da ação, que diz que ação é o direito da parte ingressar em juízo, para obter uma sentença favorável ao seu pedido.
A segunda é a teoria abstrata da ação, que diz que a parte tem direito de obter uma sentença de mérito, favorável ou não ao seu pedido.
A terceira e teoria adotada no Brasil, é a teoria eclética da ação, elaborada pelo jurista italiano Tullio Liebman, na década de 40, onde junta a teria abstrata da ação com alguns requisitos de admissibilidade, chamados de condições da ação. Legitimidade das partes. ALFREDO BUZAID (2012, p. 122.) a define como “pertinência subjetiva da ação”, ou seja, tem legitimidade como parte, as pessoas apontadas para estar em juízo, ativa e passivamente.
Como regra, é utilizada a legitimidade ordinária, onde o autor da causa de pedir provoca o judiciário. No entanto, o CPC estabelece que algumas pessoas têm legitimidade para requerer/defender interesses de terceiros, onde se verifica a legitimidade extraordinária, como por exemplo, a legitimidade dos sindicatos, frente aos seus representados.
Interesse de agir, também chamada de interesse processual. É uma condição da ação de simples compreensão. Em linhas gerais, interesse de agir é a utilidade da tutela que o demandante busca em juízo.
A demanda ajuizada deve ser necessária e adequada, isto é, para cada pedido há uma ação correspondente. Não adianta o autor pleitear o despejo de seu locatário, ajuizando ação de reintegração de posse, por exemplo.
Possibilidade jurídica, tem extrema relevância pelo fato de definir o rumo do Processo antes mesmo de se formar a relação processual. Se o pedido não for juridicamente aceitável, tornará a petição inicial inepta, o que acarretará no seu precoce indeferimento, conforme dispõe o Código de Processo Civil em seu artigo 295, parágrafo único, inciso III.
Além da validade do pedido deve-se atentar para a causa de pedir na configuração da possibilidade jurídica. Pode ser analisado o seguinte exemplo: uma pessoa vai a juízo cobrar do réu uma dívida de jogo. A cobrança de dívida de jogo como causa de pedir é inaceitável em nosso ordenamento jurídico. Logo, não diz respeito ao pedido, que se configura pelo pedido de mandar o réu pagar quantia certa, perfeitamente possível juridicamente. Todavia, toda a demanda restará comprometida.
Por isso, GRECCO FILHO, por exemplo, amplia essa condição da ação para possibilidade jurídica da demanda.
LEGITIMIDADE ATIVA DAS PARTES NO PROCESSO DE FALÊNCIA
Para MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO (2011, p. 203) falência “é o reconhecimento judicial da inviabilidade da continuidade do empresário devedor no exercício de suas atividades”.
O estudo da legitimidade da parte como condição da ação para o requerimento da falência se faz necessário pelo fato da legislação vedar ao magistrado o exercício de decretar a falência ex officio, isto é, impossível o juiz declarar a falência sem provocação de algum interessado.
Passamos a ver quem são as partes legitimas no p. de falência, previstas no artigo 97 da Lei de Falências.
Falência requerida pelo próprio devedor:
Conhecida como autofalência, ocorre quando o próprio devedor vê que já não tem mais condições de atuar no cenário econômico e não espera que nenhum credor peça sua falência.
Para LACERDA, a autofalência é o atestado de honestidade do falido.
Falência requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor e inventariante
Essa legitimidade para requerer a falência se dá em virtude do falecimento do empresário. Pede-se aqui a falência do espólio, uma vez constatada a falência do de cujus.
Ao tratar dos herdeiros legitimados a requerer a falência, basta qualquer um requerer a falência do espólio.
Falência requerida pelo cotista ou acionista do devedor
O cotista deve provar sua qualidade como tal, exibindo seu contrato social, ao passo que o acionista deve apresentar suas ações. O que se busca aqui é a preservação dos sócios ou acionistas minoritários, em face de uma administração ruinosa ou fraudulenta por parte dos sujeitos com tal competência.
Quando um requerer a falência, os demais podem contestar o pedido em juízo.
Falência requerida por qualquer credor
Credor “é todo aquele que tem o direito de exigir de outrem o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa”.
A legitimidade para essa categoria de pedido de falência é muito ampla, logo, é importante saber que alguns créditos não estão sujeitos ao processo de falência, como é o caso dos créditos fiscais, pela disciplina aferida no Código Tributário Nacional. Isso explica o porquê da Fazenda Pública não participar do processo de falência.
Para que o credor possa requerer a falência do devedor, este deve estar incorrendo em algum dos fundamentos ensejadores da falência, previstos no art. 94 da lei de falências.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA
Para que atuar com pedido em juízo, qualquer que seja a matéria, o autor deve seguir alguns requisitos, os quais formam o libelo. Para fins de direito processual, o libelo é formado pela junção de FATOS+FUNDAMENTOS+PEDIDO (art. 282 III e IV CPC).
Pedido de falência com base na impontualidade
Aqui se tem uma presunção de insolvência do devedor, e não a certeza. Pois o pedido de falência através deste fundamento, se consolida pelo fato do devedor estar inadimplente com seus títulos executivos vencidos, e mesmo assim ter patrimônio garantidor.
Para o pedido de falência com base na impontualidade é necessária a apresentação do protesto obrigatório do título executivo, judicial ou extrajudicial.
Pedido de falência com base na execução frustrada
Na fase de execução do título se o devedor não pagar, nem nomear bens à penhora, dentro do prazo legal, dá ensejo ao pedido de falência.
Importante ressaltar que o credor deve renunciar à execução singular, e ingressar no juízo da falência com a certidão judicial atestando a inadimplência do devedor na execução.
Pedido de falência com base em fatos ensejadores praticados pelo devedor
Quando o empresário incorre em algum dos fatos previstos no referido artigo (p.e. liquidação precipitada), tem o credor um fundamento base para o pedido de falência.
Só pode o devedor praticar algum dos atos, caso esteja procedendo em sua recuperação judicial.
Cabe, lembrar, que as provas desses fatos cabe ao autor, e deve ser robusta, muito bem elaborada.
A MASSA FALIDA COMO CREDORA LEGITIMADA A REQUERER A FALÊNCIA DO DEVEDOR
Massa falida é a denominação do conjunto de bens e interesses do falido, logo após sua falência ser judicialmente declarada. É o acervo de ativos e passivos do falido, que passam a ser administrados e representados pelo administrador judicial.
Quanto à sua natureza jurídica, não se constitui como pessoa jurídica, pois a propriedade dos bens do falido não lhe é transmitida, a posse sobre bens, que ficam sob competência do administrador judicial, o qual representa legalmente a massa falida.
O ADMINISTRADOR JUDICIAL NA FALÊNCIA
É legalmente definido pelo artigo 21 da Lei de Falências, que o qualifica como “profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada”.
Cabe a ele deliberar sobre todos os bens e interesses do falido. É o juiz quem nomeia-o, ou o substitui, ou o destitui, sempre que praticar algum ato fraudulento.
O administrador judicial é peça chave no processo de falência, pois atua como auxiliar da justiça, e não deve ser confundido com um administrador de negócios econômicos.
A preferência que a lei estabelece em ser o administrador judicial um advogado se explica pela complexidade do processo, pelo fato de conter diversos ramos extrajurídicos em sua constituição. Logo, o profissional operador do direito (advogado nesse caso) tem a capacidade e atribuição legal de fazer a ligação jurídica entre as diversas áreas que compõem o processo, a fim de auxiliar o juiz no curso da demanda falimentar.
Competência do administrador judicial
A competência que tem o administrador judicial, especificamente no processo de falência, é estabelecida pela Lei de Falências, em seu artigo 22, inciso III.
Por ora, chama-se a atenção à alínea “e” do inciso III do referido artigo, a qual submete o administrador judicial a desempenhar funções de um verdadeiro investigador, buscando compreender as causas que levaram o devedor à falência, se de forma fraudulenta ou não. Justamente...
REALIZAÇÃO DO ATIVO DA MASSA FALIDA
A função principal do administrador judicial no processo de falência é “praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores” .
A apuração do ativo se dá pela arrecadação e venda dos bens do falido, bem como pela cobrança de créditos do devedor, de forma amigável ou não, que se chama de liquidação.
Formas de liquidação
A liquidação é feita de 3 formas: através do leilão, no qual consiste na venda dos bens do falido pelo maior preço, por intermédio de um leiloeiro. Através de propostas fechadas, onde a alienação dos bens do falido é feita através de propostas apresentadas ao cartório da Vara onde se processa a falência, através de envelopes lacrados, que serão abertos pelo juiz. E por último a liquidação através do pregão, onde mescla as duas formas apresentadas acima.
Ministério Público deverá ser intimado pessoalmente, sob pena de nulidade10.
CAPACIDADE DA MASSA FALIDA PARA ESTAR EM JUÍZO
Conforme o art. 7º do Código de Processo Civil, “toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.
Alguns institutos pessoais e jurídicos têm o exercício de sua capacidade processual desempenhado através representação.
Prevista no artigo 12, inciso III do CPC está a capacidade processual da massa falida, representada pelo síndico. Síndico passa a ser administrador judicial na nova Lei de Falências, a qual é do ano de 2005, enquanto o Código de Processo Civil que traz a antiga nomenclatura é de 1973.
Legitimidade ativa da massa falida para requerer a falência do devedor
O administrador judicial na busca pela realização do ativo da massa falida deve arrecadar os bens do falido, aliená-los e, não obstante, buscar todos os créditos que por ventura a massa tenha a receber.
Esta lição é complementada legalmente pela redação do artigo 22, inciso III, alínea “l” da Lei de Falências, a qual estabelece que o administrador judicial deva “praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação”.
Porém, se na busca pelos créditos da massa, o administrador judicial não consiga receber de forma amigável, deve, de plano, buscar a cobrança em juízo. Nesse mesmo sentido preleciona COELHO em sua obra quando diz que, “uma vez exauridas as tentativas de recebimento amigável, o administrador judicial deve contratar, em nome e por conta da massa falida, advogado para o ajuizamento das ações e execuções, se ainda não propostas”.
Consubstanciando a visão doutrinária acima, a disposição legal se firma pela redação contida na alínea “n” do inciso III, do artigo 22 da Lei de Falências, que expressa que o administrador judicial deve “representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado [...]”.
Logo, incorrendo o devedor da massa no inadimplemento de seu título executivo, terá a massa falida, devidamente representada, a competência para atuar em juízo como credora, requerendo a falência, do devedor.
Notamos que começa novamente o ciclo de um processo de falência, seja pela impontualidade, execução, ou por algum dos atos praticados pelo devedor da massa
