Sumário:
1- Introdução; 2 – definição do objeto da licitação; 3 – vedação da indicação da marca; 4 – uma nova visão sobre vedação da indicação da marca; 5 – conclusão; 6 - referências.
1 - Introdução:
O presente trabalho visa discutir a questão da indicação de marcas por parte da administração pública na realização da contratação pública, que, pelo disposto no art.15, §7º, I, da lei nº8666/93, lei de licitações, é vedado.
Porém, antes de mais nada devemos discorrer, mesmo que sucintamente, sobre o conceito de licitação.
Na doutrina não encontramos um conceito uniforme do procedimento administrativo da licitação, porém, podemos visualizar traços mais comuns nos vários conceitos tais como: a busca da contratação mais vantajosa para o Poder Público e o oferecimento de iguais oportunidades aos administrados, de virem a ser contratados por ele.
Nesse sentido licitação para o saudoso Hely Lopes Meirelles seria:
"o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos
Para Marçal Justen Filho:
" 'Licitação' significa um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica"
Já o conceito de licitação dado por Celso Antônio Bandeira de Mello, enfatiza a concorrência entre os participantes:
"...é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, afim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados "
No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação como:
"o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público"
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a licitação é:
"o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato"
De outra forma, a doutrina se manifesta no sentido de que a indicação de marca nos editais, excluindo similares, é constitucional e legal nas seguintes hipóteses: para dar continuidade a utilização de marca já adotada no serviço público; para adoção de nova marca mais conveniente que as já utilizadas ou para padronização de marca ou tipo de serviço público.
Nesse sentido vale citar as palavras do Professor Marçal Justen Filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que diz:
“A vedação do §5º conjuga-se com o art.25, inciso I, a cujo conteúdo se remete. É possível a contratação de fornecedores exclusivos ou a preferência por certas marcas, desde que essa seja a solução mais adequada para atender as necessidades coletivas. Não se admite a opção arbitrária, destinada a beneficiar determinado fornecedor ou fabricante. A proibição não atinge, obviamente, a mera utilização de marca como instrumento de identificação de um bem selecionado pela administração em virtude de suas características intrínsecas. O que se proíbe é a escolha do bem fundada exclusivamente um uma preferência arbitrária da marca, processo psicológico usual entre os particulares e irrelevante nos limites do direito privado.”
Vale ainda citar orientação nº05/2011 da Advocacia Geral da União no Estado de São Paulo, senão vejamos:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 05
Deve a Administração detalhar o objeto da contratação, vedada a indicação de marca, características ou especificações exclusivas. Excepcionalmente, esta poderá ocorrer, desde que justificada tecnicamente no processo. Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve ser seguida das expressões "ou equivalente", "ou similar" e "ou de melhor qualidade", cuja eficácia será comprovada pelo potencial fornecedor, de acordo com as condições definidas pela Administração.”
No mesmo sentido são as deliberações do TCU, senão vejamos:
DELIBERAÇÕES DO TCU
Demonstre, motivadamente, que a indicação de marca na especificação de produtos de informática é a escolha, em termos técnicos e econômicos,
mais vantajosa para a administração.
Acórdão735/2005 Plenário
É irregular a especificação do produto pela sua marca, em desacordo com o inciso I do art. 25 da Lei 8.666/1993, sem que restassem comprovadas,
no processo licitatório, a compatibilidade, a padronização e a portabilidade que justificariam a contratação direta.
Acórdão723/2005 Plenário
Observe com rigor o art. 15, § 7º, inc. I, da Lei 8.666/1993, especificando completamente o bem a ser adquirido, sem indicação de marca.
Acórdão524/2005 Primeira Câmara
Abstenha-se de exigir que os suprimentos sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor, revelando preferência por marca, com infringência aos arts. 3º, § 1º, I, e 15, § 7º,I,da Lei nº8.666/1993.
Acórdão520/2005 Plenário
Da mesma forma o art.4º, inciso IV, b, do decreto nº7581, de 2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o RDC, criado pela lei nº12.462/2011, diz:
“Decreto nº7581/2011
Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, de que trata a lei nº12.462/2011.
.........................................................................................
“CAPÍTULO II
DA FASE INTERNA
Seção I
Dos atos preparatórios
Art. 4o Na fase interna a administração pública elaborará os atos e expedirá os documentos necessários para caracterização do objeto a ser licitado e para definição dos parâmetros do certame, tais como:
.......................................................................................
IV - justificativa para:
......................................................................................
b) a indicação de marca ou modelo;
Como podemos observar, admite-se a indicação de marca nas contratações públicas, desde que devidamente enquadradas nos critérios acima mencionados, porém, não há qualquer registro na doutrina e na jurisprudência quanto a sustentação de que, para aquisição de determinado objeto a administração poderá indicar a marca no edital fora dos critérios já mencionados acima.
O que propomos é que, em determinados casos, e são muitos, nos editais de compras a administração poderá indicar a marca do produto que quer adquirir, como por exemplo, quando abre procedimento administrativo para aquisição de “biscoito maizena de 200 g”.
Mais à frente iremos voltar ao “biscoito de maizena”, agora vamos dar sequencia ao trabalho falando sobre a definição do objeto da licitação.
2 – Definição do objeto da licitação
Um dos momentos mais importantes da fase interna da licitação consiste na definição do que se pretende contratar.
É através do procedimento administrativo denominado licitação que a Administração Pública objetiva selecionar a proposta mais vantajosa para a aquisição de bens e serviços, denominados objeto da licitação, mediante contratação de seu interesse.
Para tanto, não se pode esquecer que o objeto da licitação, ou seja, aquilo que vai ser adquirido, deve ter um tratamento especial, uma vez a legislação exige que a especificação deve ser de forma clara, objetiva, convenientemente definida no edital afim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo da administração.
Objeto da licitação, segundo MEIRELLES (1999, p. 250), “é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular”.
Para o professor TOLOSA FILHO (2010), “a Lei nº 8.666/93, em seus Arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara”
Vale lembrar que a Lei nº 8.666/93, em seus arts. 14, 38, caput e 40, inciso I, dispõe que o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara. Nesse sentido, a descrição do objeto deve ser singela e sem maiores detalhes.
Neste sentido vale citar acórdão do TCU sobre o assunto:
Acórdão nº 62/2007, Plenário TCU, rel. Min. Marcos Bemquerer
“12. Entretanto, cumpre observar que, independente do regime de execução de obras ou serviços, a administração deve fornecer, via edital, todos os elementos e informações necessárias ao certame para que os licitantes possam confeccionar suas propostas de forma mais realista possível. Nesses termos, tem-se que o Edital ora em exame não foi claro e objetivo em exigir a discriminação de todos os custos unitários pertinentes, bem como a BDI, fato que requer determinação à entidade, com vistas a evitar falhas semelhantes nos próximos procedimentos licitatórios” .
3 – Vedação da indicação da marca
O art.15, §7º, I, da lei nº8666/93, assim dispõe:
“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
..............................................................................................................................
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;” (grifo nosso)
Como podemos ver há uma vedação legal quanto a indicação da marca nas compras realizadas pela administração.
Sobre o assunto seguem algumas decisões do TCU:
“Ainda que seja admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei nº 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e obrigatória a licitação. (Decisão TCU nº 686/1997 – Plenário)
Nos processos licitatórios, é vedado adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas da Administração, conforme disposto nos artigos 7º, § 5º e 15, § 7º, inciso I, da Lei n.º 8.666, de 1993.
(Decisão TCU nº 664/2001 – Plenário)
O princípio da padronização não conflita com a vedação de preferência de marca, que não constitui obstáculo à sua adoção, desde que a decisão administrativa, que identifica o produto pela marca, seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração. (Acórdão TCU nº 1.521/2003 – Plenário)”
A referida vedação legal traduz a preocupação do legislador em garantir, ou pelo menos tentar garantir, que nas contratações públicas não ocorra a indicação da marca com intuito de beneficiar quem quer que seja.
Ademais, a jurisprudência já firmou entendimento no sentido de que é possível a indicação de marca, como já mencionamos acima.
Sobre o assunto vale ainda destacar que em determinadas situações a administração deve tomar maiores cuidados, em especial quanto a aquisição de certos produtos que são rotineiros mas que trazem resultado insatisfatório tais como: a)canetas cuja tinta resseca, vaza ou falha ao ser usada;
b)borracha que, ao apagar, se desfaz e às vezes não apaga;
c)copinhos para café de plástico excessivamente finos;
Por isso, seria interessante que, na etapa de julgamento das propostas, a administração solicite amostras dos produtos cotados e que sejam desclassificadas as propostas que não se encontrem de acordo com as exigências da licitação. Para tanto, se faz necessário o estabelecimento de critérios objetivos previamente definidos no ato convocatório.
A indicação de marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida
para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida, por
exemplo, das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor
qualidade”. Nesse caso, o produto deve, de fato e sem restrições, ser aceito
pela Administração.
O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, em
especial o TCU, é a preferência por determinada marca e sua indicação sem a
devida justificativa técnica nos autos.
4 – uma nova visão sobre vedação da indicação da marca
Depois de feitas as devidas considerações, passamos então ao ponto principal do trabalho, que é sobre a nova visão quanto a vedação da indicação da marca nas contratações públicas.
Entendemos que em determinadas aquisições seria possível a indicação da marca do produto uma vez que em nada afastaria o princípio da competitividade muito menos qualquer outro princípio norteador da licitação.
Podemos citar como exemplo a aquisição de “biscoito de maizena de 200g”, ora, nesse tipo de objeto a administração poderia indicar a marca, claro que com as devidas justificativas técnicas, uma vez que para cada marca há milhares de fornecedores que competirão entre si.
Neste caso, a administração ao indicar a marca que pretende adquirir ira fundamentar tecnicamente sua escolha, por exemplo, vamos supor que caso seja indicada uma determinada marca do biscoito maizena muito conhecida, quantos fornecedores existem no Brasil desse produto? São milhares e com isso fica garantido o princípio da competitividade.
Muitos poderão dizer que ainda assim não é possível pois estaria direcionando o objeto para a determinada marca, mas discordamos desse pensamento por uma razão muito simples, a fábrica de biscoitos indicada não vende diretamente no mercado ela distribui para outras empresas do varejo que competirão no mercado entre si.
Da mesma forma acontece com a aquisição de caneta esferográfica, por exemplo a caneta da marca BIC, que é considerada uma das melhores.
Se a administração indicar a aquisição dessa caneta também terá garantido o princípio da competitividade, uma vez que a fábrica da caneta não comercializa diretamente no mercado.
Nos dois casos citados, mesmo que a fábrica quisesse competir no mercado em nada feriria a competitividade, pois ela seria mais uma competindo com os demais fornecedores.
Tal entendimento poderá evitar o que já foi dito acima com relação a qualidade do produto, mesmo que a lei possibilite que a administração peça amostras do produto, que a meu ver em certos casos somente atrasa o processo, pois pense bem, a empresa traz amostra e a amostra está em perfeitas condições, porém, nas entregas programadas, pode ser que seja colocado produtos em condições não satisfatórias.
Ora, a administração deve fiscalizar o recebimento dos bens que adquiri e pronto, não há, em certos casos, a necessidade dessa fase.
Logicamente quando se escolhe uma marca é porque determinada marca está consolidada no mercado, o que evitaria a surpresa no recebimento de um produto com qualidade ruim.
5- Conclusão
Feitas as devidas considerações, podemos então concluir que o atual posicionamento fechado da doutrina e jurisprudência pode seguir um outro caminho em relação ao assunto, ou seja, discutir melhor a questão da indicação da marca nas contratações públicas conforme exposto nas situações citadas acima.
Mas isso não vem a ser uma novidade, pois já se pratica no mercado a indicação da marca mesmo que de forma disfarçada, tanto é verdade que em vários editais de licitação mencionam a marca de referência ou similar, logo, admitir a indicação direta da marca do objeto que se pretende adquirir, em determinados casos, seria a melhor solução.
Diante da ideia exposta esperamos que outros colegas possam começar a aprofundar seus estudos com outro olhar sobre a indicação da marca nas contratações públicas, sem afastar os princípios norteadores da licitação, em especial a competitividade.
5- Referências:
Meirelles Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 24. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balesteiro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 1999.
JUSTEN Filho, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª Ed., 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo . 17ª ed. 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, 2ª Ed., 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª Ed., 2003.
TOLOSA FILHO, Benedito de. Pregão e a correta definição do objeto da licitação. Universo Jurídico. Disponível em <http://www.uj.com.br>. Acesso em: 05 fev. 2011.
