[1] A crise do judiciário ao redor do mundo faz ressurgir a demanda pelos métodos alternativos de resolução de disputas. MAURO CAPPELLETI, sem dúvida um dos principais mestres do direito processual, em seu clássico estudo sobre o acesso à justiça, destaca a relevância dos métodos alternativos de solução de disputas na pacificação dos conflitos sociais: “Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; é nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil; entre essas necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos e remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessíveis ao povo; daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em ritmo de velocidade sem precedente” (In: CAPPELLETI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso a Justiça, in Revista de Processo, nº 74, ano 19, abril-junho de 1994, p. 97).
[2] Resta evidenciado o maior rigor exigido pelo NCPC, pois na fundamentação de decisões, sentenças e acórdões deverá observar o art. 486. O § 1º do art. 486 dispõe sobre as situações em que a fundamentação se reputa insuficiente: (a) quando o juiz se limitar à indicação de dispositivo normativo sem vinculá-lo com a causa; (b) quando empregar conceitos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (c) quando invocar motivos que se prestariam para justificar qualquer outra decisão; (d) quando não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo em tese capazes de infirmar a conclusão adotada; (e) quando se limitar a invocar precedente ou súmula sem a adequada vinculação ao caso concreto; e (f) quando deixar de aplicar súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção em face do caso julgado, ou sem apontar a superação do entendimento.
[3] Adolf Schönke (1908-1953) foi um alemão jurista e professor em Freiburg im Bresigau. Foi autor de livros didáticos de processo civil e da aplicação da lei e uma introdução à lei. Em 1934 se tornou assessor do tribunal do Ministério da Justiça do Reich para a reforma da justiça criminal. Em 1937 foi nomeado juiz de direito para assuntos de contencioso cível e criminal. Durante a Segunda Grande Guerra fora reitor e depois vice-reitor . Pouco antes da guerra, afastou-se dos nazistas e ainda protestou contra a prisão de professores de Freiburg.
[4] Friedrich Lent (1882-1960) foi jurista alemão e político do Partido Nacional do Povo Alemão. Tratou principalmente de questões de direito civil e processo civil.
[5] O instituto da arbitragem só voltou a ser consagrado na Constituição da República de 1988, que o previu expressamente nos §§ 1º e 2º do artigo 114. Contudo, por diversos motivos que serão estudados ao longo do curso, foi somente com a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que a arbitragem passou a ser efetivamente utilizada como um método alternativo de resolução de conflitos. A mediação, por sua vez, não possui um conjunto normativo que a regulamente. A doutrina estabelece um procedimento padrão, que, no entanto, não deve ser seguido como um modelo rígido, inflexível. Nada obstante, há um projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional (PL nº 4.827/98), apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que pretende instaurar a mediação paraprocessual.
[6] Humberto Dalla identifica que a mediação procura a real pacificação do conflito por meio de um mecanismo de diálogo, compreensão e ampliação da cognição das partes sobre os fatos que as levaram àquela disputa. Apontou o ilustre doutrinador que a mediação pode ter definição bem singela, como instrumento de solução de um conflito por meio do qual os litigantes buscam auxílio de um terceiro imparcial, e que seja detentor de sua confiança. Esse terceiro, não tem a missão de decidir e nem a ele fora dada a autorização para tanto, mas faz com que as partes exponham de forma mais sincera os seus problemas.
[7] A globalização põe em crise a soberania moderna pois o Estado-Nação forjado a partir da autonomia soberana não consegue mais controlar e proteger seu território, bem como garantir junto ao povo a legitimação de suas decisões, para incrementar um projeto político. Lembremos que os clássicos elementos que formaram o Estado-Nação, foram o território, povo e a soberania. Porém, é a soberania que constitui o elemento determinante entre os três, pois começando pela mesma se decide em última instância a ocupação do território e se afirma a identidade de um povo como nação soberana. Repise-se que a soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. E não se admite num mesmo Estado a convivência de duas soberanias. Vivenciamos a soberania pós-moderna tem fronteiras flexíveis, que se assemelham à forma de dominação do Império Romano, fenômeno da Antiguidade. Atualmente, aquele enorme Império não existe mais, e nem Estados soberanos capazes de ampliar indefinidamente sua riqueza e poder, simplesmente através da ocupação territorial. O Estado-Nação caracterizava-se por uma delimitação rígida do território, enquanto que para o fenômeno do Império esta condição fundamental não existe mais, porque o seu domínio e sua área de influência é "urbi et orbis". O Estado nacional movimentava-se para o exterior, particularmente através do conflito armado, por meio da guerra imperialista, sendo esta uma característica fundamental da soberania moderna.
[8] A nova des-ordem mundial envolve um célere processo de fragilização que culmina com a extinção do Estado-Nação, que é incapaz de gerir a nova organização social e geográfica global fragmentada. Os novos intelectuais que operam a partir da mídia igualmente cumprem papel principal, atentando contra o discurso nacionalista. Algumas hipóteses podem ser levantadas para explicar a crescente perda de poder do Estado nacional e o crescente fortalecimento das empresas transnacionais. O primeiro é sem dúvida o movimento de privatização alimentado pelas propostas neoliberais, que envolveu não apenas a privatização de empresas estatais nos países capitalistas, mas também a própria abertura dos países do chamado bloco socialista, seja pela queda pura e simples dos regimes estatais centralizados, seja pela abertura seletiva, como no caso do vasto mercado (como é o caso do socialismo de mercado) chinês. Afinal muitas empresas transnacionais passaram a desempenhar papéis que antes cabiam ao Estado, inclusive em parcerias na criação de infraestruturas básicas como rede de transportes e água e saneamento.
Até mesmo o controle fiscal e a taxação de lucros das empresas foram afrouxados, fazendo que a autonomia empresarial atingisse patamares nunca antes alcançados, sem cogitar na sua força para comandar os circuitos financeiros e decisivos na definição de novos arranjos políticos nacionais. Até mesmo algumas funções tidas como essencialmente estatais, como a do monopólio da violência legítima, passaram a ser exercida por entidades privadas. A terceirização da segurança pública e dos conflitos armados, por exemplo, com a contratação de milícias e seguranças privados é atualmente uma realidade cada vez mais comum e frequente. Também as novas tecnologias também exerceram influência sobre a perda de poder dos Estados.
[9] Contrariando o positivismo normativista onde o Estado e o Direito são sempre duas faces da mesma moeda. A Teoria Pura do Direito ou normativismo, ao tentar limpar e purificar o fenômeno normativo de suas contradições e antinomias, atacou igualmente a suposta dualidade existente entre Estado e Direito, estabelecendo uma unidade indissociável. A afirmação de que o Direito é criado pelo Estado apenas significa que o Direito regulamenta a sua própria criação. Lembremos que a identificação estrita entre Direito e estado é uma das características que distinguem o positivismo normativista das correntes filosóficas anteriores a este, em especial, os defensores do direito natural ou jusnaturalista, contra quem se volta com maior intensidade a crítica positivista. Ademais, a Teoria Egológica do jurista argentino Carlos Cossio identifica o Direito não com a norma e nem com o Estado, mas com a conduta humana. Assim o Estado nem cria o Direito, apenas pode modificar o direito preexistente, pois sempre se encontrará um Direito anterior.
[10] O Judiciário está inegavelmente sobrecarregado. As mais recentes estatísticas indicam que um processo judicial dura, em média, oito anos. Segundo dados do Superior Tribunal de Justiça, foram julgados, somente neste tribunal, 328.447 processos em 2007 — uma média de quase 900 processos por dia.
[11] Assim, para Weber, nos governantes e nos governados, o poder funda-se internamente em bases jurídicas, nas quais se assenta a “legitimidade”. As “bases de legitimidade”, na forma totalmente pura de dominação são apenas três, cada uma com lógicas e mecanismos de administrações próprias.
[12] “No princípio, quando ainda inexistia o Estado, como poder político, os conflitos de interesses eram resolvidos pelos próprios litigantes, ou pelos grupos a que pertenciam, sendo a transposição dessa modalidade de justiça privada para a justiça pública produto de uma lenta e segura evolução.
[13] A sociedade contemporânea, portanto, requer uma mediação participativa, com o poder de decisão aos cidadãos na formulação de políticas locais, através de estruturação de espaços que conformam a participação tanto do Estado, quanto das instituições de política participativa estão, agora, produzindo novas redes, novos mecanismos de participação, através de líderes comunitários, especialistas em políticas públicas.
[14] O chamado fenômeno da ADR (Alternative Dispute Resolution), movimento surgido nas décadas de 70 e 80 nos Estados Unidos, enfatiza o uso de métodos que amenizam a litigiosidade entre as partes. Cada vez mais, surge a consciência de que a melhor forma de pacificar a sociedade é simplesmente evitar os litígios. Assim, privilegiam-se métodos de autocomposição, caso da conciliação e da mediação, ou mecanismos que compõe o litígio, tal qual o Judiciário, mas de forma mais adequada às necessidades das partes, caso da arbitragem.
[15] Já pode ser feita a chamada mediação incidental ou judicial no ordenamento jurídico brasileiro em duas hipóteses: o juiz, ele próprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade ex vi os arts. 331 e 447 do CPC; ou as partes solicitam ao juiz uma suspensão do processo pelo prazo máximo de seis meses, para a eventual efetivação de tratativas de conciliação fora do juízo (art. 265, inciso II, c/c terceiro parágrafo do CPC).
[16] Esclareça-se que pertencia a tradição luso-brasileira a tentativa de conciliação como diligência prévia à propositura de demanda. Porém, com advento da República no Brasil veio o Decreto 359, de 1890 extinguir a referida obrigatoriedade, inclusive por conta do argumento de que a prática teria apontado a onerosidade do instituto, além de sua inutilidade como instrumento hábil a composição de litígios. Conforme ensina Athos Gusmão Carneiro, a conciliação judicial marca ponto de encontro entre autocomposição e heterocomposição da lide.E a doutrina clássica e majoritária encara a conciliação como um negócio, confiado à autonomia privada. Diverge a conciliação da transação por seu caráter de ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e com a intervenção do magistrado, por seu conteúdo substancial e nem sempre implicando em recíprocas concessões.
[17] O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais encontra-se no anexo III da Resolução no. 125 do CNJ, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativo de sua conduta.
[18] Evidentemente que para chegar a um acordo por meio do processo de mediação não é tarefa fácil. Exige tempo, dedicação e capacitação adequados do mediador. É um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecânica e automatizada, conforme atualmente se dá com as audiências prévias ou de conciliação nos Juizados Especiais e na Justiça do Trabalho. Que só faz desprestigiar o mérito e os jurisdicionados. Enfim, em sábias palavras, ensina Humberto Dalla que a mediação é um trabalho artesanal.
[19] Karl Raimund Popper (1902-1994) foi um filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico. É considerado como um dos mais influentes filósofos do século XX a tematizar a ciência. Também foi filósofo social e política de estatura considerável, além de ser grande defensor da democracia liberal, tendo sido implacável oponente do totalitarismo. Cunhou a expressão "racionalismo critico" para descrever sua filosofia.
Para Popper a verdade é inalcançável, todavia devemos nos aproximar dela por tentativas. O estado atual da ciência é sempre provisório. Ao encontrarmos uma teoria ainda não refutada pelos fatos e pelas observações, devemos nos perguntar, será que é mesmo assim? Ou será que posso demonstrar que ela é falsa? Einstein é o melhor exemplo de um cientista que rompeu com as teorias da física estabelecidas.
Popper debruçou-se intensamente com a teoria Marxista e com a filosofia que lhe é subjacente, de Hegel, retirando-lhes qualquer estatuto científico. O mesmo em relação à psicanálise, cujas teorias subjacentes não são falseáveis (refutáveis).
[20] O legislador pátrio não mencionou a figura do “caucus”, ou seja, a possibilidade do mediador, durante o processo de mediação, reunir-se em separado com apenas uma das partes. Trata-se de técnica controvertida, mas aceita majoritariamente pela doutrina clássica norte-americana, e que tem por objetivo assegurar que as partes estejam sempre no mesmo nível de compreensão do problema.
[21] A mediação só tem início com a vontade das partes que concordam em instaurar tal processo, portanto, somente é iniciada pelo consentimento de todos os envolvidos e, não é permitida nenhuma imposição a qualquer das partes. Outra peculiaridade é a confidencialidade, uma vez que a mediação é realizada de forma totalmente secreta e somente será divulgada se isso for desejo das partes. Além disso, a mediação é um processo informal, de conversa entre as partes, para, através do diálogo, encontrarem soluções. Há conflitos que jamais podem ser tratados através da mediação, dependendo, portanto da atuação judicial, como por exemplo, a venda de bem de menor, usucapião e os procedimentos de jurisdição voluntária em geral exigem a intervenção judicial.
[22] Ganha/Ganha- Significa entender que os acordos e soluções são mutuamente benéficos, mutuamente satisfatórios. Todas as partes se sentem bem com a decisão, e comprometidas com o plano de ação. Ganha/Ganha vê a vida como uma cooperativa, não como um local de competição. Ele se baseia no poder ou na posição, e não nos princípios. Ganha/Ganha se baseia no paradigma de que há bastante para todos, que o sucesso de uma pessoa não se conquista com o sacrifício ou a exclusão de outra.
[23] A mediação já é utilizada há muito tempo e em diversas culturas como a judaica, cristã, a islâmica, a hinduísta, a grega e até mesmo indígena. Constitui uma atividade de facilitação na comunicação entre os litigantes, com a ajuda de um terceiro que seja neutro e imparcial, para permitir que elas próprias confrontem os seus pontos de vista e procurem com êxito da solução consensual. Ocorre por meio de comunicação ética baseada na responsabilidade e autonomia dos participantes.
[24] Morton Deustsch (1920) é um psicológo social e pesquisador na resolução de conflitos. É um dos fundadores do campo de resolução de conflitos. Sua maior contribuição teórica foi feita pela Teoria de cooperação e competição, onde estuda a interdependência entre os objetivos. Suas obras são: Deutsch, M. (1973) a resolução dos conflitos: processos construtivos e destrutivos. New Haven, CT: Yale University Press. Deutsch, M. (1985) Justiça Distributiva:. A perspectiva da Psicologia Social. New Haven, CT: Yale University Press. Deutsch, M. & Coleman, PT (2012). Componentes psicológicos de paz sustentável. Nova Iorque, NY: Springer. Deutsch, M. & Coleman, PT (2000) O Manual de Resolução de Conflitos:. Teoria e Prática. San Francisco, CA: Jossey-Bass. Deutsch, M., Coleman, PT, & Marcus, CE (2006) O Manual de Resolução de Conflitos:. (2nd ed.) Teoria e Prática. San Francisco, CA: Jossey-Bass.
. Deutsch, M. & Collins, ME (1951) Habitação Inter: uma avaliação psicológica de um experimento social. Minneapolis, MN: University of Minnesota Press. Deutsch, M. & Hornstein, H. (Eds.). (1975) Aplicação de Psicologia Social:. Implicações para a pesquisa, prática e treinamento. Hillsdale, NJ: L. Erlbaum Associates. Deutsch, M. & Krauss, RM (1965). Teorias em Psicologia Social. New York, NY: Basic Books.
Jahoda, M., Deutsch, M., & Cook, SW (1951). Métodos de Investigação em relações sociais. New York, NY: Holt & Dryden. Wright, Q., Evan, WM, e Deutsch, M. (1962) Prevenção III Guerra Mundial:. Algumas propostas. New York, NY: Simon and Schuster.
[25] A mediação remonta a antiguidade clássica aos idos de 3.000 a.C., na Grécia. E, de acordo com Christopher Moore as culturas islâmicas possuem longa tradição de mediação. É certo que os EUA aderiram à utilização dos meios alternativos de solução de conflitos com o objetivo de descongestionar os Tribunais.
[26] Humberto Dalla com razão defende a necessidade de mudança de mentalidade e que deve ser iniciada já na faculdade de Direito, com a criação de disciplinas como “Teoria do Conflito”, “Mecanismos de Solução Alternativa de Conflitos”, “Negociação e Conciliação” nas grades curriculares da graduação. E, afirma mais adiante de modo enfático: "Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matérias em sua grade de disciplinas obrigatórias." E, adiante, propõe que nos escritórios-modelo deveriam incluir um período de "clínica de mediação", tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, composta por psicólogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formação mais adequada ao caso concreto. Mas, adverte que antes é necessário haver uma grande e prolongada campanha de esclarecimento à população, a fim de que não se criem falsas expectativas e nem gere desconfiança no novo instituto.
[27] A partir de 1995, deu-se a popularização da justiça de pequenas causas e a figura do conciliador passou a ser comum presente nos Juizados Especiais, numa atuação de mediação ativa, como aquele que interfere no conflito, oferece soluções, sugestões e mesmo valores. Reconhece-se ainda que a mediação passiva não seja própria de nossa tradição jurídica.
[28] Na opinião de Humberto Dalla não seria adequado que o mediador seja, necessariamente, um advogado, em nenhuma hipótese. E a participação dos litigantes da sessão de mediação que poderão levar tanto seus advogados, como solicitar a intervenção de defensor público ou até advogado dativo.
[29] Desembargador do TJPR, Mestre em Direito Econômico pela PUC-PR, professor de direito tributário da graduação e pós-graduação das Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil) e também dos cursos de pós-graduação da ABDConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional), do IGDT (Instituto Goiano de Direito Tributário, das Faculdades Integradas de Curitiba e das Faculdades Unicenp. Professor licenciado da Universidade Tuiuiti do Paraná. Presidente do Instituto de Direito Tributário do Paraná;
[30] Algumas técnicas são utilizadas como: 1) Escuta ativa: a partir da linguagem verbal e não-verbal, o mediador decodifica o conteúdo da mensagem como um todo. Propicia a expressão das emoções, o alívio das tensões e assegura a quem está falando a sensação de que está sendo ouvido. 2) Reformulação: o mediador reformula a frase, sem alterar o sentido original, para organizar, sintetizar e neutralizar seu conteúdo.
3) Formulação de perguntas: o mediador faz perguntas para obter as informações necessárias à compreensão do conflito, possibilitar sua ressignificação e a identificação de alternativas viáveis. 4) Resumo seguido de confirmações: o mediador relata, de forma abreviada, aquilo que foi dito ou o que ocorreu na interação entre os mediandos. Permite que as partes observem como suas palavras ou ações foram registradas pelo mediador. 5) Caucus: o mediador encontra-se em separado com cada parte e pode testar potenciais opções identificadas para a realização de um acordo. 6) Brainstorming (tempestade de ideias): incentiva a criatividade quando os mediandos não conseguem, por si, levantar opções. É realizada inicialmente para gerar ideias sem críticas (falar aquilo que vem à mente, sem pensar) e, em seguida, analisar e selecionar as ideias mais valiosas. 7) Teste de realidade: o mediador busca uma reflexão realista dos mediandos sobre as propostas apresentadas por meio de parâmetros objetivos.
