CONFISCO NO CÓDIGO PENAL
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Reza o artigo 91 do Código Penal:
Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
§ 2º Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
A teor do artigo 91, II, do Código Penal é efeito da condenação penal a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
{C}a) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitui fato ilícito;
{C}b) Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso(artigo 91, inciso II).
O confisco é efeito civil da condenação penal, envolvendo crimes e não contravenções. Assim é meio através do qual o Estado visa impedir que instrumentos que sejam considerados idôneos para praticar o delito caiam em mãos de certas pessoas, ou que o produto do crime venha a enriquecer o patrimônio do delinquente, como ensinou Damásio E. de Jesus(Direito penal, 1983, volume I, pág. 617). É certo que há entendimentos no sentido de que, dentro da interpretação que se deu ao artigo 1º, da Lei de Contravenções Penais, haveria autorização para perda de bens quando da prática de contravenções penais(RT 670/325, RSTJ 21/375).
Observe-se que a Constituição prevê a possibilidade de cominação de perda de bens(artigo 5º, XLVI), b, da Constituição Federal). Foi inserida entre as penas restritivas de direito, substitutivas da pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 43, II e 45, § 3º, do CP, dentro do que foi determinado pela Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998. Como ali está é modalidade de pena e que jamais poderá passar da pessoa do condenado, como dispõe o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal. Naquele dispositivo se lê: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Na lição de Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros(Código penal comentado, 2002, pág. 93), o perdimento de bens mencionado neste último artigo da Constituição refere-se ao efeito extrapenal genérico da condenação que é disciplinado pelo artigo 91, II,, b, do Código Penal e não a perda de bens estatuída pelos artigos 43, II e 45, § 3º, do CP.
Pergunta-se: O que são instrumentos do crime?
Ensinou Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao código penal, volume I, 1987, pág. 440) que instrumentos do crime são os utensílios que se prestam ao seu cometimento. Confisco é a perda de bens do particular em favor do Estado.
Estes somente podem ser confiscados quando consistirem em objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato ilícito. Na lição de Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, 2004, pág. 350), não são confiscados, embora possam ser objeto de apreensão, os instrumentos que eventualmente foram utilizados na prática do crime. Desta forma aplica-se o dispositivo em estudo apenas aos instrumentos que, por destinação específica, são utilizados na prática do crime(punhais, gazuas, petrechos para falsificação de documentos e moeda, substâncias que causam dependência física ou psíquica etc) ou cujo porte é proibido(armas de guerra, de exclusivo uso das Forças Armadas etc). Diga-se que nem todos os instrumentos do crime podem ser confiscados, “mas somente os que consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”, como ensinou Damásio de Jesus(Direito penal. Já se entendeu que não podem ser confiscados, ainda que utilizados de forma ocasional para a prática de ilícito penal, automóveis(RT 577/352), telefones. Não podem ser confiscados: o automóvel do motorista que atropela o transeunte, a navalha do barbeiro, o bisturi do médico, o machado do lenhador, embora instrumentos sceleris, como já lecionou José Frederico Marques(Tratado de direito penal, 1966, volume III, pág. 299).
Registre-se que produtos do crime são as coisas obtidas diretamente com a infração penal(res furtiva) mediante a operação subsequente(joia fabricada com o ouro subtraído), criadas pelo crime(moeda falsa) ou adquiridas com a alienação de objetos furtados.
Os instrumentos apreendidos pela autoridade policial, porque relacionados com o crime, não poderão ser restituídos a seus titulares enquanto interessarem ao processo e durante toda a sua tramitação(CPP, artigos 6º e 118). Dessa forma a apreensão antecede ao confisco, pois é pressuposto deste. A res furtiva, antes de ser confiscada, é apreendida pela autoridade policial.
Por outro lado a perda dos instrumentos e do produto do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado a sentença como efeito da condenação, de forma que já se entendeu que não é necessário que conste expressamente da decisão(RT 548/347).
Os instrumentos e o produto do crime passam a integrar o patrimônio da União, procedendo-se, conforme a hipótese, a leilão público, na forma do artigo 122 e 123 do Código de Processo Penal, podendo ser destruídos(artigo 40, § 2º, da Lei nº 6.368/76, artigos 124 e 530-G do CPP), podendo ser recolhidos ao museu criminal, havendo interesse na sua conservação(artigo 124 do CPP).
Os recursos confiscados ou provenientes da arrecadação de bens perdidos em favor da União Federal, nos termos da lei penal ou processual penal, devem constituir recursos do FUNPEN(Fundo Penitenciário Nacional).
Distingue-se o confisco da sequestro e de outras medidas cautelares reais.
As medidas cautelares reais visam assegurar direitos do ofendido, lesados pelo crime. São medidas que se destinam a prevenir o dano ou prejuízo que poderiam advir com a demora da solução definitiva da causa ou litígio.
São conhecidas pela doutrina tradicional como medidas assecuratórias, de natureza preventiva, já que se destinam a evitar o dano que a morosidade do processo possa causar.
Assim visam a assegurar a futura condenação penal do acusado, atingindo bens que estão na sua posse ou de terceiro.
A adoção de uma dessas medidas cautelares reais no processo penal não prejudica semelhante iniciativa no juízo civil.
São providências tomadas no processo criminal para garantir a futura indenização ou reparação da vítima da infração penal, pagamento das despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado ou ainda para evitar que o acusado obtenha lucro com a prática criminosa.
O Código de Processo Penal assegura os direitos do ofendido, possibilitando prevenir-se com relação a reparação do dano por parte do autor do fato delituoso.
Tais medidas chamadas assecuratórias têm a característica da instrumentalidade, pois destinam-se a evitar o prejuízo que adviria da demora na conclusão da ação penal(periculum in mora), garantindo, através da guarda judicial das coisas, o ressarcimento do prejuízo causado pelo delito.
São exemplos de medidas cautelares: o sequestro, a hipoteca legal, o arresto, além da indisponibilidade de bens e da alienação antecipada de bens.
Tais medidas cautelares, de cunho assecuratório, devem ser autuadas em apartado.
Sequestro é a retenção de bens móveis ou imóveis, havidos com os proventos(proveitos) da infração, com o fim de assegurar as obrigações civis advindas da prática dessa infração. Assim coisas roubadas, furtadas, objeto de estelionato, de peculato, de receptação, como exemplos, não são objeto de sequestro, mas de apreensão, sendo, após, restituídas ao ofendido.
Se um veículo é adquirido com dinheiro furtado ou roubado, caberá o sequestro dele.
Proventos da infração é o lucro auferido pelo produto do crime, podendo constituir-se de bens móveis ou imóveis. Tal produto pode ser direto ou indireto. Será direto quando for o resultado útil, imediato da operação delinquencial. Será indireto quando for o resultado útil mediato da operação delinquencial, o ganho, o lucro, o benefício que ao delinqüente adveio da utilização econômica do produto direito do crime. Tal é a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo(Do sequestro no processo penal brasileiro, São Paulo, J. Bushatsky, 1973, pág. 9).
Há ainda entendimento de que os bens móveis, quando constituírem produto do crime, são objeto de apreensão. Quanto aos bens imóveis, quando forem produtos do crime, utiliza-se por analogia o sequestro.
Pode o sequestro ser efetivado em qualquer fase do procedimento, mesmo antes de oferecida a peça acusatória(queixa ou denúncia). Pode ser decretada de ofício, a requerimento das partes, a requerimento das partes, ou mediante representação da autoridade policial.
É certo que se questiona, por conta do sistema acusatório, a possibilidade do juiz, de ofício, decretar, na fase da investigação, o sequestro do bem.
O artigo 610 do Anteprojeto de reforma do CPP prevê que caberá, no curso da investigação ou em qualquer fase do processo, observado o disposto no artigo 513, o sequestro dos bens móveis ou imóveis adquiridos pelo investigado ou acusado com os proventos da infração, ainda que tenham sido registrados diretamente, em nome de terceiros ou a estes transferidos, ou misturados ao patrimônio legalmente constituído.
O sequestro, quanto aos bens móveis, será decretado se não for cabível medida de busca e apreensão.
Por certo, o sequestro não envolve bens de terceiros que venham a ser adquiridos de boa-fé.
A decretação do sequestro depende da existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Em sendo bens imóveis, o sequestro deve ser objeto de inscrição no Registro de Imóveis e sendo veículo no Departamento de Trânsito competente.
O sequestro será levantado:
{C}a) Se a ação penal não for intentada no prazo de 60(sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;
{C}b) Se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no artigo 91, II, b, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940;
{C}c) Se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
Dita o artigo 4º da Lei 9.612/98 que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou de representação da autoridade policial, ouvido o Parquet, em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no caso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos casos previstos no diploma normativo, procedendo na forma dos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal.
Por sua vez, a medida assecuratória será levantada se o Ministério Público não ajuizar ação penal no prazo de 120(cento e vinte) dias, contados da diligência.
Pode ainda o sequestro ser levantado se houver absolvição ou extinção da punibilidade do acusado ou, ainda, se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens apresenta caução(garantia).
No julgamento do Recurso Ordinário 21.453/DF, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 19 de abril de 2007, publicado no DJ de 4 de junho de 2007, pág. 381, entendeu-se, diante de medida constritiva, que excede prazo de duração recomendável, pois realizada há mais de 7(sete) anos, não sendo deflagrada, até aquele momento a ação penal, que há de aplicar-se o principio da razoabilidade, vetor constitucional, embora implícito na Constituição, que recomenda que situações como aquelas não sejam chanceladas pelo Poder Judiciário, pois fora da razoabilidade e divergentes do Estado de Direito.
No mesmo sentido, trago a colação decisão no HC 94.141/CE, DJe de 9 de março de 2009, onde se decidiu pelo cabimento de devolução de bens apreendidos em busca judicialmente autorizada. Na espécie, o prazo de apossamento dos bens ultrapassava o limite da razoabilidade.
Num caso em que a constrição se deu com mais de 3(três) anos, levantou-se o sequestro, por excesso de prazo, de bens apreendidos durante a chamada operação ¨Bola de Fogo¨, envolvendo 2(dois) automóveis, 1(um) apartamento e 1(uma) motocicleta.
Se for recebida a denúncia, o Ministério Público poderá requerer a alienação imediata dos bens sequestrados em caso de fundado receio de depreciação patrimonial pelo decurso do tempo, como se lê no anteprojeto de reforma do CPP, artigo 614. Se não for realizada a alienação cautelar, o juiz aguardará o trânsito em julgado da sentença condenatória, para, então, de ofício, ou a requerimento do interessado, determinar a avaliação e venda dos bens sequestrados em leilão público(artigo 615). A quantia apurada será revertida à União Federal, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé.
Recurso cabível contra o sequestro é a apelação, a teor do artigo 593, II, do CPP. Da mesma forma se o juiz a indeferir.
O sequestro será autuado em separado e admite embargos de terceiros, ação autônoma de impugnação, ajuizada por terceiros em defesa de sua posse, onde demonstre a sua boa-fé na aquisição onerosa, como se lê do artigo 1046 do CPC. Coloco que o sequestro poderá ser embargado pelo acusado ou pelo terceiro(artigo 130 do CPP).
Estuda-se o sequestro, que foi previsto no Decreto-lei 3.240/41, para satisfação de débito oriundo de crime contra a Fazenda Pública. Bem acentua Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 310), que, dentre as particularidades da medida prevista naquela norma jurídica, editada no Estado-Novo, tem-se que a não exigência de tratar-se de bens decorrentes da prática criminosa para a obtenção da cautela, sendo, por isso, irrelevante a origem dos bens que sofrerão a constrição, ao contrário do que é disposto no artigo 125 do CPP. Para a decretação da medida basta a exigência de prova ou indício de algum crime perpetrado contra a Fazenda Pública e que tenha resultado, à vista de seu cometimento, locupletamento ilícito para o acusado. Assim, não importaria se tais bens forem adquiridos antes ou depois da conduta criminosa; se são ou não produto do crime, ou, outrossim, se forem adquiridos com proventos da infração, ou ainda, se são bens móveis ou imóveis.
Tal medida foi editada á época próxima do Código de Processo Penal de 1941, nascido sob a inspiração do Código Rocco, onde o sistema inquisitivo era o caminho a seguir no processo penal, sobrepondo-se o juiz às partes, e salientando-se o interesse público na persecução penal.
Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o referenciado Decreto-lei 3.240/41 é norma especial em relação ao artigo 125 do CPP não tendo sido por ele revogado, uma vez que constitui meio específico de ressarcimento da Fazenda Pública, como se lê do Recurso Especial 132.539/SC, Relator Ministro Willian Patterson, DJ de 9.2.1998 e ainda no REsp 149.116/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17 de junho de 2002.
Passo ao arresto.
O arresto é medida cautelar que recai sobre qualquer bem que garanta o pagamento dívida.
O desiderato do arresto é transformar-se em penhora, medida executiva própria da execução por quantia certa contra devedor solvente.
O Código de Processo Penal prevê duas hipóteses de arresto:
a) o arresto que pode ser decretado logo de início sobre o imóvel, sendo substituído, em quinze dias, pela hipoteca legal(artigo 136 do Código de Processo Penal);
b) o arresto que incidirá sobre móveis, suscetíveis de penhora, que deverão ser vendidos em leilão após o trânsito em julgado da sentença(artigo 137 do CPP).
O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil, como se vê no artigo 621 do anteprojeto do CPP.
Por sua vez, a hipoteca legal é um direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. É um direito real de garantia instituído a favor do credor, com a preferência de outros credores.
A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo, não sendo admitida na fase do inquérito, como ocorre com o sequestro ou com o arresto, que podem ser requeridos na fase da investigação. No entanto, na literatura brasileira, há autorizada doutrina, como se lê de Eugênio Pacelli de Oliveira(Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 16ª edição, páginas 310 e 311), no sentido de que a simples referência a indícios de autoria e certeza da infração indica que a medida poderá ser tomada mesmo antes da ação penal, pois, antes de recebida a peça acusatória, a existência dos indícios já estaria implícita. Não impressionaria, para tanto, o fato de não haver uma previsão de prazo para ajuizamento da ação penal, a partir da concessão da medida.
Por força da redação do artigo 616 do anteprojeto de reforma do CPP, a hipoteca legal sobre os imóveis do réu poderá ser requerida pela vítima em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. A expressão certeza, para efeito de medida de aparência, onde não exige cognição exauriente, não é a mais correta. Aqui não existe uma condenação com trânsito em julgado, melhor seria falar em prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, como se lê do artigo 312 do CPP.
No caso de pessoa jurídica de direito público(União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município), cabe à Fazenda Pública a legitimidade para tal.
O ofendido pobre deve ser atendido pela Defensoria Pública, sem necessidade de intervenção ativa do Promotor.
Será estimado o valor da responsabilidade civil, designando-se o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, e o juiz mandará, de logo, proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória. Por outro lado, se o réu oferecer caução suficiente em dinheiro, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.
A hipoteca exige certeza da infração penal e indícios suficientes de autoria.
A hipoteca é medida de garantia à reparação civil assim como o arresto. Estamos diante de incidentes processuais, que deverão ser processados, em apartado.
Ao contrário do sequestro, que incide sobre o bem litigioso, diretamente, e em que a litigiosidade é revelada pela possibilidade de ter sido ele adquirido com proventos da infração, a hipoteca legal sobre imóveis do acusado independe da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. É medida destinada, repito, a garantir a solvabilidade do devedor quando da liquidação da obrigação ou responsabilidade civil decorrente da infração penal.
Na hipoteca e no arresto, condenado, de forma definitiva o acusado, o incidente deve ser remetido à instância civil, para a apuração da respectiva responsabilidade civil, que se resolve sobre o patrimônio do devedor. Correta a ilação do artigo 626 do anteprojeto de reforma do CPP no sentido de que passando em julgado a sentença condenatória,serão os autos da hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do civil, para os fins do artigo 82, onde se diz que ¨transitada em julgado a sentença penal condenatória, e sem prejuízo da propositura da ação de indenização, poderão promover-lhe a execução, no cível (art. 475-N, II, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil), as pessoas mencionadas.
Pedida a especialização da hipoteca(mensuração, identificação do imóvel em todas as suas dimensões), mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis, por peritos(forma de liquidação).
Assim a especialização(inscrição) da hipoteca é o procedimento incidente utilizado para individualizar o imóvel sobre a qual deve incidir a futura indenização da parte ofendida, de forma a se estabelecer o valor da responsabilidade civil.
A inscrição da hipoteca somente será autorizada dentro do necessário à responsabilidade.
No ACR 9113 MS 2011.009113-8, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul decidiu que a decisão judicial que determina a especialização de hipoteca legal, prevista no artigo 134 do CPP sujeita-se ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do artigo 593, III, da lei processual penal, devendo ser interposto no prazo preclusivo de 5(cinco) dias. Na doutrina, cito a posição convergente de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Bahia, Editora Jus Podivm, 7ª edição, pág. 344).
É certo que há posições contrárias. Cito decisão(RT, 560:313), onde se disse que da decisão que defere hipoteca legal não há apelação. Mas, por aplicação analógica com a concessão do sequestro, poderia ser usado o mandado de segurança(RT, 424: 318). Nesse sentido, temos o que disse Paulo Lúcio Nogueira(Curso Completo de Processo Penal, 3ª edição, São Paulo, pág. 344).
Conforme o artigo 141 do CPP, a hipoteca legal será cancelada ¨se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade¨. Ora, se não sobrevier um título executivo judicial, representado por sentença condenatória, por óbvio, não se há de pensar em adimplemento de despesas processuais e muito menos de ressarcir ao ofendido, de forma que a garantia real da hipoteca não pode subsistir.
No anteprojeto do novo Código de Processo Penal, destaco com relação ao pedido cautelar de indisponibilidade.
O juiz, observado o disposto no art. 513, poderá decretar a indisponibilidade, total ou parcial, dos bens, direitos ou valores que compõem o patrimônio do investigado ou acusado, desde que a medida seja necessária para recuperar o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§1º A medida de que trata o caput deste artigo também poderá recair sobre o patrimônio de terceiro, inclusive pessoa jurídica, cujo nome tenha sido utilizado para facilitar a prática criminosa ou ocultar o produto ou os rendimentos do crime.
§2º Em todo caso, a indisponibilidade dos bens só é cabível quando ainda não se tenha elementos para distinguir, com precisão, os bens de origem ilícita daqueles que integram o patrimônio regularmente constituído.
A decretação da medida de indisponibilidade cria para o investigado ou acusado, ou terceiro afetado, a obrigação de não transferir e conservar todos os seus bens localizados no Brasil ou no exterior, ainda que não tenham sido especificados na decisão judicial.
Se necessário, o juiz comunicará imediatamente as instituições financeiras, que bloquearão qualquer tentativa de retirada ou transferência de valores das contas atingidas pela medida, bem como a movimentação de aplicações financeiras porventura existentes.
§1º Para facilitar o cumprimento da ordem judicial prevista no caput deste artigo, o juiz poderá solicitar auxílio ao Banco Central do Brasil, que dará ciência imediata da decisão a todas as instituições do sistema financeiro.
§2º Segundo a natureza do bem atingido, o juiz poderá ordenar ainda a inscrição do impedimento no Registro de Imóveis ou no Departamento de Trânsito local.
Art. {C}4{C} A indisponibilidade perde automaticamente seus efeitos se a ação penal não for intentada no prazo de 120 (cento e vinte) dias após a sua decretação, bem como nos casos de extinção da punibilidade ou absolvição do réu por sentença transitada em julgado.
Art. {C}5{C} Identificados todos os bens, direitos ou valores adquiridos ilicitamente, o juiz determinará a conversão da medida de indisponibilidade em apreensão ou sequestro, conforme o caso.
Art. {C}6{C} Salvo na hipótese de suspensão do processo pelo não-comparecimento do acusado (art. 147), a indisponibilidade dos bens não passará de 180 (cento e oitenta) dias, admitida uma única prorrogação por igual período.
Na vigência da medida, o juiz poderá admitir, em caráter excepcional, a disposição de parte dos bens quando necessário à conservação do patrimônio.
Sucedendo redução indevida dos bens declarados indisponíveis, seja por ação, seja por omissão do investigado ou acusado, o juiz avaliará a necessidade de:
I – decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares pessoais ou reais, quando presentes os pressupostos legais, sem prejuízo da responsabilidade por crime desobediência;
II – nomeação de gestor de negócios, que ficará responsável pela conservação do patrimônio declarado indisponível;
III – ampliação da medida, de parcial para total.
Em sede de ação civil de improbidade administrativa, aponto os seguintes arestos como guia orientador para o assunto:
1. Os preceitos da Lei 8.429/92 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigência. A indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade administrativa, independentemente de comprovação de que eles tenham sido adquiridos de forma ilícita(artigo 7º da Lei 8.429/92) – Resp 886.524 – SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJ 13/112007, pág. 524).
2. A indisponibilidade de bens – em Ação de Improbidade Administrativa ou em Cautelar preparatória – serve para garantir todas as consequências financeiras(inclusive multa civil) da conduta do agente, independentemente de o patrimônio ter sido adquirido antes da prática do ato de improbidade(REsp 637.413 – RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7 de maio de 2009, DJe de 21 de agosto de 2009.
3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, tratando-se de ação civil de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens pode alcançar quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, inclusive os adquiridos antes do ilícito. Cito os seguintes precedentes: REsp 762.894/GO, Relatora Denise Arruda, DJe de 4 de agosto de 2008; REsp 806.301/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 3 de março 2008; REsp 702.338/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 11 de setembro de 2008 e ainda REsp 1.081.138/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14 de outubro de 2008, DJe de 29 de outubro de 2008.
4. A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário – fumus boni iuris – REsp 1.115.452/MA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6 de abril de 2010, DJe de 20 de abril de 2010.
Assim a exegese a ter em conta, pela leitura do artigo 7º da Lei 8.429/92, conferida pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita. Isso porque a indisponibilidade de bens, acentue-se,visa a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não sendo razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação.
O pedido de indisponibilidade, que não se confunde com a medida de sequestro, prescinde de individualização dos bens. A propósito, ver a lição de Wallace Paiva Martins Júnior(Probidade Administrativa, 3ª edição, São Paulo, Saraiva,2006, pág. 440), quando diz:
¨A indisponibilidade incide sobre tantos bens quantos forem necessários para o ressarcimento integral do dano e para a perda do acréscimo patrimonial devido, recomendando-se que o autor expresse os respectivos valores, admitindo-se a redução após a concessão da liminar, devendo o réu indicar os bens suficientes para suportá-la, se houver excesso, podendo a extensão do proveito ou do dano ser apurável em perícia ou execução. A medida tem, justamente, essa característica salutar que a distingue do sequestro, pois dispensa a individualização dos bens pelo autor, abrangendo a universalidade de bens ou valores do patrimônio do réu ou de terceiro.¨
Com relação a decretação da indisponibilidade, que tem prazo certo, peremptório, vamos lembrar: Em todo caso, a indisponibilidade dos bens só é cabível quando ainda não se tenha elementos para distinguir, com precisão, os bens de origem ilícita daqueles que integram o patrimônio regularmente constituído. Se existirem bens proveitos do ilícito, o caminho é o sequestro.
Mister se faz referenciar que há ainda medidas assecuratórias previstas na antiga Lei da Lavagem do Dinheiro, Lei 9.613/98, e ainda na nova. Ali se prevê a adoção de medidas coercitivas sobre o patrimônio como o sequestro e a apreensão de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, desde que objeto dos crimes ali previstos.
A apreensão é aquela prevista no artigo 240 do CPP.
Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas.
O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
Conceitua-se busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.
Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua apreensão.
O procedimento a ser adotado é o mesmo previsto para as medidas assecuratórias do sequestro, inscrição da hipoteca ou arresto, que são estabelecidas nos artigos 125 a 144 do CPP.
A medida de sequestro e a de apreensão devem ser levantadas no prazo de 120 dias, contados a partir da conclusão das diligências se não for ajuizada a ação penal.
Por fim, mister se faz distinguir o confisco da medida de urgência que é a alienação antecipada de bens apreendidos.
Não se trata de medida de caráter satisfativo, mas cautelar.
A medida já é prevista no artigo 62, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, que trata da repressão aos crimes ligados ao tráfico de drogas.
Aliás, a Recomendação nº 30 do Conselho Nacional de Justiça(CNJ) traz orientações aos juízos criminais no sentido de que venham a dar preferência “a alienação antecipada de coisa ou bem apreendido para preservar-lhe o respectivo valor”. O objetivo será evitar que os bens apreendidos se deteriorem no decorrer do processo.
No pacote de medidas propostas pelo Executivo Federal tem-se a alienação antecipada de bens, que sejam fruto de atividade criminosa, improbidade administrativa ou enriquecimento ilícito(que se tornaria crime com pena de três a oito anos de prisão). O certo é que a medida exige o exercício de ponderação de valores, envolvendo desde o devido processo legal, a presunção de inocência do acusado, o provável prolongamento do processo à luz da efetividade do processo, pondo em risco o patrimônio, que deverá ser objeto de confisco, os custos e a conservação da coisa, a probabilidade de condenação do acusado.
Na verdade, a medida de urgência que representa a alienação antecipada de bens não constitui uma antecipação da pena, algo censurável, mas, um meio de conferir efetividade às medidas assecuratórias e consequentemente à tutela jurisdicional. Diga-se que o acusado deverá ser protegido, diante da concessão de tal medida, pois, uma vez absolvido, deverá receber do Estado o montante atualizado da coisa. Isso porque o dinheiro arrecadado deverá ficar depositado em conta judicial até o trânsito em julgado da sentença, momento em que será decidido o seu destino.
