Resumo
A ação desde sempre foi elemento de grandes polêmicas dentro da seara processual, as varias teorizações feitas no decorrer da história, a cerca do que de fato seria ação, acabaram por gerar muitas dissidências sobre tal instrumento. Perante a isto faz-se neste trabalho uma breve revisão histórica a cerca do desenvolvimento e evolução das teorias da ação para que assim possamos melhor compreende-la. A posteriori trabalhou-se as definições da teoria da asserção analisando sua dinâmica e fazendo um contrapondo com a teoria eclética de Liebman, adotada pelo CPC brasileiro de 1973. E mediante a isto ponderou-se alguns pontos a cerca da teoria da asserção apontando assim uma posição a cerca do analisado.
Palavras-chave: Ação; Asserção; Eclética; Processo; Teoria.
Resumen
La acción ha sido siempre un gran elemento de controversia dentro de la cosecha de procedimiento, las diversas teorías formuladas a lo largo de la historia, algunos de los cuales, de hecho, sería la acción, han generado muchos desacuerdos sobre tal instrumento. A la vista de esto hace de esta obra un breve recorrido histórico sobre las teorías del desarrollo y evolución de la acción por lo que mejor podemos entenderla. Posteriormente trabajó hasta la afirmación de la teoría de las definiciones que analizan su dinámica y que hacen un contraste con la teoría ecléctica Liebman, adoptada por el CPC de Brasil 1973. Y por que pesaban algunos puntos acerca de la teoría de la afirmación señalando así una posición sobre el análisis.
Palabras clave: Acción; Asertividad; ecléctico; proceso; Teoría.
Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução do conceito de ação; 2.1 A ação e a influência do direito romano; 2.2 A polêmica teórica Windsheid X Muther: o começo da distinção entre direito material e a ação; 2.3 As teorias automistas da ação: ação como direito concreto e ação como direito abstrato; 3. Teoria eclética X Teoria da asserção; 4. Ponderações a cerca da teoria da asserção; 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O Direito tem como um de seus escopos primordiais a solução de conflitos sociais, e dentro desta difícil tarefa o mesmo se vale de uma série de instrumentos juridico-normativos, bem como doutrinários que viabilizem a tutela jurisdicional para com seus tutelados. Mediante a isto, cabe ao indivíduo litigante, pleitear o seu Direito em juízo (Direito de Ação), em contrapartida, compete ao Estado garantir a efetivação do mesmo.
A provocação da ação do ente estatal pelo litigante é que dará início a instauração do processo judicial, a fim de que se resolva a lide inter partes. Este ato de provocação da figura da jurisdição do Estado, com o intuito de dirimir questões litigiosas, dá-se o nome de Ação, objeto no qual se fundamenta este trabalho.
Segundo CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER (Teoria Geral do Processo, 2008, pg. 265.) ação é " o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício)". A ação dentro do cenério jurídico é um tema de grande polêmica, dada suas diversas acepções. Frente ao exposto, formularam-se diversas teorias acerca do que de fato serio o direito de ação e seus institutos fundamentais. Tal análise nos remete a uma avaliação histórica sobre a ação (actio) dentro do direito romano para que assim se possa compreender as teorias que a sucedem.
2. A evolução do conceito de ação.
2.1. A ação e a influência do direito romano.
No período da história em que a ciência jurídica não fazia a distinção entre direito material e direito processual, considerando ambos equivalentes, encontrava-se a ação situada na órbita do direito material. Tal fase foi denominada de imanentista ou civilista e se caracterizou pela dependência ulterior da ação para com o direito material, sendo a ação imanente ao mesmo e não apresentando "vida própria", como elucida um artigo do código civil brasileiro de 1916 ao proferir que: “A todo direito corresponde uma ação que o assegura.” (Código Civil de 1916, art.75). Reforçando a proposição clássica de que não há direito sem ação, bem como, não há ação sem direito, ou seja, neste periodo da história nos depreendemos com a idéia de que a ação segue a natureza do direito.
Tal fase perdurou até meados do século XIX com o inicio da fase cientificista do processo. Assim sendo, os pilares da doutrina alicerçavam-se ainda nos preceitos romanísticos feitos a cerca da actio, como o de Celso, que postulava que a ação nada mais era: “(...) do que o Direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido.” (MARINONI, 2012, Pg.161).
A ação, como ressalta Marinoni em sua obra, era vista como o direito material em estado de reação em face de uma violação, ou como ilustrou Demolombe ao promulgar que ação é “o direito posto em movimento, é o direito em estado de ação em vez de ser o direito em fase de descanso (...)” (apud. MARINONI, 2012, pg.162).
No entanto, cabe a ressalva de que ainda que a doutrina tenha absolvido a acepção de Celso sobre a actio e não tenha reconhecido a sua autonomia frente ao direito material, a mesma retira da definição moderna de ação - a qual prevê a perseguição em juízo (persequendi in iudicio) de um direito, via intermédio de um juiz - a possibilidade do uso da força privada (auto tutela) que estava contida na antiga ação direta.
2.2. A polêmica teórica Windsheid X Muther: o começo da distinção entre direito material e a ação
Em sua obra intitulada A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno, Windsheid aborda os conceitos da actio romana, a qual era voltada contra um particular e a klage germânica (ação moderna) voltada contra o Estado, promovendo a inexistência de uma similitude entre elas. Para Windsheid a klage não passava de uma concepção doutrinaria, que segundo Savigny nasce de uma transmutação do direito mediante uma transgressão do direito material e que perante isto da margem a uma tutela judicial. Enquanto que a actio romana não desempenhava o papel de instrumento de defesa do direito, pois a mesma seria o próprio direito, uma vez que, o ordenamento jurídico romano não dotava alguém de direitos, mas sim de pretensões, ou seja, Windsheid postulava que a actio não era um novo direito que se apresentava em razão de uma transgressão, tão pouco caracterizava um direito de agir ou de queixar-se, na sua concepção actio seria a própria pretensão do autor utilizando-se das vias legais.
Müther por sua vez, propôs criticas direcionas a Windsheid em sua obra intitulada Sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da litiscontesção e da sucessão singular nas obrigações, na qual apoiava a existência de um direito de agir contra o Estado e que a pretensão seria uma instituição que demandaria do pretor (Juiz) contra o obrigado. Windsheid propôs que o ordenamento jurídico romano não é similar ao moderno, pois o mesmo era um ordenamento baseado em pretensões e não em direitos como o atual, na contramão disto Müther difere de Windsheid, ao postular que a ordenação jurídica romana era sim pautada em direitos, pois segundo ele, aquele que ao pretor solicitava uma fórmula (solução) teria um direito subjetivo que estaria fundamentado dentro do próprio direito à formula.
Assim sendo, para Müther, um “direito originário” é quem da origem ao direito de concessão da fórmula, com isto ele acaba propondo a existência de dois direitos o primeiro relativo ao “direito originário” ao qual o obrigado é o particular e o segundo, no que tange o direito à fórmula, no qual o obrigado é representado pelas figuras ou do pretor ou do Estado. Tais direitos coexistem para Müther, “(...) ainda que o direito contra o Estado existisse para proteger o direito privado.” (MARINONI, 2012, pg.166).
Vale lembrar que as criticas de Müther feitas a Windsheid pouco alteraram sua postura mediante as postulações elaboradas por este ultimo sobre a ação, ainda que tais criticas o levassem a coadunar com a existência de uma ação processual parelha a pretensão de direito material, porém dando ênfase de que uma ação impetrada contra o Estado não serve de suporte para a afirmativa de que a actio romana estaria disposta na órbita do direito privado. O fato é que: “as doutrinas dos dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando verdades até então ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ação.” (CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER, 2008, pg. 268).
2.3. As teorias automistas da ação: ação como direito concreto e ação como direito abstrato.
Depois de concretizada a fase que firma a autonomia do direito de agir se desvinculando do direito material autores como Plótz e Degenkolb passam a trabalhar com outra vertente ligada ao direito de ação. Para os dois autores supracitados a existência de um direito não é sinônimo de uma sentença favorável, tendo como possibilidade também uma sentença desfavorável, mediante a isto Plótz qualifica tal direito como sendo um “direito abstrato”, sendo o direito de agir para os dois autores um elemento que além de autônomo é independente do direito material.
Para Plótz e Dengekolb o direito de ação e/ou de agir é antecedente ao seu exercício, o qual parte da demanda. Todavia, o direito de ação precisa de um suporte legal, ou seja, precisa o autor fazer referência a um interesse seu, o qual esteja protegido de forma abstrata pelo direito, como ilustração disto temos o exemplo de Chiovenda no que tange a reclamação a restituição de um mútuo e não a uma divida de jogo, haja vista que, “(...) a restituição de um mútuo se baseia na lei, ao passo que não a lei que autorize a cobrança de divida de jogo.” (MARINONI,2012,pg.168).
Ainda seguindo a linha do direito abstrato Mortara coaduna com a afirmativa de Plótz e Degenkolb no que confere a não existência do direito material pautado no direito de agir, porém coloca a afirmação da ação ligada a existência do direito e mediante a isto não se pode cercear a existência da ação apenas quando exercida de boa-fé, haja vista que o direito de agir pauta-se no interesse negativo do obrigado em reconhecer o direito subjetivo do autor.
Wach ao elaborar sua teoria concretista vai de encontro com a tese de Plótz e Degenkolb a cerca do direito de agir contra o Estado e partindo disto constrói sua teoria da ação como pretensão à tutela jurídica, que partindo da concepção de Müther e levando em consideração a ação declaratória se volta contra o Estado o qual é incumbido de conceder ou não a tutela para agir e contra o obrigado que deve suportá-la. Ou seja, se a sentença fosse favorável ao autor a tutela seria prestada em prol deste, caso contrario a tutela seria prestada em prol do réu.
Para Chiovenda a ação tem como escopo lançar um efeito jurídico contra o adversário (ação como direito potestativo) efeito jurídico este que depende da sentença de procedência, que serve de amparo para a atuação da lei. Segundo Chiovenda só estará investido de poder de ação aquele que tiver sua demanda acatada, trocando em por menores, só teria direito de agir aquele que tivesse, como na teoria de Wach, uma sentença favorável declarando assim a vontade da lei de onde emanam todos os efeitos do seu não cumprimento.
3. Teoria eclética X Teoria da asserção
Liebman ao formular sua teoria eclética da ação ou das condições da ação promove a relação da ação com a demanda, ou seja, da ação com a situação concreta que foi posta à apreciação do judiciário. Porém diferentemente da teoria concretista de Wach tal ação não fica sujeita ao reconhecimento de um direito material ou de uma sentença favorável. Assim sendo o direito de agir esta ligado a obtenção de uma sentença de mérito que pode ser tanto favorável quanto desfavorável. Todavia, para que tal sentença se faça jus é necessário o cumprimento de certos requisitos ou condições as quais na concepção do emérito teorico seriam: a legitimidade ad causam, a possibilidade jurídica do pedido e o direito de agir. Tais requisitos são fundamentais “(...) para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional.” (CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER, 2008, pg. 269) e que caso não estejam presentes darão margem para que se profira uma sentença terminativa sem resolução do mérito.
A teoria de Liebman foi adotada pelo Código de Processo Civil Brasileiro artigo 3º, para a seguinte teoria as condições da ação vão muito além de meras condições teóricas, são estes requisitos legais que dão fundamento para a existência da ação. Entretanto, existe uma polêmica quanto tais condições no que compete a alguns autores que as não consideram importantes para o condicionamento da existência da ação, uma vez que, para tais autores como Didier e Marinoni, a falta de uma destas condições não implica em um não exercício de jurisdição, o que ao ver deles não ocorre, pois há sim prestação de jurisdição.
Marinoni reitera postulando que tais requisitos dizem respeito ao mérito e não a condição da ação, sendo que a falta de uma destas condições da ação não resulta em uma não prestação de jurisdição, uma vez que, a jurisdição ocorre levando em conta que a ação foi proposta e o juiz despacha a petição inicial. Didier por sua vez, no que tange a questão de que estas condições da forma como estão positivadas seriam categorias jurídicas prescindíveis e apregoa que tais deveriam ser abolidas. O fato é que estas condições encontram-se positivas no código, não podendo ser burladas pelo magistrado, perante a isto surge na doutrina uma nova teoria que vai de encontro com a teoria de Liebman a qual se nomeou “Teoria da Asserção”.
A teoria da asserção surge como uma teoria reformista em face da teoria eclética de Liebman, a critica feita a teoria supracitada perpassa pela negação das condições da ação estarem ligadas de forma subsequente com a existência da própria ação, mas sim ao seu próprio exercício regular. Para os aderentes da corrente concretista, aqueles que concordam com a teoria eclética, as condições da ação requerem ser provadas para que assim possam atuar como condicionantes de existência do direito de agir, remontando-nos a ideia de que só terá direito de ação aquele que obtiver uma sentença procedente, caso contrario proferira-se sentença termitativa por carência de condição, podendo o autor ingressar novamente com o mesmo processo.
Os abstrativistas, aderentes da teoria da asserção, ao contrario dos últimos, não coadunam com tal máxima, pois mesmo que o magistrado declare uma sentença improcedente à pretensão do autor o mesmo terá até o presente momento exercido o seu direito de ação, fato este que só se torna possível se as condições da ação forem consideradas em detrimento do que foi alegado pelo autor na exordial e aceito como verídico a priori (in status assertionis). Não obstante, se a posteriori a declaração houverem questões a cerca de alguma das condições da ação o pronunciamento decisório do magistrado estará condicionado ao mérito e não será meramente termitativo inviabilizando assim, em caso de sentença de improcedência contra o autor, uma reproposição da ação. Tal teoria visa a celeridade processual.
Assim sendo tais condições se manifestariam não como pré-requisitos que afirmam a existência da ação, mas atuariam como instrumentos norteadores e balizadores que tem por fim primário dotar de razoabilidade o exercício da ação, como reitera Câmara:
Há que se afirmar que a teoria eclética, embora permaneça dominante, sofre algumas alterações ao longo do tempo que a fizeram se distanciar da concepção original formulada por Liebman. Assim é que alguns autores mais modernos afirmam que as “condições da ação” não são requisitos de existência daquele direito, mas sim do seu legítimo exercício. Afirmam esses autores que o direito de ação,como qualquer posição jurídica de vantagem, pode ser exercido de forma legítima ou de forma abusiva. As “condições da ação” seriam, então, os requisitos do legítimo exercício da ação, e a “carência de ação” deverá ser vista não mais como “inexistência", mas como “abuso” do direito de ação. (CÂMARA, 2008, pg.111).
4. Ponderações a cerca da teoria da asserção.
A primeira problemática que toca a teoria da asserção, gira em torno da sua não previsão legal, na medida em que, o código de processo civil brasileiro adota os ditames da teoria eclética e suas condições da ação. Devido a isto parte da doutrina acaba por não acatar a teoria da asserção como revela Câmara ao reconhecer que: “Divide-se a doutrina, sobre o tema, em duas grandes correntes. Uma primeira, liderada por Liebman (...). De outro lado, uma segunda teoria, chamada “teoria da asserção (...)” (CÂMARA, 2008, pg. 121).
Dinamarco é só mais um dos diversos juristas que se mostram totalmente contra a teoria da asserção, pois para o mesmo:
Não basta que o demandante descreva formalmente uma situação em que estejam presentes as condições da ação. É preciso que elas existam realmente. Uma condição da ação é sempre uma condição da ação e por falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, quer o autor já descreva uma situação em que ela falte, quer dissimule a situação e só mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. Seja ao despachar a petição inicial, ou no julgamento conforme o estado do processo (arts. 329-331) ou em qualquer outro momento intermediário do procedimento – ou mesmo afinal, no momento de proferir sentença – o juiz é proibido de julgar o mérito quando se convence de que a condição falta. (DINAMARCO, 2009, pg. 323).
Além da problemática a acerca da previsão legal da teoria em questão, podemos destacar também a constatação de má-fé, uma vez que, para obter um pronunciamento de mérito o autor tem a possibilidade de mascarar a verdade dos fatos (mentir) devido a máxima da autolegitimação de suas alegações primárias, cita-se como problema também o fato da teoria da asserção priorizar a verdade formal em prol da verdade material abdicando da comprovação de veracidade dos fatos mediante as condições da ação, além do que mediante a possibilidade de conferir um direito de ação baseado somente nas alegações, tidas como verídicas, pode trazer a tona consequências danosas a outra parte caso tais alegações não sejam verídicas.
Dinamarco em sua obra Instituições de direito Processual Civil aponta algumas objeções, das quais também comungo, que mostram sua não anuência a teoria da asserção:
a)só advogados menos preparados iriam incorrer na carência de ação, porque os competentes sabem construir suas próprias petições iniciais dissimulando a falta de uma das condições de ação; b) ao dar provimento à apelação interposta contra uma “sentença de mérito” fundada no fato de uma das partes ser estranha à relação substancial controvertida (ação de despejo movida contra quem não é inquilino), ao tribunal seria permitido examinar as verdadeiras questões de mérito e julgar procedente a demanda, sem suprimir um grau de jurisdição (CPC, art. 515. § 1º); c)se fosse mérito a sentença que reconhece trata-se de divida de jogo (improcedência da demanda), a eficácia da declaração contida nessa sentença impediria a plena vigência do art.184 do Código Civil, porque eventual pagamento seria pagamento de divida existente e não, simplesmente, insuscetível de cobrança judicial (obrigação natural); d)se em dois ou mais processos o mesmo autor pediu a anulação do mesmo ato ou contrato, mas com fundamentos diferentes, a anulação decretada em um deles conduziria o juiz a concluir, nos demais, que o autor não teria direito a anulação (mas todos entendem que o caso é de falta de interesse de agir, porque o resultado almejado foi obtido) etc. Para superar essas e outras objeções a uma tese arbitraria e absolutamente desnecessária no sistema, a teoria da asserção busca subterfúgios e precisa propor novas interpretações de uma série de conceitos e institutos jurídico-processuais arraigados na cultura ocidental, como o de mérito, o da coisa julgada material e até mesmo o de condições da ação. (DINAMARCO,2009, pg.324).
5. Considerações finais
Face ao Exposto, a teoria da asserção possui algumas lacunas a serem comutadas, como se pode observar nos problemas elencados nas ponderações, tanto no que se refere a sua dinâmica, como observado nas citação transcritas da obra de Dinamarco, quanto nas consequências geradas por esta dinâmica. Assim sendo, tal teoria se mostra ineficiente frente à teoria proposta por Liebman, a qual serve de suporte para o código de processo civil do Brasil, para que a teoria da asserção seja de fato aceita seria necessário que houvesse mudanças dentro dos institutos jurídico-processuais vigentes, como afirma Dinamarco ao postular acerca da aceitação da teoria da asserção dizendo que: “Para aceitá-la seria indispensável uma mudança muito significativa na ordem jurídico-positiva do processo e em uma série de pilares da cultura processual de fundo romano-germânico.” (DINAMARCO, 2009, pg.324).
Referencias
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume I. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MARINONI, Luis Guilherme. Curso de Processo Civil, Volume 1. Teoria Geral do Processo. 3ª Ed..São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
