Como responsabilizar o ente público nos contratos terceirizados a luz da súmula 331 frente a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

RESUMO

A CONTROVÉRSIA trazida à tona pelo presente trabalho trata da responsabilização subsidiaria do ente Público nas condenações Trabalhistas em vista da Súmula 331, assim como também da Lei nº 8.666/93. Recentemente o Superior Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, onde se confirmou então que os entes públicos só serão responsabilizados subsidiariamente em decorrência de conduta culposa na fiscalização dos contratos aludidos. Porém são muitos os entendimentos diversos na Justiça do trabalho,  onde existem diversos acórdãos condenando os entes Públicos, ante o mero inadimplemento da empresa terceirizada.

A crescente demanda trabalhista envolvendo contratos de terceirização, com inclusão de entes Públicos na condição de segunda reclamada, traz a patente necessidade de pacificação do tema, de forma que a finalidade do presente artigo é enfrentar, o instituto da terceirização no serviço público, a responsabilidade do ente público por esses contratos, seus desdobramentos processuais, especificamente no que corresponde a  responsabilização ou não do Ente público no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.

Palavras-chave:  Responsabilidade.  Ente Público. Administração

I INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho tem como principio basilar, a proteção ao hipossuficiente, especialmente no que tange a dignidade da pessoa humana, contando dessa forma com proteção constitucional. O Direito Trabalhista Possui como objetivo principal defender a classe dos trabalhadores, tendo em vista a relação de hipossuficiência destes em relação à supremacia financeira de seus empregadores.

Quando tratamos da Administração Pública como empregador, temos que nos ater ainda em várias vertentes, tida por alguns como privilégios, pois o direito coletivo sempre está acima do interesse individual.  Há de instar-se ainda que para investidura em cargo ou emprego público se faz necessária à aprovação prévia em concurso público.

Nesse interin, entramos no assunto polemico, tema do presente artigo, onde a modernização do mercado de trabalho, trouxe novos modelos de contrato, onde além dos empregos públicos, surgiram as terceirizações também para a administração pública. Essas terceirizações, longe de serem uma exceção, tratam-se nos dia atuais praticamente de uma regra no mercado de trabalho. A relação tripolar entre o trabalhador, o tomador e a empresa interposta,  surgiu da necessidade do mercado de dinamizar suas atividades,  trazendo porém, consequências e desdobramentos, principalmente na esfera jurídica trabalhista, onde a utilização da mão de obra terceirizada pelo ente Público tem sido alvo de várias controvérsias.

Compete ressaltar a preocupação do legislador com esse fenômeno desde o início, eis que proibiu a terceirização de forma livre, limitando-a a casos específicos previstos na Súmula 331 do TST, determinando que a intermediação de mão-de-obra desregulada é uma prática ilegal (artigo 1°, III e IV CF/88).

Porém, a utilização de tal expediente na prática, virou febre, tomando conta do mercado. Sem adentrar no mérito dos eventuais benefícios ou prejuízos as partes envolvidas, cumpre esclarecer que hoje a maioria das empresas que utilizam, não atende mais a finalidade inicial que era permitir uma maior especialização, por parte do prestador do serviço, bem como uma otimização de custos, criando prioridades por parte destes para uma maior eficiência na prestação de seus serviços, que terceirizando a mão de obra especializada poderiam se dedicar exclusivamente  ao seu eixo de serviço principal, tendo dessa maneira todos seus esforços voltados na realização da atividade principal da empresa.

Enfim, a Administração Pública, tema do presente trabalho, embora tenha todo o seu regulamento para contratação, como concurso para investidura em seus cargos, da mesma maneira que  as empresas particulares, não está impedida de firmar contratos de serviços para serem executados por empresas terceirizadas, desde que atividade meio. Ao contrário em nosso ordenamento, a terceirização de mão de obra pelo ente Público está explicitamente permitida pela Lei nº 8666/93.

Porém o aumento indiscriminado do número de empresas de prestação de serviços, mais conhecidas como terceirizadas, gerou discussões, pois a partir da utilização indiscriminada da terceirização, notou-se a criação de empresas sem qualquer capacidade econômica de assegurar o adimplemento das obrigações trabalhistas, que fraudulentamente passaram a intermediar a mão de obra entre o trabalhador e o tomador de serviços, pese-se sem condições de arcar com o ônus desses contratos.

Dessa forma, atualmente para muitos, a terceirização é vista como uma forma de burlar as normas trabalhistas, beneficiando indevidamente o tomador de serviços. Para outros, a terceirização é válida, pois a desoneração parcial dos encargos trabalhistas pelo tomador viabiliza a contratação de um maior número de trabalhadores, criando mais emprego e renda à população.

Dada as controvérsias nascentes do novo modelo de contrato gerado, coube a Justiça do trabalho delinear alguns apontamentos visando proteger o trabalhador, que em diversas ocasiões viu-se vitima das fraudes montadas pelas empresas terceirizadas. Como não havia o vinculo de emprego entre o tomador e o trabalhador que lhe prestou serviços, não havia mecanismos para a responsabilização do tomador do serviço, que saia incólume, sobrando sempre o prejuízo para a parte hipossuficiente que era o trabalhador.

Em relação a responsabilidade da Administração nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas, o assunto é ainda mais complicado,  e causa de muita controvérsia.  Verifiquemos ainda a diferença, entre a terceirização licita e ilícita pela Administração Pública, onde constata a segunda hipótese, será diretamente responsabilizado o ente Público, note-se sem contudo, no entanto, configurar vínculo empregatício do empregado com este órgão. Por outro lado, após recentes julgados,  se a terceirização for lícita, a responsabilidade será subsidiária apenas se evidenciada a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento de suas obrigações.

DA REAÇÃO DO JUDICIARIO AS TERCEIRIZAÇÕES- da súmula 331 do TST

Insatisfeito com o prejuízo causado, principalmente aos trabalhadores, parte hipossuficiente nessa relação tripartite criada com o novo modelo de contratação adentrado no mercado; as terceirizações, a Justiça trabalhista, através da Súmula 331, definiu quais atividades poderiam ser terceirizadas pelas empresas tomadoras,  assim como também firmou o entendimento de que  caberia ao tomador de serviço a responsabilidade pelo adimplemento das parcelas decorrentes da relação de trabalho existente entre as partes em caso de inadimplemento da empresa terceirizada.

Tal entendimento, era o mesmo dado aos entes Públicos, onde até o julgamento da ADC nº 16/DF, o Tribunal Superior do Trabalho tinha entendimento pacífico no sentido de que os entes públicos eram responsáveis subsidiários pelo simples fato de serem tomadores dos serviços prestados, in verbis:

SÚMULA Nº 331

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)  

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. 

Porém com o julgamento da Ação Declaratório nº 16/DF, o Plenário do Egrégio STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao mesmo tempo em que definiu que o ente público somente poderia ser condenado subsidiariamente quando comprovada sua culpa in iligendo in vigilando.

Com o Julgamento da Ação declaratória,   a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho passou a dar provimento aos recursos dos entes públicos para absolvê-los da responsabilidade subsidiária, quando o acórdão regional efetuava a aplicação pura e simples da Súmula nº 331, inciso IV, do TST, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade subsidiária da União. Não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho, então forçado pela ação declaratória, reformulou sua Súmula nº 331 para estabelecer a necessidade de demonstração da culpa in vigilando do ente público, como medida necessária para ensejar a sua condenação em responsabilidade subsidiária, passando então a Súmula 331 a vigorar dessa forma;

Súmula 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (gn)

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com a nova redação da Súmula, a  Administração Pública se responsabilizaria tão somente quando age com conduta culposa, faltando com seu dever de fiscalizar, ou ainda quando descumpre seus deveres contratualmente estabelecidos. De maneira que quase todos os ministros do TST passaram a absolver a União da responsabilidade subsidiária, quando o acórdão regional aplicava culpa presumida, responsabilidade objetiva ou aplicação pura e simples da Súmula nº 331.

Todavia, em data recente, houveram decisões do Tribunal Superior do Trabalho, onde esse passou então a  deliberar no sentido de determinar o retorno dos autos a origem, quando não houvesse a demonstração de culpa do ente público, para que fosse reanalisado o quadro fático probatório:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de possível violação do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento nos termos dos arts. 228 e 229 do RITST.TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que -isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos-. 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3 - Na hipótese dos autos, o Regional manteve a condenação subsidiária, por entender que -O só fato de o empregador não pagar o crédito trabalhista ao empregado justifica a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, em face da configuração da culpa in eligendo. O art. 455 da CLT pode e deve ser interpretado extensivamente-. Contudo, não havendo no acórdão regional elementos fáticos suficientes para se perquirir sobre a existência ou não de conduta culposa do reclamado, ente público, torna-se necessário, considerando os limites de cognição em instância extraordinária, o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que analise o caso concreto sob a ótica do decidido pelo STF na ADC 16 e da Súmula 331/TST, em sua nova redação (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), explicitando as premissas fáticas específicas que remetam à efetiva ausência de fiscalização da entidade pública na terceirização. Precedentes da 6ª Turma. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal, dou provimento parcial para determinar o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga no exame da matéria à luz do conjunto fático-probatório relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando, analisando o caso concreto sob a ótica do decidido pelo STF na ADC 16 e da Súmula 331/TST, em sua nova redação (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), explicitando as premissas fáticas específicas que remetam à efetiva ausência de fiscalização da entidade pública na terceirização.

(RR - 29600-60.2004.5.01.0006, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/03/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 08/03/2013)

Tal fato se deve in tese, pelo fato de que praticamente todos os acordãos ou sentenças, ao analisarem a questão, não se aprofundam na questão probatória da culpa, principalmente tendo em vista alguns privilégios concedidos aos entes públicos, que por muitas vezes são até dispensados de comparecimento em audiências, ocorrendo então que por diversas vezes a questão da culpa não é plenamente discutida nas esferas anteriores.

Diante dessa situação, as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho começaram a divergir quanto à forma de comprovação da culpa do ente público para eventual condenação em responsabilidade subsidiária, gerando ainda mais controvérsias sobre o assunto, eis que como já mencionado, muitas vezes, por determinação do TST os autos voltam a origem, onde recomeçam novamente para fazer a prova da culpa do ente Público.

Importante ressaltar ainda, que embora, a Lei 8.666/93 tenha sido declara constitucional,  muitos juristas discordam veementemente da constitucionalidade de seu  artigo 71,  baseando-se no fato de que os direitos fundamentais protegem os trabalhadores tanto contra ações de particulares, quanto das ações do Estado, pois  o inadimplemento das obrigações trabalhistas fere diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, uma das bases do Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

A terceirização é uma febre no mercado de trabalho, pois propõe uma relação trilateral de emprego, que garante meios mais eficazes para as empresas tomadoras de se preocupar somente com seu produto final, aumentando dessa forma, seus lucros. Porém, a análise da inserção de uma empresa interposta não foi bem vista pela legislação brasileira, tanto que essa através da Súmula 331, encontrou meios de restringir as atividades que poderiam ser interpostas.

 No entanto, se utilizada dentro dos parâmetros pelos quais foi criada, deve se admitir que os benefícios trazidos pela prática da terceirização, são enormes, desde que a contratação se dê de maneira correta, possibilitando uma maior especialização em determinada área de atuação e ainda produção em maior escala das empresas que podem se preocupar somente com seu produto fim, ativando todos os seus esforços para essa área.

Como as terceirizações são um fenômeno relativamente novo no direito não há leis específicas para sua regulamentação, mas tão somente jurisprudências, sendo a Súmula 331 do TST  que por influencia  da ADC nº 16/DF, sofreu alterações profundas recentemente, o maior norte dos judiciário atualmente para aplicação da responsabilização dos envolvidos.

Dessa maneira, se antes do julgamento da ADC nº 16/DF, o entendimento era pacífico no sentido de que o mero inadimplemento dos direitos trabalhistas, por parte da tomadora, seria suficiente para condenar o ente público em responsabilidade subsidiária (antiga redação da Súmula nº 331 do TST). Com a reformulação o ente público somente será responsabilizado subsidiariamente caso seja comprovada sua conduta culposa.

Entretanto, muito embora, hoje o tema seja pacifico no sentido de comprovar a culpa do ente público, a questão esta longe de ser resolvida, eis que em reiteradas decisões das Colendas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho houveram várias divergências quanto à forma de comprovação da existência de culpa in vigilando, sendo por muitas vezes processos mandados de volta a origem, após Recurso de Revista para apuração de culpa.

 

Bom, pelo que vemos, a questão está longe de ser resolvida, a comprovação da culpa, parece ser o caminho lógico a ser seguido atualmente. Porém como comprovar essa culpa, ainda tem causado extremas divergências. A pergunta que fica é; será justo, a diferenciação dada aos contratados pela Administração Pública, em relação aos demais contratados por empresas particulares, afinal não são todos hipossuficientes perante a supremacia econômica dos seus empregadores?, boa pergunta.

 

 



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Artigo elabora como Conclusão de curso de Pós Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho;

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