Resumo: Objetiva-se com este trabalho discutir a elaboração de uma decisão judicial pelo Supremo Tribunal Federal. Para este estudo toma-se o “Caso Ellwanger” (Habeas Corpus 82.424/RS), processo no qual restou decidido que antissemitismo é crime de racismo. Tratando-se, pois, de um caso no qual entram em conflito dois direitos fundamentais: a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa humana, busca-se explicar a natureza da decisão tomada pelo Tribunal, através da sobreposição de um direito ao outro, utilizando-se, desta forma, a teoria da colisão e da ponderação principiológica de Robert Alexy. Através desta análise crítica, conjugando o caso à teoria do autor, conclui-se que o principio da dignidade humana se sobrepôs à liberdade de opinião, apresentando-se, portanto, a decisão do STF, como uma decisão coerente.
Palavras-chave: Racismo; direitos fundamentais; robert alexy; colisão de princípios; ponderação.
1. INTRODUÇÃO
O “caso Ellwanger” teve grande repercussão no ano de 2002, época em que o Supremo Tribunal de Federal julgou improcedente o pedido de habeas corpus feito pelos advogados do revisionista histórico e editor de livros Siegfried Ellwanger Castan. Cabe aqui antes explicar como se deu o processo.
O processo se iniciou mais de uma década antes do julgamento de concessão do habeas corpus. Em 1991, uma juíza gaúcha considerou inocente Siegfried Ellwanger, que havia sido acusado de racismo pela comunidade judaica por escrever, editar e publicar um livro intitulado “Holocausto judeu ou alemão? – Nos bastidores da mentira do século”.
No entanto, o processo foi para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores, então, alteraram a decisão, condenando Ellwanger ao cumprimento de pena de dois anos. Os advogados recorreram ao STJ e, posteriormente, ao STF, tentando desconstruir o ato pelo qual Ellwanger havia sido condenado.
Essa desconstrução foi vista como equivocada pelos ministros do STF, pois os advogados tentaram mostrar que Ellwanger não cometeu crime de racismo porque os judeus não seriam raça. O então ministro Maurício Corrêa negou o habeas corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Para ele, a Constituição coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias antissemitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam ideias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país”.
O ministro Nelson Jobim, seguindo a mesma linha de raciocínio, julgou que Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos para produzir o antissemitismo, sendo um “caso típico” de fomentação do racismo.
Norberto Bobbio, em sua obra “Elogio da serenidade”, serve como fundamento para a decisão dos ministros que negaram o habeas corpus:
“A raiz do racismo não é apenas o preconceito, mas o preconceito reforça o racismo. É difícil pensar num indivíduo que esteja animado por uma forte aversão aos indivíduos de outra raça e que não procure justificar essa aversão recorrendo a juízos não sustentados por alguma prova de fato. É preciso, porém, distinguir entre o racismo como comportamento, como atitude habitual, irrefletida, emotiva, e o racismo como doutrina que pretende ser científica, ideologicamente inspirada e direcionada”.
(BOBBIO, 2002, p. 16).
Em outra obra sua “Quinze anos depois”, Bobbio toca mais especificamente ainda no tema “holocausto”, que para ele:
"Uma das razões do horror que o genocídio nazista continua a suscitar em mim é o fato de não haver uma explicação, quero dizer uma das explicações das quais se servem habitualmente os historiadores para inserir um fato em um contexto mais geral, como os interesses econômicos, o desejo de poder, o prestígio nacional, os conflitos sociais, as lutas de classe, as ideologias... não conseguir explicar sua razão em termos dos habituais motivos humanos o torna mais medonho".
(BOBBIO, 2004, p. 229).
No entanto, nem todos os ministros acompanharam o raciocínio de racismo. Para alguns, como o ministro Carlos Ayres Britto. Em seu voto, Britto absolveu o réu porque a lei que tipificou o crime de racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido o delito.
É do ministro Marco Aurélio, que votou favorável à concessão do habeas corpus, a frase que melhor representa a justificativa de ser feito este trabalho. Para ele, Ellwanger exerceu apenas sua liberdade de expressão.
“A questão de fundo neste Habeas Corpus diz respeito à possibilidade de publicação de livro cujo conteúdo revele ideias preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita é a seguinte: o paciente, por meio do livro, instigou ou incitou a prática do racismo? Existem dados concretos que demonstrem, com segurança, esse alcance? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa”.
Analisando esse pensamento, percebe-se que, durante o processo, dois direitos fundamentais do ser humano foram colocados em lados opostos: o direito à liberdade de expressão e o princípio da dignidade da pessoa humana, neste caso representado por um ente coletivo (o povo judeu).
Antes de estudar como a Suprema Corte brasileira superou esse impasse, é necessário estudar como se deu a evolução dos chamados direitos fundamentais até a consistência que estes apresentam para a sociedade ocidental moderna.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS
Cabe iniciar o estudo dos direitos fundamentais nesse trabalho realizando uma distinção entre termos. Comumente se utiliza “direitos fundamentais” e “direitos humanos” como sinônimos. Não se questiona aqui que, de certa forma, os direitos fundamentais são sempre direitos humanos, uma vez que seu titular será sempre o ser humano, mesmo que representado por entes coletivos. No entanto, Bruno Galindo distingue tais termos afirmando que “os direitos do homem são aqueles inerentes à natureza humana, não importando se são positivados ou não. Já os direitos fundamentais são constitucionalizados” (GALINDO, 2003, p.48), ou seja,surgem e se desenvolvem juntamente com as Constituições, nas quais foram assegurados.
Feito essa observação, afirma-se agora que, no decorrer deste artigo, os direitos serão abordados sob a perspectiva dos direitos fundamentais.
Os chamados direitos fundamentais foram incorporados pela legislação de praticamente todos os países e encontram-se tão enraizados no pensamento social geral que viver em uma sociedade sem esses direitos ou que desrespeita tais afirmações seria considerado o equivalente a viver em estado de barbárie. Entretanto, para chegar ao patamar atual de relevância, os direitos fundamentais tiveram que passar por um longo processo de reafirmação.
Ainda que os direitos fundamentais tenham sido constitucionalizados somente a partir do século XVIII, considera-se a Antiguidade como a "pré-história" desses direitos. Alguns valores essenciais como dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade entre os homens remontam à Grécia Antiga e também ao pensamento cristão.
Na Idade Média também se observa uma tentativa de proteção de princípios humanos, principalmente ao se analisar a obra de São Tomás de Aquino. O pensamento tomista diferencia o direito natural do positivo, afirmando que, se o governante colocar em risco a "beatitude" do súdito, este poderá desobedecer aquele.
Autores iluministas tiveram papel essencial na discussão sobre a importância dos direitos fundamentais. John Locke, por exemplo, dizia que os direitos fundamentais do homem seriam garantidos e protegidos do arbítrio estatal porque remetiam a tempos imemoriais, antecedendo a própria organização social. Formavam, então, uma espécie de catálogos de direitos. O governante poderia fazer tudo desde não ferisse esses direitos reconhecidos ao longo do processo histórico.
No entanto, Montesquieu discordava desse pensamento. Para ele, de nada adiantava ter esse “catálogo de direitos”, pois o soberano poderia desobedecer tal catálogo quando achasse necessário.
Como já afirmado anteriormente, os direitos fundamentais são “constitucionalizados”, ou seja, garantidos pela Constituição. Há controvérsias sobre qual Constituição ou documento a ela assemelhada que teria limitado pela primeira vez na história o poder real. Alguns autores tradicionais acreditam que isso teria ocorrido com o advento da Magna Carta, assinada em 1215 pelo rei inglês João Sem-Terra. Esse documento foi a primeira declaração formal de direitos e apresentava aspectos jurídicos até hoje utilizados, como, por exemplo, o habeas corpus e o tribunal do júri.
Já para outros estudiosos, que consideram a Magna Carta um documento essencialmente elitista, veem no Bill of Rights (1688) a primeira Constituição propriamente dita, já que previa direitos para todos os cidadãos e não apenas para uma parte deles.
A influência inglesa chegou a outras partes do mundo. As declarações americanas incorporaram os direitos e liberdades já reconhecidos pelas antecessoras inglesas e a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” foi o resultado da queda do Antigo Regime francês, garantindo a todos os seres humanos direitos inalienáveis e invioláveis.
Por apresentarem grande variabilidade e complexidade, percebeu-se ser necessária uma classificação dos direitos fundamentais. Baseado em teorias de Giorgio Jellinek e Robert Alexy, Edilsom Farias realiza tal divisão em seu livro “Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação”, classificando os direitos fundamentais em: de defesa; a prestações e, por fim, de participação.
Os direitos fundamentais de defesa são aqueles direitos de primeira geração, referindo-se especificamente às liberdades individuais contra as quais o Estado não pode interferir. Essas liberdades seriam a liberdade de pensamento, de religião e de reunião, constituindo proteção contra a atuação do Estado e de terceiros.
Robert Alexy ainda divide esses direitos fundamentais de defesa em outros três subtipos: direitos ao não impedimento de ações (direitos que garantem ao indivíduo a realização de ações que o Estado não pode impedir); direitos à não afetação de propriedades e situações (o Estado não pode afetar determinadas propriedades e estados do sujeito, como, por exemplo, o estar sadio desse cidadão); e, por fim, os direitos À não eliminação de posições jurídicas, ou seja, protegem situações de vantagem jurídica.
Em sequência, têm-se os direitos fundamentais a prestações que tem foco econômico, social e cultural, ganhando relevância no período do pós-guerra graças à política de “Welfare State”. Nessa segunda geração de direitos fundamentais, tem-se aqueles relativos à saúde, à família, à comunidade social. Para que fique mais claro e se use os termos presentes no artigo 6º da nossa Constituição de 1988, os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social e à infância.
Os direitos a prestações se subdividem em: direitos a prestações jurídicas e direitos a prestações materiais. Nos primeiros, encontramos aquilo que é conhecido como “garantia constitucional”, pois depende que o Estado crie e regule normas para proteger instituições de forma objetiva e, indiretamente, proteger os direitos individuais. São exemplos de garantias institucionais: o matrimônio, a autonomia acadêmica e a liberdade da imprensa.
Já os direitos a prestações materiais são os direitos sociais por excelência, em que o Estado fornece condições para que o sujeito tenha sua liberdade e dignidade preservada. Logo, quando se fala em direito à saúde, por exemplo, não se deve restringir a questão apenas ao fator hospital. É preciso saber se há postos hospitalares acessíveis; se há recursos para o fornecimento de medicamentos; se os médicos são devidamente qualificados.
Por fim, existem os direitos fundamentais de participação. São aqueles que visam garantir a inclusão e participação do cidadão na vida política da Nação. Exemplos são os direitos eleitorais e a liberdade de associação a partidos políticos.
Vale citar ainda aqueles direitos que o professor Paulo Bonavides, em seu livro “Curso de Direito Constitucional”, denomina de direitos da quarta dimensão e que seriam resultados da internacionalização dos direitos fundamentais. No entanto, tal pensamento encontra-se longe de obter aceitação pela comunidade jurídica.
Os direitos fundamentais, sejam eles de qualquer um dos tipos citados anteriormente, integram a essência de um Estado constitucional. Na medida em que esses direitos são positivados e reconhecidos, a Constituição acaba por se transformar no esteio de justiça de uma sociedade. O Estado que essa Constituição reproduz é um Estado ideal, que deve ser buscado na medida em que se observa e aplica os direitos fundamentais.
Como Ingo Wolfgang Sarlet afirma:
“No âmbito de um Estado social de Direito – e o consagrado pela nossa Constituição não foge à regra – os direitos fundamentais sociais constituem exigência inenarrável do exercício efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances, inerentes à noção de uma democracia e um Estado de direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor de justiça material”
(SARLET, 2007, p. 73).
Entretanto, apesar de a Constituição brasileira dizer em seu artigo 5º que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, os direitos fundamentais esbarram,muitas vezes, na ineficácia, não sendo comumente aplicado.
Além disso, os direitos fundamentais são relativos, ou seja, nenhum deles é absoluto, seja porque um direito pode entrar em conflito com outro, seja porque nenhum direito pode ser usado como defesa para a prática de atos ilícitos, como afirma André Tavares:
“Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.
Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material”
(TAVARES, 2010, p. 528).
Por fim, percebe-se que os estudos sobre direitos humanos são complexos e a eficácia destes depende de muitos fatores tanto internos quanto externos ao ordenamento, com soluções que ainda não foram de todo elaboradas. Para tal, é preciso superar as barreiras existentes entre o que está declarado na norma e a realidade social em que se vive.
3. OS PRINCÍPIOS
Com o passar do tempo, os princípios ganharam cada vez mais relevância no âmbito constitucional. Antes eram considerados apenas como mandamentos dotados de algum valor fundamental que poderiam reger a vida do ser humano quando necessário, e, atualmente têm força normativa e fazem parte dos sistemas jurídicos mundo afora, sendo assim, as normas sofreram uma dicotomia, de forma que se subdividem em regras e princípios, sendo estes considerados como sendo a base das Constituições contemporâneas.
Vários autores reconhecem a importância deste caráter normativo adquirido pelos princípios. José Joaquim Gomes Canotilho, por exemplo, afirma que um sistema jurídico composto apenas por regras iria limitar a racionalidade prática, de modo que, um sistema como o do direito constitucional, que precisa ser aberto de modo a considerar a pluralidade social e o balanceamento de valores, iria ter seu desenvolvimento comprometido. Contudo, reconhece-se também que os princípios não são absolutos, de modo que, isoladamente, não formariam um sistema adequado devido a indeterminação e a inexistência de regras precisas, gerando um estado de insegurança jurídica. Sendo assim, faz-se mister a combinação entre regras e princípios para a formação de um sistema normativo satisfatório.
Os princípios tornaram-se fundadores racionais das decisões jurídicas. Ao mesmo tempo em que ampliam a discricionariedade do intérprete, também servem de limite, ampliam no sentido de que tem um significado mais aberto à análise do que a regra posta, e serve de limite na medida em que os princípios devem embasar as decisões concretas, deste modo, um juiz, fica impossibilitado de julgar um caso tomando por base valores arbitrários que contrariem os valores principiológicos - por exemplo: um magistrado brasileiro não decidirá a favor de um estuprador de mulheres, porque ele acredita que a mulher deve ser submissa ao homem em qualquer circunstância. Ele está preso ao princípio da dignidade humana, positivado na Constituição de 1988.
4. SISTEMA NORMATIVO: REGRAS E PRINCÍPIOS
A metodologia jurídica considera que as normas podem ser de duas espécies: regras ou princípios. Robert Alexy afirma que ambas "dizem o que deve ser, podendo, ainda, serem auxiliadas pelas expressões deônticas de permissão e proibição" (ALEXY, 2001, p. 83.), porém, se diferenciam em determinados aspectos.
Diversos autores tratam desta diferença, dentre eles encontra-se, novamente, José Joaquim Gomes Canotilho, que faz uso de determinados critérios - como: abstração, hierarquia, fundamentalidade da norma, entre outros - para estabelecer esta distinção:
"Saber como distinguir, no âmbito dos superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos. a) grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c) carácter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); d) ‘proximidade’ da idéia de direito: os princípios são satandards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenéticafundamentante."
(CANOTILHO, 2003, p. 1160-161).
Mas para Alexy existem três correntes de pensamento a respeito destas espécies de norma. A primeira afirma que nem mesmo pode haver essa dicotomia. A segunda assegura que existe uma diferença tênue entre regras e princípios que consiste numa distinção de grau, na qual:
"Se os princípios possuem certas características de generalidade, fundamentalidade do sistema, etc., eles não as possui à maneira de tudo ou nada, senão em certa medida. Para esta concepção dos princípios, apesar destes constituirem instrumentos hermenêuticos valiosos, contudo, eles jamais assegurariam 'a ansiada unidade de solução justa nem, logicamente, eliminam por completo a discricionariedade' "
(FARIAS, 2008, p. 30).
A terceira corrente determina que existe um diferença lógica e qualitativa entre regras e princípios. Alexy é adepto da terceira corrente,e para defendê-la parte da teoria de Dworkin.
Dworkin reafirma a existência da dicotomia da norma. Sendo assim, a distinção entre regras e princípios se daria na medida em que as regras seriam enunciados lógicos que deveriam ser obedecidos na base do "all-or-nothing", ou seja, se uma regra existe ela é válida e deve ser cumprida, e havendo, portanto, um conflito entre duas regras, uma delas deve ser considerada inválida e colocada pra fora do ordenamento jurídico, ou pode-se acrescentar, ainda, cláusulas de exceção. Os princípios por outro lado, quando estão concorrendo em um conflito, deve-se pesar a importância destes, diante do caso, devendo ser cumprido, no entanto, aquele que possuir maior "peso".
Alexy promove uma sofisticação na tese de Dworkin - mantendo, no entanto a essência da teoria, afirmando que este não chegou ao âmago da questão da distinção entre estas duas espécies, que é a concepção dos princípios como sendo: mandatos de otimização. Por "otimização" entende-se: busca pela excelência para alcançar algum objetivo, ou seja, a expressão "mandatos por otimização" intenciona mostrar que os princípios devem ser usados com base em uma máxima proporcionalidade, buscando cumpri-los da melhor forma possível, objetivando-se chegar a resolução de um conflito.
