O Direito Penal Brasileiro tem procurado encontrar formas de combate à criminalidade mais eficazes e efetivas visando amparar a sociedade.
O Estado visa encontrar caminhos para proteger seu povo e assegurar a paz social por meio da tutela penal, principalmente face a atual crise de violência que assola o país nos últimos anos.
Não obstante a tal tentativa, tanto o Estado como o ordenamento jurídico brasileiros precisam observar os ditames constitucionais regulamentados pela atual Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
Assim, não adianta avançar em muitas formas jurídicas e encontrar em descompasso com a Constituição, sendo, a nosso ver, muito mais interessante a adoção de políticas públicas diversas do que realização de alteração legislativa.
A adoção de políticas públicas de prevenção bem como policiamento ostensivo, ao nosso ver, é uma atitude/ato muito mais eficaz de combate ao crime do que alteração legislativa principalmente porque somos um país rico em leis porém pobres quanto ao cumprimento das mesmas principalmente por falta de mecanismos rigorosamente estruturados para tal fim.
Visando remediar “o fim” sem antes cuidar dos “meios” e não enveredando pelo caminho que julgamos mais adequado, o Estado tem procurado avançar em alterações legais tendo adentrado na prática do polêmico instituto da tutela antecipada penal.
Escolhendo alguns bens que necessitam de proteção mais especial, o legislador e os juízes através de julgamentos de casos concretos procuraram antecipar a tutela de tais bens jurídicos em crimes de perigo procurando atender interesses sociais.
A tutela penal antecipada vem ocorrendo em relação à tentativa e aos crimes de perigo (concreto e abstrato).
A respeito do tema leciona a doutrina de Rogério Greco:
“Regra geral é que a cogitação e os atos preparatórios não sejam puníveis. Em hipótese alguma a cogitação poderá ser objeto de repreensão pelo Direito Penal, pois cogitationis poenam nemo patitur. Contudo, em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas preparatórias, como nos casos dos crimes de quadrilha ou bando (art. 288, CP) e a posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos (art. 25, LCP)”.
A doutrina italiana através de Ferrajoli (2006, pp. 97/98) critica duramente os modelos penais que tipificam crimes de perigo abstrato, taxando-os de autoritários, ensinando (2006, p. 436) que:
Encontramos, em primeiro lugar, uma proliferação quantitativa dos interesses tutelados, já que, por um lado, assumem-se funções autoritárias mediante o incremento de delitos sem dano […].
[...] temos assistido a uma crescente antecipação da tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo caráter altamente hipotético e até improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação, expressada por fórmulas como "atos preparatórios", "dirigidos a", ou "idôneos para por em perigo" ou semelhantes.
Não obstante a prática do Direito Penal e as diversas interpretações acerca do tema “tutela penal antecipada” que consiste exatamente aos momentos antecedentes ao da lesão esta apenas será autorizada quando se puder estabelecer relação de proporcionalidade entre a aplicação da pena (lesão do direito à liberdade do sujeito ativo do crime) e o perigo (probabilidade de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal causado pela conduta incriminada).
As representações de tais antecipações consubstanciadas pelo perigo abstrato, perigo concreto, punição de atos preparatórios e punição da tentativa são extremante temerárias, porque seguidoras de uma concepção punitiva exacerbada que refoge ao princípio da razoabilidade, no dizer do célebre Luiz Flávio Gomes.
A preparação dia de regra não deve e nem deve ser punível, haja vista o ditame do art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado”. Porém, a punição é possível se fase preparatória de um crime for considerada como um crime autônomo. Exemplo: quadrilha ou bando (art. 288).
Trata-se de um caso de antecipação da tutela penal, face à relevância do bem protegido e ao risco em que ele se encontra. Neste sentido, a punição de atos preparatórios poderiam até ser comparados aos de perigo abstrato.
O crime tentado não se encaixa perfeitamente na descrição legal. A tentativa é um tipo penal derivado (subordinado), que funciona como causa de extensão do tipo principal.
No tocante ao crime de perigo concreto devemos assegurar que este é aquele cuja configuração apresenta uma real demonstração da possibilidade de dano.
Diante disto, o crime de perigo concreto necessita ser provado, pois o perigo não pode somente ser presumido por em suma atacar a segurança jurídica.
Assim, concluímos asseverando que as antecipações de tutela penal jamais devem ser banalizadas e porque não dizermos utilizadas “ultima ratio”.
A tutela penal antecipada, em alguns casos, pode vir a ser aplicada mas penas em casos de perigo abstrato, concreto, punição de atos preparatórios e tentativa.
Se a aplicação de tal instituto se aplicar de forma equivocada, haverá um crescimento exagerado do direito penal subvertendo conceitos básicos de garantias constitucionais, expondo o Estado Democrático a grave crise que poderia ver seu ordenamento jurídico abalado por falta de observação das garantias penais e processuais.
Bibliografia
FERRAJOLI, Luigi. Tradutores: Ana Paula Zomer Sica/Fauzi Hassan Choukr/Juarez Tavares/Luiz Flávio Gomes. Direito e razão, teoria do garantismo penal. 2ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : RT, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói : Impetus, 2007.
FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 3.ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 680.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Processo Penal Interpretado, 9. ed. Atlas: São Paulo, 2002, p. 1591.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: Princípios Constitucionais.São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.
