Atualmente, no Estado do Espírito Santo, a questão do ICMS ou do ISS na Industrialização por Encomenda tem gerado muita insegurança jurídica em razão de decisões do STF ser contraria ao posicionamento do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – TJES têm consolidado que deve incidir o ISS e não o ICMS.

O Supremo Tribunal Federal em recentes decisões julgou de forma diferente ao entendimento do STJ e do TJES decidindo pelo ICMS.

Diante de tais decisões o contribuinte fica com toda a insegurança jurídica do mundo, qual imposto recolher?

É importante ter em mente que o contribuinte de fato do ICMS e do ISS é o adquirente do produto objeto do impasse tributário, ou seja, o vendedor insere no valor da mercadoria/produto o valor do imposto devido.

No primeiro momento pode-se imaginar que o melhor é incidir o ISS, pois em muitos municípios a alíquota é no máximo de 5% e o ICMS pode chegar a 18%, ou seja, olhando apenas o percentual da alíquota é mais “barato” o ISS. Ledo engano.

É importante informar ao empresário que a forma de apuração do ICMS e do ISS é muito diferente.

O ICMS, como determina a Constituição, é imposto não cumulativo, ou seja, o valor pago na aquisição de matéria-prima, insumos, material de embalagem deve ser recuperado na escrita fiscal da empresa e abatido do valor do ICMS destacado na nota fiscal.

Uma forma fácil de imaginar tal operação é comparar a sistemática do débito e crédito do imposto como se fosse a conta corrente bancária:

  1. Ao comprar matéria-prima, insumos, material de embalagem o empresário tem crédito do imposto (ICMS destacado nas notas fiscais do fornecedor dos citados produtos);
  2. Ao vender seus produtos o empresário tem o débito (ICMS destacado nas notas de vendas);
  3. No final do mês ao fechar a escrita fiscal o empresário deve abater os créditos (compras dos citados produtos) dos débitos de suas vendas e o saldo apurado, caso devedor, será recolhido ao fisco estadual, caso o saldo seja credor deverá ser transferido para o mês seguinte.

OBS.:É importante salientar que neste exemplo não inclui a exportação que não gera débito do ICMS, mas têm critérios diferenciados na interpretação do fisco na forma de utilização do saldo credor do ICMS por ela (exportação) gerado e que neste momento não interessa em nosso tema.

É importante ressaltar que o adquirente de seu produto, caso seja comerciante ou outro industrial, adotará o mesmo critério de apuração do ICMS, ou seja, crédito menos o débito no recolhimento do imposto que somente deve ser suportado pelo consumidor final – aquele em que se encerra o ciclo produtivo do produto.

Já o ISS tem sua alíquota aplicada diretamente sobre o valor da venda que, neste exemplo, vamos considerar 5%, não é permitido abater o ISS pago na contratação de prestação de serviços anteriores e o seu cliente não poderá se creditar do ISS que você incluiu na sua nota fiscal de serviços. Ou seja, o ISS é custo final que deve ser acrescido ao valor do produto sem possibilidade de abatimento. Caso o produto necessite de nova industrialização sofrerá novo acréscimo de custo no montante do ISS pago, no nosso exemplo 5%, há a incidência cumulativa: 5+5+5.....

Há outro fator importantíssimo que deve ser rigorosamente analisado pelo empresário é que com a incidência do ISS o ICMS pago na aquisição de matéria-prima, insumos, material de embalagem, passa a ser custo, pois não é possível o crédito do ICMS se na operação seguinte com o produto (venda) não houver o seu destaque (ICMS).

O empresário tem adotado como paliativo para tal insegurança jurídica a Ação de Consignação em Pagamento com o depósito do valor do ICMS (maior valor) para que o Poder Judiciário decida quem deve ficar com o dinheiro, ou melhor, qual imposto é devido.

Infelizmente não sou portador de boa notícia para as empresas que adotaram tal procedimento.

Há algumas decisões de primeira instância no qual o juiz, corretamente, ao permitir o depósito judicial determinou que o autor (empresário) informe aos seus clientes que o ICMS foi depositado em juízo e, portanto, não foi recolhido aos cofres públicos, sendo assim o valor do ICMS não deve ser destacado na nota fiscal de venda, pois só será recolhido aos cofres públicos do Estado, caso seja decidido que o ICMS é o imposto devido na operação de industrialização por encomenda.

O procedimento determinado pelo juiz que proferiu tais decisões é tributariamente correta, pois o imposto não sendo recolhido (pago ao Estado) não houve o pagamento do imposto não sendo possível o seu crédito pelo comprador do produto, caso tenha direito.

Outro agravante é que não havendo o recolhimento do ICMS – havendo apenas o depósito judicial – o empresário não poderá se creditar do imposto pago na aquisição de matéria-prima, insumos, material de embalagem, pois, tecnicamente, ele não está recolhendo o imposto o que impossibilita adoção do princípio constitucional da não cumulatividade, haja vista a indefinição sobre qual imposto irá incidir na operação ICMS ou ISS.

As demais decisões que permitiram o depósito judicial do valor do imposto, mas não adotaram o procedimento anteriormente citado tem o mesmo resultado, ou seja, o imposto não está sendo recolhido o que impede seu crédito.

Diante de tais considerações o empresário poderia pensar que está sem alternativa para solucionar a confusão criada pelo fisco e pensa “lá vem o advogado com ideias milagrosas e no final eu fico com o prejuízo”.

Há sim alternativas jurídicas para buscar o melhor resultado para o empresário, mas para isso é necessário conhecer cada empresa para optar pela melhor alternativa, pois eu não recomendo remédio único de forma indiscriminada. Contate seu advogado tributarista.

Celso Marthos[i]

OAB/SP. 97.461

OAB/ES. 452-A

[i] Advogado há mais de 20 anos, dedicado a área tributária – ICMS, domiciliado na cidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES.



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