Introdução: Legítima defesa e causas de justificação:

Causas de justificação excluem o crime[1]. Afetam a antijuridicidade (a ilicitude) do fato típico. São também denominadas, segundo Bitencourt (2011) de: “causas legais de exclusão de antijuridicidade, tais como causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de antijuridicidade, causas justificantes, causas de exclusão do crime”. Aqui, portanto, serão usadas como sinônimos perfeitos.

As causas de justificação podem ser legais ou supralegais, pois é impossível prever todas as situações excludentes. O princípio que fundamenta a inclusão de cláusulas supralegais é fragmentariedade[2].

Elas são analisadas sob os prismas subjetivo e objetivo. Eles consubstanciam-se nos elementos subjetivos e objetivos. O objetivo refere-se a aferição de contrariedade entre o fato típico e a norma jurídica, sem levar em consideração a subjetividade do agente. O elemento subjetivo diz respeito à vontade e à finalidade do agente de, efetivamente, proteger um bem jurídico em conformidade com as regras de Direito[3].

Positivamente, a lei estabelece o seguinte:

“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

Portanto, o legislador vinculou a culpabilidade, indiretamente, às causas de justificação, assistindo, portanto, razão à doutrina majoritária no que tange a necessidade de se avaliar o elemento subjetivo da excludente de ilicitude.

As situações previstas no Art. 23 do Código Penal, segundo a doutrina, podem ser classificadas da seguinte forma:

a)      decorrentes da necessidade de preservação do bem jurídico – estado de necessidade e legítima defesa;

b)      decorrentes de atuação conforme o ordenamento jurídico – exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal;

c)      decorrente da renúncia à proteção ao bem jurídico – consentimento do ofendido (ex. tatuagem, relações sexuais masoquistas), causa supralegal de exclusão da ilicitude. Ou seja, é uma construção doutrinária, que, como sabido, ocorre em bonam partem, portanto não há que se falar em violação do princípio da legalidade lato senso.

O parágrafo único, contudo, limitou a autonomia do agente, naquilo que se refere à defesa do bem jurídico lesado ou sob ameaça. Ampliou a incidência do  instituto do excesso nas causas de justificação. De fato, anteriormente à reforma do Código Penal em 1984, o excesso abrangia apenas à legítima defesa. E o que vem a ser o excesso? Em certa medida, é uma modalidade do abuso de direito (lato senso). Está intimamente relacionado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade do Direito Penal. Ocorre quando o agente, dolosa ou culposamente, extrapola a concessão, a permissão, o reconhecimento do direito de agir conferidos por lei e impõe sacrifício maior que o estritamente necessário a salvaguarda do direito ameaçado ou lesado. Portanto, perde legitimidade, adentrando na seara da ilicitude, ou seja, de um fato típico punível. Sinteticamente, o excesso por configurar crime, contudo, pode ser aplica atenuante do Art. 65, Inciso III, alínea c), in verbis “ [ter o agente] cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima” (grifo nosso).

2.      Legítima defesa: fundamento, requisitos, excesso, comparação ao estado de necessidade, offendículas

Iniciemos com a definição legal: “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (grifo nosso).

O Direito inibe o injusto. Portanto, a idéia de legitima defesa se associa ao exercício do Direito na sua concepção mais elementar: a proteção da Justiça. Giuseppe Bettiol, citado por Bitencourt, afirma: “ela na verdade corresponde a uma exigência natural, a um instinto que leva o agredido a repelir a agressão a um seu bem tutelado, mediante a lesão de um em do agressor. Como tal, foi sempre reconhecida por todas as legislações, por representar a forma primitiva de reação contra o injusto” (Bettiol apud Bitencourt, 2011, p. 373, grifo no original). Ou seja, o Estado, em situações limites e excepcionais, relativiza o princípio ius puniendi[4], permite que os cidadãos empreguem a força (monopólio exclusivo do Estado, via de regra), para debelar o injusto. Vale dizer que, no caso concreto, pressupõe-se a impossibilidade do Estado agir para proteger[5], efetivamente, o bem jurídico.

2.1.Fundamentos

A defesa do bem jurídico é o principal fundamento. Tem por característica a necessidade[6] de tutela dos direitos individuais próprios, in continenti e O dever de defender o próprio ordenamento, pois uma agressão injusta afeta tanto o bem jurídico, como o próprio Direito, consubstancia-se no segundo fundamento da legítima defesa.

Por traz desta fundamentação, há a teoria da ausência de antijuricidade da ação defensiva, assim definida por Nelson Hungria:

“a defesa privada não é contrária ao direito, pois coincide com o próprio fim do direito, que é a incolumidade dos bens ou interesses que coloca sob sua tutela. Realiza a vontade primária da lei, colabora na manutenção da ordem jurídica. E assim não pode deixar de ser autorizada ou facultada, ou declarada, pela própria lei, lícita” (Hundria, 1978, p. 286, grifo no original)

Ela afirma que a legítima defesa é uma conduta aprovada pelo Direito, vinculada a ele, é o próprio direito. Tem-se por pressuposto que o Direito não deve ceder ante ao injusto. Em conseqüência lógico-sistêmica, não há juízo de reprovação, não há ilicitude, não há um desvalor na ação. Assim, a legítima defesa é uma causa de justificação[7], afasta a antijuridicidade. Desfaz o crime, se e somente si, como vimos, não houver excesso.

2.2.Requisitos

Como vimos, a legítima defesa é uma exceção ao ius puniendi. Como tal, é necessário limitar[8] as possibilidades dessa atuação, tendo em vista os princípios gerais do direito penal, tais como proporcionalidade, razoabilidade, lesividade, legalidade, entre outros. De fato, definição contida no Art. 25 do Código Penal estabeleceu critérios objetivos e subjetivos para restringir a legítima defesa.

2.2.1.      Critérios objetivos

Antes de entrar nos requisitos em sentido stricto senso, é necessário se ter em mente que as causas de justificação estão relacionadas a uma ameaça efetiva, a existência fática da agressão (mesmo que iminente). Em regra, não cabem ilações desarrazoadas do agente acerca da ameaça. É, outrossim, fundamental que o mesmo esteja convencido[9] que os requisitos da sua ação estejam presentes no caso concreto[10]. Certamente, a Lei Penal exerce papel importante, dada sua função geral preventiva[11].

2.2.1.1.Conceito de Agressão:

A agressão diz respeito ao ato, a ação, ao efeito, ao resultado de agredir, ou seja, causar lesão ou dano, violar, molestar, ferir, em oposição a provocar, insultar, incitar, desafiar, instigar. Estes são, pode-se afirmar, um estágio, uma fase anterior à agressão.

Por definição doutrinária, a agressão está vinculada à conduta humana. Caso a agressão seja empreendida por animal, seja constituída por uma situação de risco ou assemelhados, referir-se-á ao estado de necessidade. Contudo, caso o animal seja utilizado como instrumento da ação do agressor contra o agredido, caberá legítima defesa do agredido contra o agressor.

Segundo Damazio, há agressão ativa – quando o agente promove uma ação, ou seja, ela é comissiva; e há uma agressão passiva – quando o agente se omite e mantém ou promove uma agressão injusta. Neste caso, cita como exemplo o carcereiro (lato senso) que não procede à soltura do apenado, mesmo de posse de uma determinação judicial. Vê-se, contudo, que este exemplo é despropositado, pois o carcereiro está revestido de autoridade pública, presumindo lícita sua conduta, devendo-se recorrer aos meios judiciais cabíveis[12], inclusive com possibilidade de ação administrativa, civil ou penal contra o mesmo.

2.2.1.2. Agressão Injusta:

Parte-se da premissa que existem agressões justas, ou seja, legítimas, autorizadas ou outorgadas pelo Direito. Um exemplo é um ato de prisão em flagrante. Em contraposição, a agressão injusta é aquela que não está protegida, ancorada, tutelada, fundada em uma norma de Direito. Assim, não se aplica a legítima defesa contra atos que são juridicamente lícitos, legitimados por Lei.

Vale destacar, contudo, que a agressão injusta não está vinculada essencialmente ao tipo penal. Para se fazer juízo de desvalor sobre a ação do agressor, para justificar a legítima defesa, basta que o Direito esteja legalmente tutelado. Com isso, portanto, exclui-se uma análise de antijuricidade da agressão[13]. Contudo, a análise de antijuridicidade não se aplica à legítima defesa cometida com excesso. Este ponto será abordando adiante.

“A agressão (...) deve ser injusta, isto é, representar uma conduta proibida ou desautorizada pelo direito. Não é necessário que constitua um injusto penal: basta que seja contrária ao direito in generi. Não entra em linha de conta a ação, embora que prejudicial ao agredido e moralmente reprovável, não revista o cunho de injuricidade [antijuridicidade]”. (HUNGRIA, 1978, p. 295, grifo no original)

Ela só é aplicável como reação adequada a uma agressão injusta, considerada objetivamente (sem análise de culpabilidade, imputabilidade do agressor ou do agredido). Assim sendo, é possível a legítima defesa contra atos infracionais análogos a crimes cometidos por crianças ou adolescentes, ou por quaisquer pessoas, mesmo que estejam presentes na agressão injusta excludentes de culpabilidade.

Segundo Nelson Hungria, comentando ainda o velho código (porém com o mesmo dispositivo e redação), afirma ser possível da legítima defesa:

I.       Mesmo que não haja violência – no caso de furto por gatuno, aquele que furta com destreza, desde que seja tão somente, com a função de evitar o dano (ver nota 22);

II.    Mesmo que não seja dolosa – no caso de uma multidão que ameace a integridade física, poderá o indivíduo agir para impedir essa agressão, mesmo que o indivíduo que a componha, isoladamente, não queira agredir;

III. Independentemente de uma análise de prudência, desde que sejam respeitados os requisitos, que objetivem tão somente, a cessão do perigo (agressão iminente) ou do dano (agressão atual) e que, portanto, não haja excesso; ou seja a prudência não deve ser legitimadora da covardia;

IV. A previnibilidade ou a evitabilidade não são requisitos, ou seja, não se argüi se o agredido poderia evitar ou prevenir a situação de agressão, como por exemplo: não se questiona os motivos e condições de se transportar bem de alto valor em locais de alta taxa de criminalidade;

V.    Não depende, atendidos os requisitos (em especial o critério temporal), de requerer socorro a terceiro ou ao Estado, ele pode ser imediata, direta, instantânea, uma vez configurada a agressão (mesmo que iminente), porém não pode dispensar arbitrariamente as vias judiciais e administrativas cabíveis;

VI. Independentemente dos antecedentes do agredido: se um foragido estiver sob agressão injusta, poderá repeli-la, agindo em legítima defesa (portanto não se inclui agressão lícita da polícia em sua captura);

VII.          Não se questiona como o agredido analisou a agressão, mas tão somente se ele existiu efetivamente: um foragido vê dois homens armados se aproximando, pensa ser da policia e, por estarem armados, os mata; contudo, os homens armados eram seus inimigos e vieram matá-lo. Mesmo que tenha havido representação mental errônea da pessoa pelo foragido, o mesmo repeliu um perigo efetivo, portanto, há legítima defesa; caso fossem policiais e se o foragido soubesse disso, não haveria legítima defesa, pois os policiais agem de acordo com a lei, ou seja, não haveria antijuridicidade[14]. Contudo, este posicionamento não é uníssono entre os doutrinadores, Capez afirma: “mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito” (Capez, 2007, p. 57). Na realidade, não pode haver dolo do crime e a legítima defesa ser ardil para sua consumação;

VIII.       Mesmo que o agredido tenha provocado a agressão[15] (chamado crime do provocado): deriva das observações III e IV; Exemplo: um torcedor do time A, rival do time B, provoca um torcedor do time B, sem agredi-lo, ameaçá-lo ou impor-lhe perigo. O torcedor do time B não age em legítima defesa ao agredir B, independentemente da provocação de A. Assim, B poderá repelir a agressão de A em legítima defesa. Contudo, a provocação não pode configurar ardil para a prática de crime. Ou seja, a intenção da provocação é criar um excesso no provocado (pensando está em legítima defesa) e, então, repelir a agressão em excesso com suposta “legítima defesa”. Ou seja, deseja-se abusar do direito de legítima defesa, portanto, não se considera a legitimidade do seu emprego. Aproveitando o exemplo anterior: o torcedor do time A, policial, é amante da esposa do torcedor do time B. O torcedor do time A quer matar o torcedor do time B para poder ficar com sua esposa. O torcedor do time A provoca insistentemente o torcedor do time B, aguardando sua reação em excesso. No momento em este tenta agredi-lo com o mastro da bandeira do time, o torcedor do time A saca sua arma e o mata. Neste caso, o torcedor do time A não agiu em legítima defesa, pois foi ardil e, na realidade, pretendia matar o torcedor do time B. Portanto, há um homicídio doloso, com dissimulação em legítima defesa.

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Há legítima defesa em caso de erro de pessoa[16] (aberratio ictus ou error in persona), ou seja, o agredido buscando repelir o perigo entabulado pelo agressor, agride uma terceira pessoa inocente. Contudo, responderá se derivar de excesso e poderá responder civilmente pelos danos causados.

Quadro 1 – Resumo das agressões injustas

Fonte: elaboração própria. * Em todos os casos devem estar presentes os demais requisitos. ** atentar para o requisito da agressão atual ou iminente (agressão recíproca, agressão recíproca sucessiva) ** poderá haver excludente de culpa, se houve legítima defesa putativa.

2.2.1.3.Atual ou Iminente

Aqui o critério de análise da agressão é cronológico. A baliza mestra é a prevenção: evitar o dano, repelir a agressão, ou seja, fazê-la retroceder, afastá-la, desviá-la, impedir a sua consumação. Aqui, busca-se coibir a “legitimação da vingança”. De fato, a persecutio criminis[19] é competência exclusiva do Estado, cabendo aos cidadãos, via de regra a ius accusations[20].

Desdobra-se, portanto, em: a) atual, ou seja, aquela agressão que não foi concluída e que, se se protrair no tempo, poderá implicar em dano mais grave b) iminente, aqueles que não foi iniciada, porém está prestes a acontecer, de modo a ser inadmissível nenhuma demora para sua repulsa.

Nos dois casos a legítima defesa deve ocorrer de forma imediata à agressão ou do conhecimento da sua existência. Neste caso, desde que seja possível evitar maior dano. De fato, a justificativa para reação em legítima defesa repousa sobre a lesividade da agressão e sobre a exposição ao perigo que possam ser evitados e que o Estado não possa intervir em tempo hábil. De fato, se o dano já ocorreu, se ele é irremediável e irredutível, caberá a persecução penal propriamente dita, e não a legítima defesa; se, por outro lado, o dano é futuro e não iminente, caberá o socorro de autoridade pública. Caso fosse autorizada a “legítima defesa futura” estaria se legitimando o medo.

Portanto, a legítima defesa busca proteger direito e não a vingança contra o agente nem o medo da agressão. De fato, legitimá-los implicaria em outorgar ius ad bellum (direito de guerrear) aos cidadãos, onde cada um tomaria para si a ius puniedi, contrário senso da ratio legis. Nas palavras de Hungria:

“Não é assim admissível a legítima defesa de uma agressão que já cessou, ou contra agressão futura, ou contra uma simples ameaça desacompanhada de um perigo concreto e imediato” (HUNGRIA, 1978, p. 286).

A complexidade deste critério consiste em crimes plurisubjetivos de objetivos opostos/divergentes, ou seja, aqueles que dependem de dois ou mais agentes cuja finalidade delitiva é a agressão mútua, ou seja, há alegação de legítima defesa simultânea recíproca. O exemplo clássico é  duelo, que muito se assemelha à rixa (Art. 137, CP). A participação em rixa, por si só, configura tipo penal. Contudo, da rixa poderá sobrevir lesão corporal, morte. No caso do duelo, em regra, não se aplica a denominada “legítima defesa simultânea recíproca”, pois a reciprocidade opera desde a finalidade da ação até as agressões efetivadas. Em certa medida, presume-se que participar do duelo implica em dolo (mesmo que eventual) para as agressões, afastando o caráter preventivo da legítima defesa.

Outro problema decorreria dos crimes unissubsistentes, ou seja, a ação coincide com sua consumação, crimes de consumação antecipada (formal). Considerando que o critério para analisar a possibilidade de legítima defesa é a prevenção do dano, nestes crimes, a consumação é pouco relevante. A legítima defesa seria possível caso eles configurassem crime continuado[21] ou de efeito continuado (Ex.: injúria por meio de sítio eletrônico [site], a legítima defesa não consiste em retribuir o injusto por meio de outra injúria, mas de fazer suspender a continuidade do delito ou dos seus efeitos). Afinal, ela não é retribuição do injusto, mas a garantia de evitá-lo.

Outro problema apresentado pela doutrina é a legítima defesa recíproca sucessiva, modalidade de legítima defesa que envolve dois agentes, um agressor inicial e uma vítima inicial que, ao se defender legitimamente do agressor inicial, se excede. Ao se exceder, incide em delito. Portanto, ela mesma torna-se agressora do agressor inicial. Neste caso, o agressor inicial terá o direito de legítima defesa contra o excesso da vítima. Um exemplo: FULANO, 25 anos, é vitima de roubo de BELTRANO, 15 anos, que porta apenas um canivete. FULANO reage agredindo-o e toma-lhe a faca. Imediatamente, BELTRANO tentar correr, buscando se evadir, de posse de um relógio de FULANO. FULANO, não satisfeito, corre para alcançar BELTRANO de posse do canivete ameaçando esfaqueá-lo. BELTRANO pára, apanha uma barra de ferro para se defender. Assim, eventual agressão de BELTRANO contra FULANO é legítima defesa. Por outro lado, eventual e nova agressão FULANO contra BELTRANO não é legítima defesa, pois cessada foi a situação de perigo, no momento em que a posse do relógio ficou com BELTRANO[22].

Além destas duas modalidades, há, ainda, a legítima defesa real contra legítima defesa putativa e ainda legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa, que serão comentada logo mais.

2.2.1.4.Lesão ou perigo de lesão – objeto jurídico tutelado

O critério cronológico tangencia a problemática do dano efetivo (agressão atual) do risco/perigo de lesão (agressão iminente). Contudo, essas características devem ser mais bem conceituadas, em especial para verificar a possibilidade da legítima defesa contra delitos de intenção, crimes de mera conduta, delitos omissivos, crimes de perigo abstrato, crimes vagos. Em todos eles, a relação de causalidade entre a ação do agente e a lesão ou risco de dano da vítima é mediata e/ou a mensuração do dano é difícil análise. Portanto, é necessário ponderar o caráter material de aplicação da legítima defesa, em quais casos de dano ela se aplica?

A letra fria da lei não foi capaz de definir, com precisão, o objeto jurídico tutelado. Tratou genericamente a questão sob o ponto de vista da “agressão”. Contudo, segundo Nelson Hungria, ponderou a necessidade, apenas, dos direitos protegidos serem “in continenti”, ou seja, no caso concreto em que haja agressão. Este autor faz um breve apanhado histórico acerca do objeto jurídico tutelado, sendo:

• Direito Romano – protegia a vida, a integridade física, liberdade, próprio ou de terceiro;
• Canônico – idêntico ao Direito Romântico, porém a legítima defesa de outrem passava a ser um dever moral;
• Direito Secular Intermediário – incluíram-se os bens patrimoniais;
• Atualmente – quaisquer direitos tutelados por norma jurídica (para que haja, efetivamente, injuridicidade)

A expressão direito contida no Art. 25, para Nelson Hungria tem sentido amplo: “todo e qualquer bem ou interesse juridicamente assegurado, seja ou não, inerente à pessoa (vida, integridade corpórea, honra, pudor, liberdade pessoal, tranqüilidade domiciliar, patrimônio, segredo epistolar, pátrio poder [atual pater familaes]” e conclui “o mais humilde dos direitos não pode ficar a mercê de injusto ataque (...) basta que seja assegurado em geral pelo direito (e ainda que não seja judicialmente reclamável)” (Hungria, 1978, pp. 298 e 299, grifo nosso).

Contudo, o doutrinador não cita os direitos que são “judicialmente reclamáveis”, deixando em aberto esta questão. Bitencourt também não pondera sobre esta questão[23], assim como Oliveira, Damazio, Greco[24], Capez. Todos eles defendem a necessidade de haver proteção jurídica (legal) do direito.

Nesse sentido, há uma fronteira tênue entre a tutela que deve ser empregada por vias judiciais ou aquelas sob responsabilidade do cidadão. Aqui, diante do fundamento da legítima defesa (a garantia do Direito, quer pela manutenção do bem jurídico tutelado, quer pela garantia sistêmica do ordenamento jurídico), será necessário ponderar caso a caso:

a)      nexo de causalidade entre a agressão e afetação ao bem jurídico – tendo em vista que se busca a prevenção ao dano ou risco a lesão de um bem, é necessário haver nexo de causalidade entre a ação do agressor e a afetação do bem jurídico tutelado;

b)      a possibilidade concreta da legítima defesa extinguir a agressão – não se busca a legitimação da vingança ou do medo, portanto é necessário que a conduta extinga a agressão, mesmo que iminente;

c)      a necessidade de uma reação imediata para conter a agressão – portanto não há legítima defesa de uma agressão plenamente consumada, exaurida, nem futura, cabendo as vias judiciais para a persecução penal ou a ação de reparação de danos na esfera civil.

d)     a permissão da conduta em legítima defesa – a legítima defesa não pode configurar exercício arbitrário das próprias razões (tipo penal definido no Art. 345, CP – “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”) – portanto, enquanto existir a possibilidade de tutela judicial capaz de proteger o bem jurídico, é necessário utilizá-la. Em outras palavras, é salutar se ter uma norma autorizando o emprego da legítima defesa, como o Art. 1210, §1º, CC, salvo crimes contra a vida, ou com emprego de violência.

Portanto, a legítima defesa da honra é possível, contudo deve-se ter em mente a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da defesa. Isto será mais bem estudado dos critérios subjetivos.

2.2.1.5.Objeto materialmente tutelado

Pela definição clássica, objeto materialmente tutelado diz respeito à pessoa ou a coisa que é atingida pela ação delituosa. Assim, a legítima defesa opera tanto para a tutela de direito próprio, quanto de direito alheio. Esta dupla possibilidade deriva do fundamento de que se protege tanto o bem jurídico, como o próprio Ordenamento, ou seja, a responsabilidade da tutela dos direitos é socializada[25]. Todavia, conforme alerta Capez[26], a defesa de bem jurídico alheio não é um dever de todos os cidadãos, salvo se configurar omissão de socorro ou outro tipo penal.

2.2.1.5.1.     Direito Próprio

O indivíduo poderá agir, sempre, em defesa de direito próprio. Essa é denominada de “legítima defesa própria”. Todavia, isto não implica que a titularidade do direito tutelado seja personalíssimo, poderá ser para direitos comunitários, difusos, coletivos, desde que sejam observados os requisitos da legítima defesa, inclusive, não configurar exercício arbitrário das próprias razões. Vislumbra-se como exemplo de defesa de direito comunitário: evitar incêndio criminoso em área sabidamente silvestre e sob tutela do Estado (APA – área de proteção ambiental).

2.2.1.5.2.   Direito de outrem

Como afirmado, cabe legítima defesa para tutela de direito alheio, de terceiro. Ela é denominada de legítima defesa de terceiro. As polêmicas suscitadas na doutrina são a legítima defesa em relação a direitos disponíveis e no caso de suicídio.

No caso de direitos disponíveis, Bitencourt afirma: “quando se tratar de bem jurídico disponível, seu titular poderá optar por outra solução, inclusive a de não oferecer resistência”, citando Toledo, conclui que a defesa de terceiro “não pode fazer-se sem a concordância do titular desses direitos” (Bitencourt, 2011, p. 376).

A vida não é direito disponível, portanto, caberá legítima defesa para tutelar a vida do suicida. Portanto, em possível agressão ao suicida com a intenção de salvaguardar sua vida é cabível legítima defesa.

A legítima defesa, contudo, não comporta a ausência do animus defendendi, ou seja, a intenção deve ser a proteção do terceiro, repelir a agressão. Assim, não se poderia alegar legítima defesa de terceiro como ardil para a prática do crime. Em outras palavras, deve-se aferir objetivamente a agressão, a autorização do terceiro para a legítima defesa (nos casos de direitos disponíveis) e, principalmente, o emprego moderado dos meios. Ou seja, estejam presentes os requisitos da legítima defesa.

Um caso mais complexo seria matar desafeto quando este está prestes a matar outrem. Segundo Greco, não caberia legítima defesa. Contudo, considerando que o Brasil adotou a teoria da ausência de antijuricidade (ver notas 5 e 6, e fundamento da legítima defesa), compreendemos que é necessário analisar, no caso concreto, a culpabilidade do agente. De fato, deverá ser analisado se era o único meio, necessário e suficiente, para repelir a agressão, além da presença ou ausência do animus defendendi.

2.2.2.      Critérios subjetivos (princípios da razoabilidade e proporcionalidades)

O requisito subjetivo está presente em quase a totalidade dos doutrinadores. Sempre ponderam que a ausência do animus defendendi implica no exercício arbitrário das próprias razões, pois a baliza mestra da legítima defesa, repisamos, é repelir a agressão. Bitencourt afirma: “A reação legítima autorizada pelo Direito somente se distingue da ação criminosa pelo seu elemento subjetivo: o propósito de defender-se. Com efeito, o animus defendendi atribui um significado positivo a uma conduta objetivamente desvaliosa” (Bitencourt, 2011, p. 378, grifo no original). No item 2.2.1.2., VII, apresentamos a divergência entre Hungria e Capez. No nosso entendimento, há de se verificar a situação de fato. Entendemos que contraria a legítima defesa seu uso como ardil para a prática do crime, como subterfúgio à responsabilidade penal, como abuso de direito. Estas características deslegitimam a defesa.

Certamente, este é o requisito mais polêmico, pois, no caso concreto, deverá ser analisado sob o enfoque da escolha dos instrumentos e formas de emprego dos mesmos.

A lei prevê “usando moderadamente os meios necessários”, portanto, há o elemento subjetivo para aferir a moderação e a escolha dos meios, em especial por se reconhecer que, em uma situação de agressão, a representação do indivíduo é afetada. Assim, a doutrina tem trabalhado com a divisão do critério de “meio necessário”, referindo-se aos instrumentos utilizados para repelir a agressão e “uso moderado”, fazendo relação à forma de emprego destes instrumentos. Podendo ocorrer o excesso em ambos os casos, sendo necessário analisar a proporcionalidade da reação, e não apenas um ou outro elemento. Elucidemos.

2.2.2.1.Escolha do meio necessário

Segundo Bitencourt os meios necessários são aqueles meios “suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa” (Bitencourt, 2011, p. 377). Assim, é necessário cotejar a suficiência do meio e sua disponibilidade.

Serão suficiente aqueles que possam efetivamente impedir a agressão, considerando as condições do agressor e da vítima, e do bem jurídico que esteja sendo agredido (ou na iminência de agressão). Em uma lesão corporal, um cassetete poderá ser eficaz para alguém do mesmo porte físico, mas poderá ser insuficiente caso ocorra desproporcionalidade entre os envolvidos, também poderá ser insuficiente no caso da vítima ser deficiente físico. Por outro lado, o uso de uma arma de fogo[27] poderá causar mais pavor ao agressor que um cassetete, repelindo sua agressão de forma instantânea, ou seja, que nem mesmo necessite haver disparo.

Será disponível aquele meio, instrumento, que esteja à mão da vítima. Mesmo que um cassetete seja suficiente para amedrontar e afugentar o agressor, poderá ser empregada uma arma de fogo se esta for o único meio disponível, acessível. Alguns doutrinadores entendem, inclusive, que será igualmente o único meio disponível aquele que puder evitar a lesão. O exemplo usado é o seguinte: no caso de furto a um deficiente físico, não importa se esteja a mão o cassetete ou a arma de fogo, pois o único feio eficaz para repelir a agressão é a arma. Contudo, o emprego da arma de fogo está condicionada ao uso moderado.

Alguns autores ponderam que se deve preferir os meios menos letais, menos lesivos, em especial nas circunstâncias em que os bens jurídicos tutelados sejam materialmente menos relevantes. Pois, uma vez escolhido o meio, difícil será ponderar seu uso com moderação, tendo em vista as implicações emocionais da vítima. Bitencourt afirma: “Reconhece-se a dificuldade valorativa de quem se encontra emocionalmente envolvido em um conflito no qual é vítima de ataque injusto” (Bitencourt, 2011, p. 377). Oliveira segue na mesma linha: “A moderação (...) não se despreza o fator humano, sempre predisposto a perturbações intensas que costumam acompanhar as situações traumáticas da violência propiciadora da legítima defesa” (Oliveira, p.29)

Todavia, torna-se mais importante, para a persecução penal, o uso moderado do meio, pois este que configurará, definitivamente, o excesso, estabelecendo a culpabilidade do indivíduo ou antijuricidade da conduta. De fato, segundo Capez, a escolha do meio poderá implicar na caracterização do excesso doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).

2.2.2.2.Uso moderado do meio

O uso moderado ou imoderado do meio deverá ser analisado de acordo com a intensidade do seu uso, da real agressão sofrida. Contudo, afirma Bitencourt: “não se exige uma adequação perfeita, milimetrada, entre ataque e defesa, para se estabelecer a necessidade dos meios e a moderação no seu uso” (idem, p. 376, grifo no original). Hungria defende a mesma tese: “A apreciação deve ser feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso, segundo um critério de relatividade ou um cálculo aproximado. (...) Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão” (Hungria, 1978, p. 302, grifo no original).

Dito isto, considera-se moderada reação aquela que vai até o estritamente necessário a afastar a agressão[28]. Assim, havendo várias formas de se empregar o meio, ou os meios disponíveis, deve-se preferir aquelas que causam menor dano. Caso contrário, estará configurado o excesso. Isto a doutrina tem chamado de “proporcionalidade na legítima defesa”, tema do próximo item.

2.2.2.3.Proporcionalidade na legítima defesa

Esta é uma construção relativamente recente e relativamente minoritária, considerando princípios da dignidade humana e outros. Por exemplo, Hungria defende que é possível justificar a morte de alguém diante do furto, se este for o único meio de evitá-lo. Contudo, Bitencourt afirma: “Seria, no mínimo, paradoxal (...) sustentar o direito de reação desproporcionada à agressão, como, por exemplo, matar alguém para defender quaisquer valores menores” (Bitencourt, 2011, p. 377).

Greco pondera haver, no caso de desproporção, “excesso na causa”. Afirma que ele “Ocorre quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporção entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa” (Grego, 2010, p. 100).

Retomando a problemática da “legítima defesa da honra” (citada no item 2.3.2), Capez afirma:

“o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério [não é mais tipo penal], nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero” (Capez, 2007, p. 59, grifo no original).

Assim, a desproporcionalidade dos meios pode se dar tanto pela escolha dos meios necessários, quanto pelo uso moderado dos mesmos. De fato, a doutrina tem analisado de forma diferenciada os excessos existentes, ora excluindo a antijuridicidade, ora excluindo a culpabilidade. Portanto, que se trabalho estabelece o a escolha do meio necessário e o uso moderado dos meios como fatores ou requisitos subjetivos.

2.3.Excesso(s)

Já apresentamos o conceito de excesso, ou seja, quando o indivíduo, agindo em legítima defesa, agride um bem jurídico do agressor além da estrita necessidade de fazer cessar a agressão, ou seja, exceder-se além da norma permissiva. Este excesso poderá ocorrer por dolo, culpa ou por caso fortuito. Nesta hipótese, considera-se causa exculpante (não há dolo, nem culpa), também denominada de caso fortuito ou força maior.

2.3.1.       Doloso: ocorre quando, repelida a agressão, a vítima continua a agredir seu agressor, mesmo consciente da cessação da agressão. Pode se dar, segundo Capez, de duas formas:

2.3.1.1.}Doloso, stricto senso: ocorre quando o agredido, após defender-se legitimamente, se vale da situação para impor sacrifício maior do que o necessário, perde a defensious causa e age pela vingança, pelo ódio, pelo rancor. Deseja, deliberadamente, o resultado da agressão e não apenas repelir a ofensa outrora sofrida.

2.3.1.2.Dolo por erro de proibição indireto: ocorre quando o agredido pensar ser legítimo consumar e/ou exaurir a agressão em legítima defesa. Pensa que a legítima defesa justifica retribuir a agressão sofrida e não apenas evitar a agressão.

2.3.1.3.Conseqüência: responde dolosamente pela agressão levada a cabo em excesso. Não se pune a agressão em legítima defesa. Contudo, pode haver atenuante de pena, quer pelo Art. 65, III, c, ou pela própria cominação prevista nos tipos penais, por exemplo no homicídio (Art. 121, §1°) e na lesão corporal grave ou seguida de morte (Art. 129, §1°), para citar dois. No caso de erro de proibição indireto, pode ser excluída a culpabilidade, desde que configurado o erro inescusável (Art. 21)

2.3.2.       Culposo: ocorre quando o agente age sem dolo. Não constata que a agressão foi suficientemente repelida, ou seja, avalia mal a situação de perigo, de agressão, da iminência ou da agressão atual. Assim, age com imoderação do emprego dos meios de forma involuntária, não deliberada. Age sob forte emoção, de extremo temor, aturdido.

2.3.2.1.}Se era escusável: o agente responderá pelo crime na modalidade culposa, se houver; porém com redução de pena, quer por atenuante, quer pela cominação dos crimes.

2.3.2.2.Se inescusável: o agente não responderá pelo crime, pois há excludente de culpabilidade[29], em especial se considerar ainda a existência de agressão iminente (Art. 20, § 1°, do CP).

}2.3.2.3.Resquisitos à persecução penal por excesso. Segundo Capez, são necessários “a) o agente estar, inicialmente, em uma situação de reconhecida legítima defesa [do contrário responderá por crime doloso ou culposo, sem configurar legítima defesa]; b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los por culpa estrito senso; c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo [caso contrário, não há crime]” (Capez, 2007, p. 58)

2.3.3.       Exculpante: ocorre quando o medo, o temor, o pavor, o abalo emocional impedem uma reação proporcional à agressão recebida. Equivale, de certo modo, ao excesso culposo inescusável. Há excludente de culpabilidade, por causa supra legal de exclusão de culpabilidade. Normalmente, a doutrina considera que este erro decorre da legítima defesa subjetiva, ou seja, por uma situação tão anormal que há falha na representação mental do indivíduo, retirando-lhe a culpabilidade.

2.3.4.      Outras classificações de excesso, segundo Greco:

2.3.4.1. Intensivo: refere-se a escolha do meio necessário e ao emprego moderado dos meios. A agressão ainda era atual ou iminente.

2.3.4.2. Extensivo: refere-se a continuidade do ataque, mesmo após cessar a legítima defesa.

2.3.4.3. Na causa: quando o ocorre o excesso de forma desproporcional entre o bem jurídico que se deseja proteger e o bem jurídico atacado;

2.4.Espécies de legítima defesa

A doutrina compreende que existem duas espécies de legítima defesa[30]. São elas:

2.4.1.      Legítima defesa real ou autêntica ou própria: é aquela em que a legítima defesa é usada atendidos todos os requisitos objetivos e subjetivos;

2.4.2.      Legítima defesa putativa: é uma legítima defesa imaginária. Há um erro de análise o indivíduo considerar que estão presentes os requisitos da legítima defesa. Deriva de um erro de tipo ou de proibição. Ela depende do anibus defendendi, ou seja, deve agir até o limite necessário a repelir a agressão, podendo incorrer em excesso.

2.4.3.      Quadro analítico de cabimento da legítima defesa

Fonte: elaboração própria.

Muitas dessas hipóteses são eminentemente teóricas, imaginativas. No caso concreto, deverá se descobrir quem iniciou a agressão, de modo a responsabilizar o agressor inicial e a vítima ou o terceiro por eventual excesso. Deve-se ter em mente que a legítima defesa tem o objetivo maior repelir a agressão, fazê-la cessar. Portanto, é obrigatório não haver excesso.

2.5. Diferenciação de legítima defesa e estado de necessidade:

Ainda na introdução, verificamos que ambas são excludentes de antijuricidade, são causas de justificação. Assim, apresentaremos as principais diferenças

Fonte: elaboração própria.

2.6.Ofendiculas e defesas mecânicas predispostas

Bitencourt considera que ofendículas ou defesas mecânicas predispostas não configuram legítima defesa[31], pois não possuir uma agressão atual e iminente, mas busca prevenir uma agressão futura, assim seria exercício regular do direito. Mesmo que lhe assista razão, Greco, Capez, Hungria consideram as offendiculas como espécie da legítima defesa.

Ofendículas são dispositivos e instrumentos destinados a impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Normalmente, são visíveis e destinam-se a proteção do domicílio: grades, cercas elétricas, arames, cacos de vidro, cães de guarda. Ou seja, eles possuem a potencialidade de provocar uma agressão em um invasor.

As defesas mecânicas predispostas, normalmente, são ocultas ao invasor cercas escondidas, pontas de lanças, armadilhas de caça. Em regra, configuram excesso, pois não permite a defesa de um possível agressor. No caso de uma criança que eventualmente sofra lesão em defesa mecânica predisposta ao buscar uma pipa, a responsável pelo imóvel poderá ser processado por crime pela lesão corporal.

BIBLIOGRAFIA:

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V. 1, Parte Geral. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CRUZ, Luiz Carlos Lodi da, O princípio da ação com duplo efeito e sua aplicação à gravidez ectópica. Dissertação de Mestrado – Faculdade de Bioética do Ateneu Pontifício Regina Apostolorum (Roma), 2009. Disponível em: http://www.providaanapolis.org.br/ectopica.pdf. . Acessos em 07/05/2011.

FERREIRA, Dario Reisinger, CARVALHO, Ricardo Lemos Maia Leite de. A Legítima Defesa Putativa e a Teoria Limitada da Culpabilidade. Disponível: http://www.revistainterfaces.com.br/Edicoes/1/1_16.pdf Acessos em 07/05/2011.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, volume I, Rio de Janeiro, Forense, 1978.

PIMENTEL, Silvia, PANDJIARJIAN, Valéria e BELLOQUE, Juliana. “Legítima Defesa da Honra” Ilegítima impunidade de assassinos: Um estudo crítico da legislação e jurisprudência da América Latina. Artigo científico. Disponível em: http://www.ifch.unicamp.br/pagu/sites/www.ifch.unicamp.br.pagu/files/colenc.04.a04.pdf. . Acessos em 07/05/2011.

SERVIDONI, André Renato. Excesso na Legítima Defesa e no Estado de Necessidade: Uma análise na legislação brasileira http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_53.pdf. Acessos em 07/05/2011.

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