O Novo Código de Processo Civil (NCPC) traz regra nova a despeito da declaração de ofício, de incompetência, pautada em ação ajuizada com base na cláusula de eleição de foro.
De início, importante entender como é a regra de competência no CPC/73 para então entender a alteração feita pelo legislador. Pois bem, o CPC/73, dentro da competência interna, estabelece quatro tipos de competências: i) competência em razão do valor; ii) competência em relação à matéria; iii) competência funcional (hierárquica); e iv) competência territorial. Sistemática, aliás, mantida no NCPC (art. 62 e 63).
Com efeito, a competência em razão da matéria e da hierarquia não se pode derrogar por convenção das partes, todavia a competência em razão do valor e do território permitem a derrogação, por meio de cláusula de eleição de foro (art. 111, CPC/73).
Nesse mesmo sentido, o NCPC estabelece a “competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes” (art. 62), assim como as “partes podem modificar a competência em razão do valor e do território” (art. 63).
Por conseguinte, tanto o CPC/73, quanto o NCPC, a competência é absoluta em razão da matéria e da pessoa ou função, sendo relativa em relação ao valor e território, situação em que poderá haver cláusula de eleição de foro. Contudo, o procedimento foi, corretamente, alterado, posto que a competência relativa é arguida por meio de exceção (art. 112, CPC/73), sendo no NCPC arguida em preliminar de contestação para ambos os casos (art. 64, NCP).
Assim não há mais a necessidade de em procedimento próprio, incidental ao processo principal, seja declarada a incompetência relativa, com a suspensão do processo principal. Oportuno esclarecer que em não sendo arguida a incompetência relativa em sede de preliminar de contestação, a mesma será prorrogada (art. 65, NCPC).
Destarte, a sistemática do CPC/73 é a de que, em regra, a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício, posto que incumbe ao réu arguí-la (por meio de exceção), sob pena de prorrogação da competência (art. 114, CPC/73). Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 33, cujo teor estabelece que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.
Todavia, a regra geral foi excepcionada pela Lei nº 11.280, de 2006, que inseriu o parágrafo único ao art. 114, CPC/73, determinando que a “nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.
Desta forma, a Lei nº 11.280/06, reconhecendo a prática jurisprudencial, permitiu a declaração de nulidade de cláusula de eleição, de ofício, em contrato de adesão, desde que por entendimento consolidado do STJ[1]: i) a parte não dispusesse, no momento de celebração do contrato, de intelecção suficiente para compreender o sentido e as consequências da estipulação contratual; ii) tal estipulação resultasse inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judiciário; iii) se tratasse de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa.
Por outro lado, em se tratado de relação de consumo, a cláusula de eleição de foro, poderá ser declarada nula de ofício, levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem pública, no âmbito da lei consumerista, desde que haja abuso da cláusula contratual que estipula o foro para futura e eventual contenda entre as partes, subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial do consumidor, ainda mais porque, nesses casos, a competência do juízo em que reside o consumidor é tida como absoluta[2].
Em síntese, no CPC/73, em regra, não se pode declarar de ofício a nulidade de cláusula de eleição de foro, sendo possível a declinação de competência com declaração de nulidade da cláusula de eleição, apenas em contrato de adesão, quando a cláusula for abusiva, ou em qualquer contrato quando se constar a existência de relação de consumo.
Todavia, o NCPC em seu § 3o, do art. 63, estabeleceu que “antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu”.
Com efeito, referida regra altera a lógica do sistema processual, posto que a cláusula não é tida como nula, mas tão somente ineficaz, portanto, não poderá surtir efeito para as partes, e mais, basta a cláusula ser abusiva, não havendo necessidade de estar insculpida em um contrato de adesão, nesta senda, o NCPC adotou a regra (jurisprudencial) emanada do CDC.
Entretanto, referida regra, aparentemente, não se compatibiliza com o art. 10, do NCPC, pois essa estabelece que o “juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
Contudo, a incompatibilidade é relativa, basta o juiz possibilitar que o Autor manifeste-se sobre a eventual ineficácia da cláusula de eleição de foro, lembrando que o réu não se manifestará, a priori, posto que ainda não foi citado.
Deste modo, a sistemática processual foi alterada pelo NCPC para que em sendo abusiva a cláusula de eleição de foro, nos casos de competência relativa, vale ressaltar em relação ao valor ou território, seja permitido ao juiz, de ofício, com a prévia oitiva do autor, declarar a ineficácia da cláusula com a declinação da competência.
[1] REsp 58.138/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 22.05.1995.
[2] REsp 1.089.993/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ de 08.03.2010.
