Este artigo trata da questão da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Por muito tempo se discutiu a aplicabilidade ou não do benefício da liberdade provisória no delito em comento. O assunto é controvertido na teoria e na prática.

A liberdade provisória no delito de tráfico de drogas sob o prisma constitucional

A Constituição Federal não menciona qualquer proibição a respeito da concessão da liberdade provisória sem fiança aos acusados pelo delito de tráfico. O referido “codex” apenas veda a possibilidade da aplicação de fiança para esta modalidade de crime. Vejamos:

Art. 5º. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Por isso, quando a Constituição veio a se referir à inafiançabilidade para os crimes previstos na lei de tóxicos, a única conclusão que se poderia e que se pode extrair do texto é a vedação da concessão da liberdade provisória com fiança. (OLIVEIRA, 2009)

Cumpra-se registrar, antes de mais nada, que a abordagem do tema relativo à inafiançabilidade não contemplará as hipóteses de não cabimento da fiança, conforme se encontra nos artigos 323 e 324 do Código. E a razão é até muito simples, pois, como já tantas e repetidas vezes mencionado, o não cabimento da fiança, com fundamento nos citados do artigo 323 e 324, jamais impediu a concessão da liberdade provisória sem fiança,prevista no artigo 310, inciso III do Código de Processo Penal, desde que inocorrentes quaisquer das hipóteses da preventiva. (PACELLI, 2000)

Corroborando nesse sentido, a própria constituição é favorável a aplicação do instituto da liberdade provisória, independentemente de fiança, no cometimento de qualquer infração, uma vez que isso é a regra.

Art.5 LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Ademais, o princípio da presunção de inocência, cuja fundamentação legal se encontra no Art.5º, LVII da Constituição Federal, alberga uma garantia do “estado de inocência” ou da “não culpabilidade”, que significa dizer que ninguém pode ser reputado culpado até que transite em julgado sentença penal condenatória.

Este princípio reconhece, assim, um estado transitório de não culpabilidade,na medida em que o referido status processual permanece enquanto não houver o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. (BONFIM, 2011, p. 78)

O princípio em apreço deve ser aplicado todas as vezes que inexistirem provas da existência do fato criminoso e da autoria delitiva. Assim, o juiz é obrigado a absolver o acusado, não lhe podendo imputar a culpa por presunção. Todavia, esse princípio não pode ser considerado como absoluto, pois caso a acusação venha demonstrar que o acusado tem participação no fato criminoso e se estiverem presentes os pressupostos autorizadores da medida cautelar, deverá ela ser imposta, sem risco de afrontamento deste princípio.

Outrossim, a jurisprudência reconhece pacificamente que as modalidades de prisões provisórias não ferem o princípio do estado de inocência.

Diante dos dispositivos constitucionais acima descritos, concluímos que não há qualquer vedação expressa quanto à possibilidade de se conceder liberdade provisória para o delito de tráfico. Contudo, há entendimentos contrários.  Vejamos:

O disposto previsto no art. 5º LXVI que garante a aplicação da liberdade provisória nos casos em que a lei permitir, muitas vezes é interpretado de maneira inversa, o que gera controvérsias. Para esse entendimento perdurar é necessário que se faça uma interpretação contrária deste inciso, no sentido de que se lei não admitir liberdade provisória, significa dizer que o acusado será recolhido à prisão. Destarte, se unirmos este dispositivo com o art. 44 da lei de tóxico que proíbe expressamente a concessão da liberdade provisória teríamos, em tese, a fundamentação de sua legalidade tanto na esfera constitucional, quanto no âmbito da lei especial. Todavia, não se pode interpretar uma norma constitucional com base exclusivamente na legislação ordinária, ainda mais quando esta interpretação ocorre de forma abrangente causando um entendimento presumido e obscuro.

Não há, portanto, fundamento constitucional para a vedação da liberdade provisória, se e quando o próprio texto constitucional que a) impede a manutenção de qualquer prisão baseada unicamente no fato de ter sido realizada em flagrante (inocência) e b) exige ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para validar a manutenção e/ou a determinação de prisão. (OLIVEIRA, 2009,p. 490)

Deste modo, com a visão constitucional sobre a aplicação da liberdade provisória no tráfico de drogas já definida, que é a sua aplicabilidade na modalidade sem fiança, passaremos a análise das legislações infraconstitucionais que também sustentam este instituto.

 A liberdade provisória nos crimes hediondos

O delito de tráfico de drogas não é um crime hediondo, mas é equiparado a ele, tendo em vista que é utilizada no tráfico de drogas a mesma parte processual do hediondo, conforme disposto no artigo 2º da Lei 8.072/90. Por assim ser, nada mais justo do que a aplicação dos institutos previstos na lei dos crimes hediondos ao delito de tráfico, principalmente quando se refere à questão da liberdade provisória.

Na antiga redação do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) havia a vedação expressa da liberdade provisória com ou sem fiança para o crime de tráfico de drogas. Nesse diapasão, o magistrado teria que negar a liberdade provisória mesmo se o acusado demonstrasse a desnecessidade de sua prisão cautelar, pelo simples fato de ser crime hediondo. 

Todavia, com a edição da Lei 11.464/07, que alterou o artigo acima mencionado, permaneceu a proibição apenas da concessão da liberdade provisória com fiança. Ou seja, como a referida mudança foi omissa quanto à possibilidade da concessão da liberdade provisória sem fiança, entendemos o seu cabimento, não só pela ausência de vedação expressa, mas também pela aplicação da regra mais simples da hermenêutica do concurso aparente de normas, que entende que a norma anterior quando incompatível com a nova legislação torna-se tacitamente revogada.

A supressão da expressão “liberdade provisória” do inciso II e a redação do parágrafo 3º não permite outro entendimento acerca da possibilidade da liberdade provisória em crimes hediondo, até porque a possibilidade de progressão de regime (parágrafo 1º), até então vedada, é outro indicativo da adoção de política criminal mais favorável ao réu (RANGEL, 2009, p.764)

Ora, a lei dos crimes hediondos é especial em relação a todo universo de crimes catalogados no Código Penal, e do mesmo modo a lei de drogas também.  Por isso, como ambas as leis são especiais, e como esta é abrangida por aquela, há que se respeitar a aplicação do mais atual regulamento. Ou seja, no tocante da questão da liberdade provisória deve-se prevalecer o entendimento da atual redação do art. 2º da lei dos crimes hediondos, que permite a liberdade provisória sem fiança, e não do artigo 44 da lei de drogas, que proíbe tal benefício.

 Corroborando nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira, entende:

“Tratando-se de lei posterior, a legislação anterior com ela incompatível restaria revogada, de tal modo que também para os crimes de tráfico de drogas deve ser cabível a concessão da liberdade provisória.” (OLIVEIRA, 2009,p. 672)

Sendo assim, concluímos que houve uma revogação tácita do art. 44 da lei 11.343/06, pela lei dos crimes hediondos, que possibilitou a aplicação do instituto da liberdade provisória na sua modalidade sem fiança no crime de tráfico.

Ainda em nível infraconstitucional, observemos o que diz a própria lei de tóxicos sobre a liberdade provisória.

A liberdade provisória na própria lei 11.343/06

A atual Lei de tóxicos (11.343/06) é patente em proibir qualquer tipo de concessão de liberdade provisória. Ou seja, proíbe a concessão deste benefício tanto com, ou sem fiança.  Contudo, nesse ponto, entendemos que a lei ultrapassou, em muito, os limites traçados pela Constituição. O legislador ordinário, sem sombra de dúvidas, usurpou do poder que lhe foi conferido pelo ordenamento constitucional.

E isso significa dizer que a lei, desconsiderou os princípios constitucionais da presunção de inocência, da proporcionalidade, da individualização da pena, da separação dos poderes e da dignidade da pessoa humana, e estabeleceu como regra a exceção, que é a custódia processual utilizada em caso de justificada necessidade, para assegurar a instrução criminal, a ordem social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou ameaçar.

Além disso, restam violados os incisos LIV, LV e LXI, do mesmo dispositivo constitucional, que garantem, respectivamente, o devido processo legal, o contraditório, e a fundamentação da autoridade judiciária no caso de prisão, que constituem os pilares de sustentação do ordenamento em matéria de processo penal.

Vale registrar que, com a edição da Lei 11.343/2006,cuidando das drogas ilícitas, buscou-se renovar a proibição da concessão da liberdade provisória,com ou sem fiança, às hipóteses de tráfico de entorpecente (art. 44), No entanto, nem bem entrou em vigor, alguns meses após, surgiu a lei 11.464/2007 retirando a proibição de concessão de liberdade provisória a todos os crimes hediondos e assemelhados, dentre estes o tráfico ilícitos de drogas. Logo, por obvio, cabe liberdade provisória a tais infrações penais. (NUCCI, 2011, p. 638)

Indubitavelmente, a vedação da liberdade provisória prevista em lei ordinária, agravada com a inversão da regra constitucional que impõe a exigência de fundamentação de toda restrição de direitos, nos levam a certeza de sua inconstitucionalidade. Inconstitucional porque a manutenção obrigatória da prisão em flagrante dispensa fundamentação, e também, porque há o total desrespeito do princípio do estado de inocência do acusado.

A vedação da concessão de liberdade provisória, feita abstratamente, ou seja, por força de lei, sem qualquer consideração aos elementos concretos levados aos autos, implica a transferência da tutela dos direitos e garantias individuais (ou, das liberdades públicas) exclusivamente para o órgão da acusação e , por vezes, até para a própria autoridade policial. (OLIVEIRA, 2009, p. 488)

Ademais, o fato de ser proibido a liberdade provisória em uma lei que confronta as  garantias constitucionais, implica permitir que o exame dos pressupostos indicativos da prisão preventiva exista unicamente a partir da abstração do legislador, dependendo apenas da ratificação dos órgãos estatais. Por isso, entendemos que uma simples vedação textual de lei ordinária, não deve prevalecer sobre outros fundamentos. Sendo assim, concluímos que se o Juiz verificar que estão presentes os motivos autorizadores da custodia cautelar, deverá decretar a prisão preventiva. Porém, em caso contrário, deverá conceder-lhe a liberdade provisória.

Acatando esses argumentos, o STF já teve a oportunidade de julgar pela interpretação conforme a constituição federal do art. 44 da Lei 11.343/06, afastando-se, assim, a vedação legal em abstrato da possibilidade de concessão da liberdade provisória para estes crimes, permitindo que o magistrado, analisando caso a caso, verifique se é possível ou não deferir este benefício.

Corroborando nesse entendimento, vejamos alguns informativos do STF, de nº 573, 598 e 608, respectivamente, a respeito deste assunto.

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de writ no qual se pleiteava a concessão de liberdade provisória a denunciado, preso em flagrante, pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006 — v. Informativos 550 e 552. Reputou-se que a vedação do deferimento de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses princípios a norma extraível do texto do art. 5º, XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou-se que a inafiançabilidade não poderia e não deveria, por si só, em virtude dos princípios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e a prisão, exceção. Considerando ser de constitucionalidade questionável o texto do art. 44 da Lei 11.343/2006, registrou-se que, no caso, o juízo homologara a prisão em flagrante do paciente sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da custódia cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, denegava a ordem.
(HC 97579/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, data julgamento 02.02.2010) (HC-97579) (grifo nosso)

A Turma retomou julgamento de dois habeas corpus nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória — prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006 — a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. O Min. Eros Grau, relator, na sessão de 20.4.2010, concedera a ordem, em ambos, por entender que a vedação legal abstrata à liberdade provisória contida na nova lei de entorpecentes consubstanciaria afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Nesta assentada, após a devolução do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa, deliberou-se afetar ao Plenário o julgamento dos writs. Por fim, deferiu-se liminar no HC 92687/MG, para, afastando o óbice do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinar ao juiz que examine se estão presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.
HC 92687/MG, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-92687)
HC 100949/SP, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-100949) (grifo nosso)

A 1ª Turma concedeu habeas corpus a preso em flagrante por tráfico de entorpecentes para que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. Salientou-se que, não obstante a jurisprudência majoritária desta Corte no sentido de não caber liberdade provisória em tal crime, o caso concreto revelaria excepcionalidade a justificar a concessão. Explicou-se que o paciente obtivera a liberdade provisória em liminar deferida no writ impetrado no tribunal de justiça estadual. Consignou-se que, no julgamento de mérito daquele habeas corpus, a decisão por meio da qual fora determinada sua prisão preventiva ocorrera sem quaisquer dos fundamentos do art. 312 do CPP. Salientou-se, no ponto, a orientação firmada pelo Supremo segundo a qual a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Ressaltou-se, também, que, durante o período em que estivera solto, o paciente comparecera aos atos. Concluiu-se, dessa forma, que, se ele estivera em liberdade durante certo tempo, poderia assim permanecer até o trânsito em julgado.
HC 99717/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.11.2010. (HC-99717) (grifo nosso)

Registre-se, todavia, que a matéria está longe de ser pacificada no STF, pois há decisões reconhecendo a constitucionalidade do artigo 44 da lei 11.343/06, sob os argumentos de que este dispositivo além de constituir norma jurídica especial (princípio da especialidade), é necessário ao combate, com mais rigor, de crimes mais graves. Além disso, defendem a lógica do sistema de fiança argumentando que se o art. 5º,incisos XLIII da CF, vedou a liberdade provisória com fiança aos crimes ali indicados, também quis vedar a liberdade provisória sem fiança, sem falar que o art. 5º, inciso LXVI, do texto constitucional reza que a liberdade provisória só pode ser concedida em hipóteses em que a lei autorize.

Diante do exposto, percebemos que a matéria em comento ainda não foi pacificada, tendo em vista a existência de divisão de posicionamentos dentro do próprio STF.  O STJ, por sua vez, tem posicionamento mais consolidado no sentido de aceitar a constitucionalidade dos dispositivos legais anteriormente aludidos. Ainda assim, há decisões deste tribunal reconhecendo a inconstitucionalidade dos regramentos legais em tela.

Portanto, conclui-se que embora haja uma vedação expressa na lei 11.343/06 quanto à liberdade provisória, decisões vêm afastando a referida proibição. E isso, demonstra uma tendência dos tribunais em considerar inconstitucional tal disposto legislativo. Basta observarmos que antigamente isto não era discutido e hoje constantemente está em foco.

Por fim, o objeto do presente estudo visa mostrar os argumentos que defendem à inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, no tocante a questão da liberdade provisória. Para ratificar nosso entendimento, mostraremos alguns julgados dos tribunais superiores que e concederam tal benefício.

Julgados que concedem a liberdade provisória ao delito de tráfico:

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - DECISÃO MAL FUNDAMENTADA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA - OCORRÊNCIA - CONCESSÃO. Só se deve falar em prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, quando estiverem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. A gravidade do crime, por si só, bem como a alegada vedação legal à liberdade provisória determinada pelo art.44  da Lei 11.343/06, não justificam a custódia cautelar, sob pena de o juiz transformar-se em legislador positivo. A presunção de que o paciente voltará a delinqüir se colocado em liberdade não pode ser admitida - se assim fosse, tal discurso poderia ser aplicável a qualquer hipótese de persecução criminal. Ordem concedida. (Rel. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO; TJMG, nº proc. 1.0000.08.474031-5/000(1); Data do Julgamento 03/06/2008. (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. Tráfico internacional de drogas. Lei 11.343, de 23,.08.2006, art 44. Apelação em liberdade.Possibilidade.Lei 11.464 de 2007.1. A Lei 11.464, de 28.03 2007, exclui a vedação de liberdade provisória para os autores de crime hediondos. O tráfico ilícitos de drogas não é propriamente crime hediondo mas assemelhado ao crime hediondo.Ora, se a Lei 11.464/2007 passa a permitir a concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos, inegavelmente deve abranger os crimes equiparados ao hediondo. Desse modo, ao crime de tráfico ilícito de drogas deve ser permitida a liberdade provisória . É regra secular que os casos idênticos regem-se por disposições idênticas, ou seja, “ onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra do Direito” (Carlos Maximiliano, in hermenêutica e aplicação do direito , 6, Ed. Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1957, p 304) .2. A Lei 11.343/2006, uma vez que sobre a questão da liberdade provisória para os crimes hediondos, e, evidentemente, para os a estes equiparados, deu um novo tratamento. A revogação foi tácita, sem necessidade de dizer-se “revogam-se as disposições com contrário” ou fazer menção à norma revogada. Seria uma superfluidade.3. “Deve ser concedido o direito de apelar em liberdade ao réu que permaneceu solto durante parte da instrução criminal, ainda que o crime praticado seja considerado hediondo, salvo quando demonstrada a presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art 312 do CPP)” ( Procurador Regional da República José Alves Paulino), (TRF 1º Reg,.3º T., HC n.200701000179173, rel. Des.Federal Tourinho Neto, j. 26.6.2007).

HABEAS CORPUS –Tráfico de drogas- ausência dos motivos ensejadores da prisão preventiva- Indeferimento da liberdade provisória-Fundamentação- Inexistência- Decisão não apoiada em fatos concretos e fundamentada na vedação à liberdade provisória imposta pelo art 44 da Lei 11.343/06- Impossibilidade após edição da lei 11.464/07- ORDEM PARCIALEMENTE CONCEDIDA.  O indeferimento da liberdade provisória deve ser feito quando presentes os pressupostos autorizadores da medida através de despacho devidamente fundamentado, nos termos do disposto no atr 312 do Código de Processo Penal. Em 28 de março do corrente ano, entrou em vigor a edição da novel lei 11.464  que deu nova redação ao artigo 2º da lei 8.072/90, afastando o óbice à concessão de liberdade provisória àqueles que praticarem, em tese, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ordem parcialmente concedida (TJMG,HC,n.1.0000.07.458351-9/000, rel. Des. Pedro Vergara,5º Câm., Itabira, j. 14/08/2007).

TÓXICOS- Liberdade provisória- Não vedação à concessão( artigo 2º da Lei n.11.464/07)- Eventual proibição aos acusados por crime de tráfico de entorpecentes,nos termos do artigo 44 da Lei 11.343/06, não é suficiente, por si só, para a restrição da liberdade antecipada, que deve reger sempre pela concreta demonstração da necessidade caso a caso- Ordem concedida . (TJSP, HC n. 1.078.878-3/4- São Bernardo do Campo- 3º Câmara do 2º grupo da Seção Criminal- Relator: Walter de Almeida, j. 23.06.2010).

TÓXICOS- tráfico- liberdade provisória- Concessão- Admissibilidade- Inteligência da lei n.11.464/2007, que suprimiu a vedação prevista  no art. 2º, inciso II, da Lei dos Crimes Hediondos, e derrogou a regra proibitiva do benefício contido no art 44 da Eli 11.343/06- Ordem concedida para deferir liberdade provisória ao paciente. (TJSP,HC n.1.079.970.3/1-0000-000- Presidente Prudente- 12º Câmara Criminal- Relator: Breno Guimarães-20.06. 07).

Como vimos em que pese existirem julgados que concedem a liberdade provisória no delito de tráfico, é fato notório que há decisões que defendem a constitucionalidade do art. 44 da lei 11.343/06, vedando, portanto, a aplicação deste instituto. Sendo este segundo posicionamento, inclusive, o majoritário.  Essas divergências ocorrem por causa das incoerências legislativas. Mas, mesmo com tantos entendimentos divergentes, o correto é exigir uma uniformidade de raciocínio e de aplicação da lei processual a todos os indiciados e acusados, não sendo cabível vedar a liberdade provisória, única e tão somente porque o indivíduo foi preso em flagrante pela prática de determinados delito.

“Parece-nos incompreensível essa desigualdade de tratamento. Assim, o ideal é exigir sempre do magistrado, nos crimes considerados mais graves,uma decisão fundamentada para manter o acusado preso ou solto.” (NUCCI, 2011, p.639)

Outrossim, a edição da lei 12.403/2011, que deu nova redação aos artigos referentes a prisão e medidas cautelares, reforçou a idéia de que toda decisão judicial deve ser devidamente fundamentada. E portanto, uma prisão em flagrante delito por tráfico de drogas, não é fundamento suficiente que justifique a segregação cautelar da prisão preventiva. De acordo com a lógica do sistema, só haverá a prisão cautelar se estiverem presentes os pressupostos autorizadores de sua ocorrência.

Por derradeiro, conclui-se que a liberdade provisória deve ser concedida aos acusados pelos delitos descritos na lei de tóxicos, por todos os fundamentos já explicados. Ademais, enquanto não ocorrer uma normalização definitiva a respeito deste assunto, será a jurisprudência a responsável pela uniformização deste entendimento.

Por fim, deve-se ressaltar que, aos poucos,a jurisprudência vai amenizando essas proibições lançadas em lei ordinária, buscando privilegiar a presunção de inocência e a necessidade da real prisão cautelar.Por isso, tem-se concedido liberdade provisória a vários acusados, ainda que exista proibição infraconstitucional. (NUCCI, 2011, p.639)


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