Sumário: 1. Ato Administrativo de Polícia; 2. Atos da Administração; 3. Ato jurídico; 3.1 Código Civil de 1916; 4. Conceito objetivo de ato administrativo; 5. Condições de validade do ato administrativo; 5.1 Competência; 5.2 Objeto; 5.3 Forma; 5.4 Motivo; 5.5 Finalidade; 6. Atributos do Ato Administrativo; 6.1 Presunção de legitimidade; 6.2 Imperatividade; 6.4 Tipicidade; 7. Poder Discricionário / Ato Administrativo Discricionário / Decisão Discricionária
1. Ato Administrativo de Polícia
A doutrina conceitua ato administrativo segundo os mais diversos e imagináveis critérios acadêmicos científicos; para a atividade policial ostensivo-preventiva esses critérios não tem tanta importância, destarte conceituaremos ato administrativo sob o enfoque de interesse da atividade policial, e, por isso, somente por isso, a utilização da expressão - ATO ADMINISTRATIVO DE POLÍCIA, sem que haja qualquer passagem na literatura jurídica-acadêmico-cientifica da utilização de tal expressão!
O ato administrativo é uma das maneira pelas quais o Estado atua, e expressa, declara e exterioriza sua “vontade”/decisões, por intermédio das autoridades e agentes públicos; e que tem por fim imediato (segundo o art. 81 do Código Civil de 1916 – ato jurídico) adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, visto que todas essas características estão presente no ato administrativo; acrescente-se àquelas características do art. 81 CC; reconhecer, declarar, transformar e restringir direitos, e ainda a imposição de restrições e obrigações.
Hely Lopes Meirelles nos alerta que a caraterística de adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos e impor obrigações, é restrita aos atos administrativos unilaterais, que são aqueles que se forma com a vontade única da Administração, e que é ato administrativo típico. (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 38ª edição, 2012, pg. 157.)
2. Atos da Administração
O Estado, ou mais especificamente a Administração Pública, também exerce a atividade administrava por meios de atos que não são atos administrativos propriamente ditos, definidos pela doutrina como atos da Administração, gênero do qual ato administrativo é espécie, ou seja, atos da Administração significa todo e qualquer ato praticado no exercício da atividade administrativa do Estado, enquanto que ato administrativo é uma categoria especifica de atos da Administração.
A distinção entre atos da Administração e atos administrativos é útil na medida que atos administrativos expressam declaração de “vontade”/decisão da Administração e produzem efeitos jurídicos concretos imediatos ao passo que nem todo ato da Administração contem essas características, como por exemplo, os atos normativos: decretos de regulamentação, resoluções, portarias de abrangência geral, deliberações etc., que não produzem efeitos jurídicos concretos imediatos; e os atos enunciativos: pareceres, certidões, atestados etc., que materialmente não expressam nenhuma declaração de “vontade”/decisão da Administração.
Atos da Administração são todos os atos praticados no exercício da atividade administrativa, inclusive os atos administrativos em sentido estrito; atos da Administração tem sentido mais amplo, englobando todos atos praticados pela Administração, incluindo entre os quais os atos administrativos propriamente ditos, que exprimem apenas uma específica categoria de atos da Administração.
3. Ato jurídico
Ato jurídico segundo a conceituação dada pelo art. 81 do Código Civil antigo (1916) - que apesar de não ter sido reproduzido no Código Civil atual (2002), se consagrou na doutrina -, é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir modificar e extinguir direitos. Partindo do pressuposto de que os atos administrativos, de fato, contém todas as características do ato jurídico, forçoso concluir que o ato administrativo é, também, um ato jurídico, de forma que ato administrativo e ato jurídico confundem-se.
3.1 Código Civil de 1916
Art. 81. Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico. (G.N)
Odete Medauar ao escrever sobre ato administrativo e Estado de direito refere-se a ato administrativo como “uma espécie de ato jurídico”. (G.N) (Direito Administrativo Moderno, Ed. Revista dos Tribunais, 16ª edição, 1012, pg. 147.)
No tópico “conceito de ato administrativo”, a autora consignou o seguinte:
“o Estado desenvolve atividades múltiplas e ininterruptas, atuando por meio de seus agentes, os quais tomam decisões, expressas em atos que produzem efeitos jurídicos... Tais atos são igualmente atos jurídicos.” (G.N) (Op. Cit. pg. 148.)
Hely Lopes Meirelles, leciona que “O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico”. Segundo o autor, ato administrativo é ato jurídico com a característica peculiar da finalidade pública. (G.N) (Op. Cit. pg. 157.)
Quando da explanação da diferença entre ato administrativo e fato administrativo Meirelles ressalta que “Como produz efeitos jurídicos [o ato administrativo], é um ato jurídico, com características próprias.” (G.N) (Op. Cit. pg. 158.)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, ao tratar do conceito de ato administrativo, citando o art. 81 do Código Civil antigo (1916), escreveu que “No direito brasileiro, alguns autores definem ato administrativo a partir do conceito de ato jurídico. Considerando que este é gênero de que aquele é uma das espécies ...”. Porém, a autora fez questão de lembrar que “o conceito de ato jurídico pertence à teoria geral do direito, não sendo especifico do Direito Civil.” (G.N) (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 20ª edição, 2006, pg. 179.)
A eminente professora Di Pietro consigna ainda, que “Os mesmos elementos caracterizadores do ato jurídico – manifestação de vontade, licitude e produção de efeitos jurídicos imediatos – estão presentes no ato administrativo, de acordo com essa concepção.” (G.N) (Op. Cit. pg. 179.)
Ao escrever acerca dos ATRIBUTOS do ato administrativo a professora Di Pietro trata ato administrativo como espécie de ato jurídico. (Op. Cit. pg. 182.)
Álvaro Lazzarini registrou que “A atividade administrativa exterioriza-se através de atos administrativos, espécie do gênero ato jurídico previsto no Código Civil [antigo] como todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transformar, modificar, ou extinguir direitos (art. 81), ... (G.N) (Estudos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1999, pg. 45.)
4. Conceito objetivo de ato administrativo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que:
“pode-se definir ato administrativo como a declaração do Estado ou de que o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo poder judiciário. (Op. Cit. pg. 181.)
Hely Lopes Meirelles conceitua ato administrativo da seguinte forma:
“Ato administrativo é toda manifestação de vontade unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” (G.N) (Op. Cit. pg. 157.)
O autor alerta que esse conceito é restrito ao ato unilateral, pois para ele atos administrativo típicos são somente os unilaterais; para Meirelles os atos bilaterais constituem contratos administrativos e não atos administrativos. (Op. Cit. pg. 157.)
5. Condições de validade do ato administrativo
Há controvérsia entre os estudiosos de direto administrativo acerca da terminologia adequada a ser empregada aos elementos do conjunto validável do ato administrativo. Uns referem-se a requisitos outros a elementos de validade do ato administrativo; no nosso estudo vamos utilizar a palavra condição – de validade do ato administrativo.
Embora, também, repouse alguma divergência entre os administrativistas quanto ao elenco das condições de validade do ato administrativo, a maioria dos doutrinadores pátrios elenca cinco condições de validade do ato administrativo:
COMPETÊNCIA – OBJETO – FORMA – MOTIVO e FINALIDADE
5.1 Competência
Competência que pode ser traduzida em agente competente é condição vital de validade tanto do ato vinculado quanto do ato discricionário. Competência significa o conjunto de atribuições do órgão e/ou do cargo ao qual o agente público está investido. A competência é determinada e delimitada pela lei e nunca pela vontade do agente, como bem observou Caio Tácito, citado por Hely Lopes Meirelles. (Op Cit, pg. 159.)
A competência e passível de delegação e avocação desde que a lei não a confira com exclusividade ao órgão ou ao agente público.
Há autores que preferem utilizar no lugar do termo competência ou da expressão agente competente o termo sujeito ou a expressão sujeito competente.
Hely Lopes Meirelles amparado pelo deferimento de Mandado de Segurança pelo STF leciona que “a outorga de competência expressa a determinado agente importa deferimento implícito, a esse mesmo agente, dos meios necessários à integral realização dos fins previstos pela norma”. Segundo ele “São os chamados poderes implícitos.” (Grifo no original) (Op Cit, pg. 159.) (STF, MS 26.547, da lavra do ministro Celso de Mello, DJU 29.5.2007.)
5.2 Objeto
O objeto ou conteúdo é o resultado concreto pretendido ou produzido pela prática do ato; por exemplo: no decreto de autorização de construção de um prédio público, o objeto do ato é a edificação do prédio. Trazendo para a realidade da atividade policial ostensivo-preventiva e de repressão imediata, a ordem para o condutor acender os faróis de um veículo que trafega à noite com os mesmos apagados, tem como objeto a segurança do trânsito.
O objeto do ato administrativo, assim como nas relações entre particulares, para que seja valido deve ser lícito (pautado na lei), possível (realizável no universo dos fatos e do direito), certo ou determinável (definido ou determinável quanto aos destinatários, efeitos, tempo e lugar) e moral (consoante os princípios éticos e morais de comportamento).
5.3 Forma
É o meio pelo qual a Administração declara/exterioriza sua vontade; em regra a forma do ato é escrita, mas é admitida qualquer outra desde que não vedada por lei, pois se proibida por lei o ato será nulo por vício de forma.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que “Excepcionalmente admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos [como forma do ato administrativo];” a autora lembra “as hipóteses do superior dando ordens ao seu subordinado ou do policial dirigindo o trânsito.” (G.N) (Op. Cit. pg. 193.)
Na lição Hely Lopes Meirelles “A forma normal do ato administrativo é a escrita, embora atos existam consubstanciados em ordens verbais e até mesmo em sinais convencionais, como ocorre com as instruções momentâneas de superior hierárquico, com as determinações de polícia em casos de urgência e com a sinalização do trânsito.” (G.N) (Op. Cit. pg. 161.)
Álvaro Lazzarini, por sua vez, ressalta que a “manifestação da vontade [da Administração Pública] através do agente público, pode ocorrer por escrito, verbal ou simbolicamente.” No escólio do autor “A regra na atividade administrativa, é observar-se a forma escrita, ...” Ficando as formas verbais e simbólicas na exceção e sendo usuais, em especial, nas atividades próprias de corporações militares ou policiais. Lazzarini alerta, ainda, que a [forma] “simbólica é comum na sinalização de trânsito”. (G.N) (Op. Cit. pg. 46/47.)
No escólio de Irene Patrícia Nohara “Os atos são produzidos, em regra, Por escrito, conforme determina o art. 22, § 1º, da LPA, mas também há atos que decorem de ordens verbais, apitos, gestos ou sinais luminosos.” (G.N) (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3ª edição, 2013, pg. 196.)
Considerando os ensinamentos dos mais autorizados estudiosos de direito administrativo citados supra, quando o policial membro de um órgão de polícia ostensivo-preventiva e de repressão imediata, mediante uma ordem legal verbal ou mediante gestos ou sinais convencionais, determina que o particular faça ou abstenha de fazer algo, ele está a praticar atos administrativos em formas não escritas. Caro leitor, lembre-se, no entanto, que o particular em virtude do princípio da legalidade, como veremos adiante, não está obrigado a cumprir ordens de um agente público se elas não tiverem amparo em lei; e dessa forma não praticam infração penal de desobediência ou de resistência, se recusarem a dar cumprimento ou opuserem-se contra atos ou medidas não pautados em lei.
Sob o enfoque acadêmico-cientifico, a forma do ato administrativo pode ser desdobrada em forma restrita e forma ampla, porém, no presente estudo nos atemos ao conceito de forma do ato administrativo mais usualmente estudado, que é o que interessa a atividade policial ostensivo-preventiva e de repressão imediata.
5.4 Motivo
Motivo, ou causa, é o pressuposto de fato e de direito, ou seja, a junção da realidade fática com as disposições legais que ensejam a prática do ato.
A incolumidade pública é o motivo do ato administrativo desdobrado na ordem do agente de trânsito para que determinado condutor de veículo que o conduz em excesso de velocidade (realidade fática) abstenha-se de conduzi-lo na velocidade acima da permitida pelo código de transito (disposição legal).
A ligação das margens de um rio que separa duas cidades ou dois bairros de uma mesma cidade (realidade fática) é o motivo do decreto de autorização de construção de ponte, após aprovação da lei orçamentaria anual - LOA (disposição legal) destinando recursos para tal construção.
5.5 Finalidade
A finalidade ou fim, da prática de um ato administrativo será sempre o interesse da coletividade, ou seja, o interesse público e nunca o interesse pessoal do agente público que o prática, sob pena restar-se nulo ou pelo menos anulável por desvio de finalidade, também conhecido como desvio de poder.
Não confundamos finalidade com motivo, pois o motivo antecede a prática do ato, e é justamente a realidade fática que enseja a prática do ato, enquanto que a finalidade é o objetivo posterior à prática do ato. Nesse passo, para professora Di Pietro a finalidade distingue-se do motivo porque o motivo antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstancias, que levaram a Administração a praticar o ato. [Ao passo que] a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. (Op. Cit. pg. 194.)
6. Atributos do Ato Administrativo
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, IMPERATIVIDADE, AUTO-EXECUTORIEDADE e TIPICIDADE são os atributos inerentes ao ato administrativo.
6.1 Presunção de legitimidade
Como espera-se da Administração Pública sujeição à lei, os atos administrativos gozam de relativa presunção de legitimidade (juris tantum), isto é, até prova em contrário. Esta presunção é necessária para que o Poder Público garanta o desenvolvimento de suas atividades. Em decorrência dos princípios da publicidade/oficialidade e da motivação, esse atributo do ato administrativo não isenta o Poder Público de motivar o ato, ou seja, registrar os motivos que ensejaram a prática do ato.
6.2 Imperatividade
Corolário do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o do particular os atos administrativos são imperativos, impõe-se ao particular a quem o ato destina-se, independentemente de sua concordância. Já que são presumíveis legítimos e visam o interesse público não seria razoável que o ato administrativo ficasse à mercê da anuência do particular contra qual o ato for, eventualmente, praticado.
6.3 Auto-executoriedade
Se o ato administrativo é imperativo ele é, também, necessariamente auto-executável; que é a característica inerente ao ato administrativo que significa que à Administração Pública faculta o poder de executar os atos da atividade administrativa sem a necessidade de autorização do poder judiciário, desde que a prática do ato afigurar-se, URGENTE. Na “seara” da atividade policial a necessidade da prática dos atos é, em regra, sempre urgente. A auto-executoriedade, que a nosso ver, é indissociável da imperatividade, permite ao Poder Público executar suas decisões coercitivamente, e em caso de oposição ou resistência, com uso de força.
A execução de cobrança de multas ou tributos constitui exceção ao atributo da auto-executoriedade do ato administrativo, só sendo possível pela via judicial.
6.4 Tipicidade
Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Irene Patrícia Nohara incluem entre os atributos do ato administrativo a tipicidade, o que é acertado, visto que conforme o princípio da legalidade administrativa a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. O atributo da tipicidade significa que deve haver previsão em lei para cada ato praticado pelo Poder Público, sendo assim, para o ato de policial de prender alguém em flagrante pela prática de uma infração penal há a tipicidade do art. 301 do Código de Processo Penal, para a ordem de policial militar para que alguém abstenha-se de “quebrar” a ordem pública existe tipicidade do § 5º do art. 144 da Constituição, para a ordem de policial militar para que alguém que obstruiu via pública a desobstrua, há a tipicidade do inciso II do art. art. 26 do Código de Transito, para o ato do policial militar de abordar e realizar busca pessoal em alguém, que contra o qual levantou-se fundada razão de suspeita, existe a tipicidade do art. 244 do Código de Processo Penal.
Nessa esteira, as professoras Di Prieto e Irene Patrícia Nohara lecionam que a tipicidade veda que Administração Pública pratique atos inominados, ou seja, sem que haja previsão em lei; que são possíveis apenas aos particulares em virtude do princípio da autonomia da vontade inerente ao direito civil. No escólio da professora Di Prieto “Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que exista previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida.” (G.N) (Op. Cit. pg. 186/187.)
7. Poder Discricionário / Ato Administrativo Discricionário / Decisão Discricionária
Poder discricionário desdobra-se em atos administrativos discricionários, que, no caso da atividade policial ostensivo-preventiva, desdobram-se em decisões discricionárias.
O sem adentrar no mérito do surgimento e reconhecimento de poder discricionário na literatura jurídica Francesa e Italiana, sintetizadamente poder discricionário surge e é aceito em virtude da impossibilidade, do legislador prevê todas a possíveis situações que o administrador ou o agente público poderá depara-se no desempenho de suas atividades.
Sem abordar o tema poder discricionário aprofundadamente, esse poder da Administração Pública manifesta-se basicamente em duas situações:
I. Quando a legislação é omissa/imprecisa, regulando de maneira incompleta/imprecisa determinado assunto, ex: fundada razão de suspeita (art. 244 CPP); a legislação processual penal informa que a busca pessoal só deve acontecer quando houver fundada razão de suspeita, contudo, não delineia o que seria essa fundada razão de suspeita, possibilitando que o agente público policial lance mão de discricionariedade, que não se confunde com arbitrariedade, para avaliar quanto a tal fundada razão de suspeita.
Importa lembrar que, no casso especifico da busca pessoal, a doutrina e a jurisprudência vem entendendo que a fundada razão de suspeita deve ser aferida a partir de fatos concretos que justifiquem a suspeição contra o indivíduo a ser revistado.
II. Quando o próprio legislador permite expressamente a atuação discricionária do agente público, um exemplo de discricionariedade permitida expressamente pelo legislador é encontrada no Código de Trânsito Brasileiro nas disposições encartadas no § 5º art. 270 (O veículo poderá ser retido nos casos expressos neste Código. § 5º A critério do agente, não se dará a retenção imediata, quando se tratar de veículo de transporte coletivo transportando passageiros ou veículo transportando produto perigoso ou perecível, desde que ofereça condições de segurança para circulação em via pública).
Sem vislumbrar a especificamente a atividade policial, os administrativistas pátrios lecionam que poder discricionário significa a possibilidade do administrator/agente público, diante de determinada circunstância, com observância dos critérios de conveniência e oportunidade e da lei, em prol do interesse público, tomar uma, dentre várias decisões possíveis.
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