INTRODUÇÃO
O INSS tem feito muitas vitimas do seu descaso e omissão. Vitimas estas que ao baterem as portas do Poder Judiciário para buscar o justo ressarcimento pelo dano moral sofrido são novamente injustiçadas.
Diante disso, tornam-se imprescindíveis pesquisas e estudos sobre este tema a fim de identificar os erros mais comuns cometidos pelo INSS na avaliação do preenchimentos dos requisitos necessários ao recebimento do beneficio previdenciário, e especialmente o que leva o Poder Judiciário a não reconhecer e por conseguinte não condenar o INSS ao pagamento de indenização por danos morais.
Para realização da pesquisa utilizou-se o método dedutivo hipotético, e metodologia de pesquisa bibliográfica, consistente na exposição dos pensamentos de autores que possuem obras publicadas acerca do tema objeto da pesquisa, assim como de pesquisa jurisprudencial, especialmente dos julgados do Tribunal Regional Federal da 1º Região.
O objetivo geral desta pesquisa foi o de demonstrar que os erros dos agentes públicos cometidos por ocasião da análise dos requisitos necessários à concessão de benefícios previdenciários podem causar aos beneficiários da Previdência danos morais passiveis de reparação por parte do Estado.
No desiderato de facilitar a compreensão do assunto abordado, o artigo dividiu-se em três itens. No primeiro e no segundo item objetivou-se oferecer notas introdutórias e conceituais acerca do direito previdenciário e do Dano Moral, a fim de introduzir o assunto viabilizando com isto a compreensão do item três, que traz a abordagem específica teórica e prática do Dano Moral Previdenciário.
O presente trabalho vislumbra funcionar como fonte de pesquisa, bem assim como um alerta acerca da necessidade de uma maior atenção e cuidado dos agentes públicos por ocasião da análise do preenchimento dos requisitos necessários a concessão de benefícios previdenciários. Assim como sugere meios de prevenir e reprimir as condutas lesivas aos beneficiários da Previdência Social.
1 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. NOTAS INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS
1.1 SEGURIDADE E PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à Previdência Social e à assistência social1.
Conforme prevê o art. 6º da Constituição Federal, a Seguridade Social é um direito social, que se destina a suprir as necessidades vitais do ser humano, proporcionando-lhe uma existência digna.
A Previdência Social integra o sistema de proteção constituído pela Seguridade Social, trata-se de um direito social fundamental ao homem, que implica em prestações positivas por parte do Estado. Tais prestações positivas têm por fito proporcionar melhores condições de vida ao ser humano.
Desta forma estando o beneficiário da Previdência Social atingido por um “sinistro”, ou seja, por um risco social (morte, idade avançada, incapacidade, maternidade, desemprego involuntário, etc.)2, que o afaste de suas funções cotidianas, incumbirá a Previdência Social prover-lhe a sua sobrevivência, bem como a de sua família.
O ilustre professor Fábio Zambitte assim define a Previdência Social:
A Previdência Social é tradicionalmente definida como seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização Estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais3.
O Professor Marcelo Leonardo, acerca da Previdência Social, esclarece:
A Previdência fundamental dever ser baseada nos princípios da universalidade, da uniformidade e da solidariedade na proteção dos segurados mais desvalidos, mediante a participação do Estado na cobertura dos riscos sociais da morte, da idade avançada, da incapacidade, da maternidade e do desemprego involuntário [...]4.
A Previdência Social deve proporcionar ao segurado a sobrevivência em consonância com a dignidade da pessoa humana, nos momentos em que este mais necessita em razão de ter sido atingido por um dos riscos sociais. Outrossim, está umbilicalmente ligada aos objetivos de erradicação da pobreza e de redução das desigualdades sociais traçados na carta magna, imprescindíveis à plena cidadania.
1.2 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
As principais fontes formais do Direito Previdenciário são: a Constituição Federal de 1988; as Leis 8.212 /1991 (lei orgânica da seguridade social) e 8.213/1991 (lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social), e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, com as respectivas alterações5.
1.3 OS REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL
A Previdência Social brasileira possui quatro regimes previdenciários, a saber: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS); o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS), o Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM), e o Regime de Previdência Complementar (RPC) 6.
O três primeiros são regimes básicos, enquanto o último é de natureza complementar, uma vez que complementa os benefícios relativos aos regimes básicos.
O Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos e Regime de Previdência Social dos Militares são regimes previdenciários fechados, cujo ingresso depende de concurso público de provas ou provas e títulos.
O Regime Geral de Previdência Social é um regime aberto, eis que ampara todos os trabalhadores não vinculados aos demais regimes previdenciários básicos.
Por oportuno, é de ressaltar que o objeto deste trabalho é a análise dos benefícios previdenciários concedidos no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual não se mostra necessário esmiuçar os demais regimes.
O Regime Geral de Previdência Social foi instituído pela Lei nº 8.213/90, regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, e é gerido por uma Autarquia Federal, qual seja, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)7.
O INSS é pessoa jurídica de direito público interno (autarquia federal), vinculada ao Ministério da Previdência Social, com sede no Distrito Federal. O INSS foi instituído pela Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990.
A previdência no Regime Geral de Previdência Social é conceituada como seguro público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa cobrir os seguintes riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de família, morte e reclusão8.
O regime geral de previdência brasileiro caracteriza-se pela contributividade e pela compulsoriedade da filiação, visto que o Estado obriga o administrado9 a contribuir com a previdência.
Em razão disso o beneficiário tem o direito público subjetivo de exigir a partir da ocorrência do evento determinante (ex. doença incapacitante, morte do segurado, etc.), o adimplemento do beneficio que lhe é devido, conforme o caso10. Isto porque, o referido adimplemento não afigura-se uma benesse do Estado e sim uma obrigação, sendo, portanto, ilícito negá-lo indevidamente.
O Estado por meio de seu poder de império obriga o trabalhador a contribuir com a Previdência, independentemente de sua vontade, utilizando-se de suas contribuições, dentre outras fontes11, para manter o Sistema Previdenciário12. Daí ser o princípio da solidariedade a base do Sistema Previdenciário Brasileiro.
A solidariedade é a justificativa elementar para a compulsoriedade do sistema, porquanto todos os trabalhadores são coagidos a contribuir para que as contribuições de todos, em conjunto, mantenha a rede protetiva que cobre os beneficiários13 da Previdência Social.
1.4 BENEFICIÁRIOS: SEGURADOS E DEPENDENTES
Os destinatários da Previdência Social do RGPS são os beneficiários, gênero que engloba as espécies segurados e dependentes.
Os segurados são aqueles que mantêm vínculo em nome próprio com a Previdência social, enquanto os dependentes são aqueles que dependem economicamente dos segurados.
Neste contexto, segurados são as pessoas físicas filiadas ao RGPS, podendo ser classificados como segurados obrigatórios ou facultativos, dependendo se a filiação for decorrente de exercício de atividade laboral reconhecida por lei com tal, ou não.
É de ressaltar que esta classificação dos segurados é feita pelos arts. 11 da Lei nº 8.213/91 e 12 da Lei nº 8.212/91, bem como pelos arts. 9º/11 do Decreto nº 3.048/99.
Os segurados obrigatórios são divididos nas seguintes espécies: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial.
O Contribuinte individual é a classe de trabalhador criada pela Lei nº 9.876/99, reunindo as antigas espécies de segurados empresários, autônomos e equiparados a autônomo.
O segurado especial é o produtor, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exercem suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, que contribuem para a previdência mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção (art. 198, da CF/88, e Lei n. 11.718/2008).
Os dependentes dos segurados subdividem-se em classes, quais sejam: I - cônjuge; companheiro; filho não emancipado menor de vinte e um anos, ou inválido de qualquer idade; equiparados a filhos (menor enteado e tutelado), nas mesmas condições; II – pais, e II – irmão não emancipado menor de vinte e um anos, ou inválido de qualquer idade (art. 16, da Lei n. 8.213/1991).
1.5 PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
O art. 18 da Lei nº 8.213/91, lista as prestações devidas pelo RGPS. São de duas espécies, a saber: benefícios (de cunho pecuniário), e serviços (prestações de cunho não pecuniário).
Os benefícios são prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades, que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou reforça-lhes os ganhos para enfrentar encargos de família ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dependiam economicamente do segurado14.
Os serviços visam prestar: orientação e apoio no que concerne à solução de problemas pessoais e familiares; orientação em busca da melhoria de sua relação com a Previdência Social; e esclarecimento de direitos sociais e meios de exercê-los (art. 88 da Lei nº 8.213/91 e art. 161 do RPS).
São benefícios previdenciários: o auxílio-doença; o auxílio-acidente; a aposentadoria por invalidez; a aposentadoria por idade; a aposentadoria por tempo de contribuição; a aposentadoria especial; o salário-maternidade; o salário-família, e a pensão por morte.
O auxílio-doença é um beneficio concedido em virtude de incapacidade temporária, quando o segurado estiver suscetível de recuperação, desde que necessite afastar-se de sua atividade habitual por mais de quinze dias. É uma indenização mensal ao segurado, quando, após a consolidação da lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultaram sequelas que impliquem: redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, da forma prevista no anexo III, do RPS; a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia de maneira a exigir maior esforço para o desempenho da mesma atividade de antes, ou que impossibilite o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após o processo de reabilitação profissional, nos caos indicados pela perícia médica do INSS (art. 59/63 da Lei nº 8.213/91 e nos arts. 71/80 do RPS).
O auxílio-acidente será concedido quando o segurado for considerado incapacitado e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade, enquanto permanecer nessa situação. A concessão está condicionada ao afastamento de todas as atividades. A concessão do beneficio dependerá de verificação de seus requisitos por exame médico pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado fazer-se acompanhar por médico de sua confiança (art. 86 da Lei nº 8.213/91 e no art. 104 do RPS)
A aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado que, estando ou não no gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 42/47 da Lei nº 8.213/91 e arts. 43/50 do RPS).
A aposentadoria por idade é devida ao segurado homem que completar 65 (sessenta e cinco) anos e à mulher que completar 60 (sessenta) anos. Para o trabalhador rural de ambos os sexos, para o avulso ou segurado especial, bem como para os segurados garimpeiros que trabalhem em regime de economia familiar, este limite será reduzido em cinco anos (arts. 48/51 da Lei nº 8.213/91 e arts. 51/55 da RPS).
A aposentadoria por tempo de contribuição será concedida ao segurado que completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição se mulher. Para os professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio como docente em sala de aula, o requisito será de trinta anos para homem e vinte e cinco anos para a mulher (arts. 52/56 da Lei nº 8.213/91 e nos arts. 56/63 do RPS).
A aposentadoria especial é devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos. Dependerá de comprovação de trabalho permanente em condições especiais de exposição a agente nocivos químicos, físicos ou biológicos, em jornada de trabalho integral (arts. 57/58 da Lei nº 8.213/91 e arts. 64/70 do RPS).
O salário-maternidade tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durante os cento e vinte dias de repouso, referentes à licença- maternidade (arts. 71/73 da Lei nº 8.213/91 e arts. 93/103 do RPS).
O salário-família será devido ao segurado que tiver filho ou equiparado até quatorze anos, ou inválido de qualquer idade, sendo devida uma cota por filho. Todavia, quando o pai e a mãe forem segurados empregados ou trabalhadores avulsos, ambos terão direito ao benefício (arts. 65/70 da Lei nº 8.213/91 e nos arts. 81/92 do RPS).
A pensão por morte é devida à família do segurado pela ocorrência do evento morte (real ou presumida) do segurado, independentemente se este estava na atividade ou aposentado (arts. 74/79 da Lei nº 8.213/91, e arts. 105/115 do RPS).
O auxílio-reclusão será devido à família do segurado sem remuneração ou qualquer outro meio de manter a subsistência de sua família, que for preso por motivo criminal, a qualquer título, desde que não receba remuneração da empresa empregadora, nem esteja em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência15 em serviço. É devido apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido em regime fechado ou semiaberto (art. 80 da Lei 8.213/91, arts. 116/119 do RPS, e Lei nº 10.666/03).
1.6 SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO, SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO E CARÊNCIA
O salário de contribuição é a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados para a Previdência Social, constitui-se de um percentual incidente sobre sua atividade remunerada. É o valor a partir do qual, mediante a aplicação da alíquota fixada em lei, obtém-se o valor da contribuição de cada um dos segurados da Previdência Social.
O salário de beneficio é o valor básico para cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade (art. 28 da Lei 8.213/91).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente, o salário de benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (arts. 29, inciso II da Lei nº 8.213/91).
No caso da aposentadoria por idade e da aposentadoria por tempo de contribuição, o salário de benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (art. 29, inciso I da Lei nº 8.213/91).
Carência consiste no período mínimo de contribuições mensais indispensáveis ao percebimento do beneficio previdenciário (art. 24 da Lei nº 8.213/91).
Ressalte-se que não se sujeitam à carência os seguintes benefícios: pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, auxílio-acidente; e o salário-maternidade da segurada empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa. Também não há carência para a utilização dos serviços da Previdência Social.
1.7 CÁRATER ALIMENTAR DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Os benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, porquanto destinam-se a custear as necessidades vitais básicas dos segurados e seus beneficiários, com moradia, alimentação, saúde, transporte, higiene, vestuário e educação, dentre outras16, necessários à sobrevivência da pessoa humana submetida a um risco social17.
Nânia Campos, em sua brilhante obra “Dano Moral Previdenciário”, leciona que:
Da característica alimentar dos direitos previdenciários advêm varias implicações. Neste sentido os vícios que impedem ao segurado ou ao dependente a concessão dos benefícios a que fazem jus constituem ofensa à sua necessidade de alimentos e refletem na sua órbita psicológica e psíquica, uma vez que causam fragilidade às suas necessidades vitais básicas, gerando em consequência um dano moral, que deve ser reparado18.
1.8 PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO
O requerente de benefício previdenciário pode pleiteá-lo tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judicial. Não se fazendo necessário, desta feita, o requerimento prévio na esfera administrativa19, antes de ser recorrer ao Poder Judiciário, consoante se extrai da leitura do inciso XXXV, do art. 5º da CRFB/88.
Contudo parcela considerável da doutrina formada, dentre outros autores, por José Antônio Savaris e Fábio Zambitte, entende que caso o segurado sequer requeira o benefício na esfera administrativa, e venha a propor uma ação previdenciária, será carecedor da ação por lhe faltar causa de pedir, pois nem mesmo teve o pedido de benefício negado na esfera administrativa.
Todavia, estes autores entendem que em casos excepcionais, em que o beneficiário já tenha sido informado, ou melhor, já saiba do entendimento da autarquia previdenciária acerca de determinada matéria, ele pode poupar-se de requerer o benefício já sabendo que ao final seu pleito será inútil, visto que será indeferido, podendo, portanto, requerer seu benefício diretamente ao Poder Judiciário.
Das decisões prolatadas por autoridade do INSS, cabe recurso ordinário às Juntas de Recursos, órgão do Conselho de Recurso da Previdência Social – CRPS20. Se o julgamento infringir a lei, regulamento, enunciado ou ato normativo ministerial, caberá recurso especial a uma das Câmaras de Julgamento do CRPS.
O prazo para interposição dos recursos é de trinta dias, e de mais trinta para oferecimento de contrarrazões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente. Para o INSS, o prazo recursal tem inicio da entrada do processo na Procuradoria.
Havendo irregularidade na concessão de beneficio previdenciário, o INSS deverá cancelá-lo, desde que proporcione direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme o preceituado no inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal.
O art. 11, da Lei nº 10.666/2003, preceitua que o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes, em sendo constatado indícios de irregularidade na concessão ou na manutenção de beneficio, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar, defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias.
Decorridos o prazo concedido pela notificação postal sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o beneficio será cancelado, dando-se conhecimento da decisão beneficiário (art. 11, § 3º, da Lei 10.666/03).
Seguindo a regra geral do processo, os prazos são contínuos e improrrogáveis (salvo em caso de exceção expressa) e começam a correr a partir da data de ciência da parte, excluindo-se da contagem o dia do inicio e incluindo-se o do vencimento.
O prazo só se inicia ou vence em dia de expediente normal, considerando-se prorrogado até o primeiro dia útil seguinte ao vencimento. Se o vencimento ocorrer em dia em que não houver expediente ou em que este for encerrado antes do horário (art. 26 da Portaria MPS nº 327/07).
1.9 PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO
Consoante dispõe o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, a Justiça Federal é a competente para processar e analisar as ações em que for parte, dentre outras pessoas jurídicas de direito público, as autarquias federais.
Desta forma, tendo em vista que o órgão gestor da Previdência Social, qual seja o INSS, é uma autarquia federal, a competência para processar e julgar as ações previdenciárias21 é, em regra, da Justiça Federal.
Todavia, o art. 109, § 3º, da CF, preceitua que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos beneficiários, as causas em que for parte instituição de Previdência Social e beneficiário, sempre que a comarca não seja sede de vara do Juízo Federal.
Em havendo a interposição de recurso, este será encaminhado ao Tribunal Regional Federal (TRF). (Art. 109, § 3º, c/c art. 108, II, da CRFB).
Vale lembrar que se tratando de causas que tratem de acidente de Trabalho, a competência para julgar a ação é da Justiça Estadual. Neste caso o Tribunal de Justiça terá competência para julgar o eventual recurso. É o que se extrai da leitura do art. 109, I, CFRB e art. 129 da Lei nº 8.213/91.
Tratando-se de Mandado de Segurança contra ato de servidor do INSS, a competência para julgá-lo será da Justiça Federal, sendo que em caso de interposição de recurso este será julgado pelo TRF, art. 109, VIII, CRFB.
A Lei nº 10.259/01 criou o Juizado Especial Federal Cível, que tem competência para processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
A referida Lei dispôs de forma expressa acerca da competência que do Juizado Especial Federal possui para anular e cancelar ato administrativo federal de natureza previdenciária (inciso III, do art. 3º, caput, da Lei nº 10.259/01) 22.
2 DANO MORAL. NOTAS INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS
2.1 DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
A art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, apontando-o como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, o que induz a concluir pela importância que a sociedade brasileira dá à esfera de atributos subjetivos da personalidade humana, que constituem a dignidade da pessoa humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana constitui o núcleo central e indissociável de todos os demais direitos, visto que é a base de todos os valores morais, bem como a síntese de todos os direitos do homem, sendo o verdadeiro fundamento dos direitos da personalidade23.
Destarte, qualquer afronta a esse núcleo essencial de atributos subjetivos do ser humano afigura-se como uma afronta direta à Constituição Federal.
O art. 5º, inciso X, da Constituição Federal traz uma garantia que objetiva proteger a pessoa humana de ataques a esta esfera subjetiva de atributos que são inerentes ao ser humano à medida que reputa invioláveis: a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, bem como ao prever o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O art. 159 do Código Civil preceitua que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano24.
O art. 76 do Código Civil, a seu turno, dispõe que: “Para propor, ou contestar uma ação é necessário interesse econômico, ou moral”25.
Da leitura desses dispositivos constitucionais e legais constata-se que uma afronta à esfera de atributos subjetivos da personalidade humana é causa bastante e suficiente para motivar a propositura de uma ação judicial visando à justa condenação do ofensor ao pagamento de indenização pelo dano moral causado.
2.2 DANO MATERIAL X DANO MORAL
O dano material afeta o patrimônio mensurável economicamente. Incide sobre os bens e coisas da vítima.
O dano material é valorado com base no prejuízo efetivamente experimentado pela vítima. Enquanto que o dano moral atinge o ser humano em suas afeições legítimas, na esfera de atributos que compõem sua personalidade.
Antônio Jeová Santos distingue o dano moral do patrimonial da seguinte forma: “enquanto no dano patrimonial o ofendido experimenta um prejuízo que é apreciado de forma pecuniária, aparentando em seu bolso o menoscabo, o dano moral também acarreta um prejuízo, porém, é valorado sob ótica não pecuniária, porque o dano moral resulta da lesão de um interesse espiritual que está relacionado com a intangibilidade da pessoa humana” 26.
A distinção entre o dano material e o moral reside na sua esfera de atuação: quando erode os bens físicos da pessoa, é material; caso ofenda os postulados da personalidade, é moral27.
2.3 MERO ABORRECIMENTO X DANO MORAL INDENIZÁVEL
Dano moral é o prejuízo jurídico ilicitamente causado aos atributos da personalidade da pessoa28. É o ataque que atinge os atributos subjetivos, formadores de sua personalidade.
Wilson Melo Da Silva, citado por João Roberto Parizatto, conceitua o dano moral como: “... lesão sofrida pela pessoa natural em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico” 29.
A doutrina e a jurisprudência pátria distinguem o mero aborrecimento do dano moral indenizável, reputando que aquele se refere a um desconforto suportável, porquanto de pequena monta, típico da vida em sociedade, enquanto este diz respeito aquele dano moral, que tem uma amplitude palpável, apto a atingir a moral da pessoa, retirando-lhe o bem-estar, a paz, e o equilíbrio.
Assim, percebe-se que não basta a presença de um fato danoso para que se conclua pela configuração do dano moral, e, por conseguinte do dever de indenizar, haja vista que o ofendido deve fazer prova da repercussão prejudicial do fato danoso em sua esfera moral.
Por outro lado, Yussef Said Cahali, em sua obra “Dano Moral”, leciona que:
há danos morais que se presumem, de modo que ao ofendido basta a alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário. Há outros, porém, que devem ser provados, não bastando a mera alegação [...]30.
Inobstante, o dano moral inadmitir uma equivalência matemática aferível em dinheiro, que restaure a vítima o status quo ante, é perfeitamente viável que se arbitre um valor pecuniário, a fim de pelo menos confortar a vítima.
Tem crescido nos últimos anos o número de ações judiciais buscando a indenização por dano moral. Todavia, boa parte destas ações não traz em seu bojo o dano moral passível de ressarcimento, porquanto para que se possa falar em dano moral é necessário que o agravo tenha certa robustez, isto porque, conforme o entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria, o mero aborrecimento, não é suscetível de configurar dano moral indenizável.
Destarte, há um mínimo de aborrecimentos que é típico da vida social, não havendo como evitá-los em sua integralidade. Desta forma pode-se dizer que o dano só será “jurídico”, ou seja, só interessará ao direito, sendo, portanto indenizável quando trouxer uma lesividade considerável.
Como se sabe a esfera íntima da personalidade não admite a recomposição integral pelo pagamento de indenização pecuniária, tendo em vista que o mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível.
O que não obsta que se atribua um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas sem a pretensão de eliminar totalmente o dano moral31.
Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) o mero aborrecimento, dissabor, a mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada não configura dano moral, haja vista que enquadram-se como percalços da vida comum. Pois, para este colendo tribunal apenas situações que extrapolem a naturalidade da via, causando angústias efetivas ao ofendido estão aptas a configurar o dano moral32.
Frisa-se, por oportuno, que para o Supremo Tribunal Federal (STF), questões que envolvem a discussão acerca da existência ou não de dano moral envolveria o necessário reexame das provas e dos fatos suscitados e decididos nas instâncias inferiores, o que é expressamente vedado pela súmula 279 do STF33.
Por fim, é de ressaltar que a vítima do dano moral dispõe do prazo de três anos para pedir ressarcimento pelo dano sofrido, sob pena de prescrição, conforme dispõe o art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil.
3 DANO MORAL DECORRENTE DE ERRO DO INSS POR OCASIÃO DA ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO PERCEBIMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL X EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual. A contratual decorre do contrato efetivado entre as partes (ofensor e vítima), distinguindo-se da extracontratual, na qual não há entre o ofensor e a vítima qualquer relação contratual anterior. Outrossim, conclui-se, peremptoriamente, que a responsabilidade civil do Estado (INSS) pelo erro cometido por seus agentes por ocasião da análise do preenchimentos dos requisitos necessários ao percebimento de benefícios previdenciários é extracontratual, isto porque não decorre de contrato, e sim da relação legal existente entre o INSS e o beneficiário da Previdência Social.
3.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA X OBJETIVA
A responsabilidade subjetiva decorre de um ato lesivo que cause um dano, atribuível ao seu ator, a título de culpa ou dolo.
Distintamente do que ocorre na responsabilidade objetiva, na qual o responsável pelo dano responde perante o ofendido objetivamente, isto significa dizer que bastará a vítima comprovar a existência do ato lesivo, o dano e o nexo causal entre o ato lesivo e o dano, sem necessidade de comprovação do dolo ou da culpa.
A teoria adotada pelo Brasil acerca da responsabilidade civil do Estado é a objetiva, inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa34.
A atividade comissiva Estatal mesmo em conformidade com o direito, quando causadora de dano exige o correspondente ressarcimento, independente da comprovação de culpa35.
É de ressaltar que para que reste configurada a responsabilidade objetiva, três requisitos devem estar presentes, quais sejam: conduta lesiva, dano e nexo causal.
A teoria do risco procura justificar a responsabilidade civil objetiva. Segundo esta teoria será responsável pelo dano, independentemente de culpa, aquele que exerce atividade que devido à sua natureza cria risco de dano a direito de outrem36.
Contudo quando há imputação de responsabilidade ao Estado por comportamento omissivo, a doutrina e a jurisprudência majoritária entende aplicável a responsabilidade subjetiva, na qual se deverá comprovar que o agente Estatal agiu com culpa ou dolo, e em virtude disto houve o dano causado por sua inércia37.
Todavia, caso o Estado seja condenado a indenizar o ofendido pelos danos sofridos poderá propor ação ressarcitória regressiva contra o autor do dano, porém este só terá o dever de ressarcir se restar comprovado que agiu com dolo ou culpa. Isto porque, neste caso, tratar-se-á de responsabilidade subjetiva.
3.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA SEARA PREVIDENCIÁRIA
A Responsabilidade do Estado, representado pelo INSS, na Seara Previdenciária em relação ao beneficiário é objetiva e disciplinada pelo disposto no art. 37, § 6º, da Constituição de 198838, e pelo art. 186, e 927, ambos do Código Civil.
Desta forma ao beneficiário que se sentir lesado pelo INSS é desnecessário a demonstração da culpa ou do dolo, logo lhe basta tão somente demonstrar a conduta lesiva do servidor do INSS, o dano e o nexo causal.
A reparação moral é garantida no sistema constitucional brasileiro, especialmente nos incisos V e X, do art. 5º da Constituição de 1988:
In verbis:
Art. 5º, [...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação39.
É conveniente sublinhar que a obrigação de indenizar do INSS restará exclusa em determinadas situações, como por exemplo, no caso de culpa exclusiva da vítima (ex. requerente de benefício que não apresenta a documentação comprobatória de seu direito, e em razão disto, tem o seu requerimento de benefício indeferido); e no caso de exercício do dever legal (ex. servidor do seguro social, que embasado em uma norma jurídica, indefere um pedido de benefício previdenciário) 40.
3.4 ERROS DO INSS POR OCASIÃO DA ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO PERCEBIMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS QUE ENSEJAM À REPARAÇÃO POR DANO MORAL
O processo administrativo previdenciário concebido aqui como conjunto de atos coordenados que visam à consecução da função administrativa de deferir ou não os requerimentos de benefícios previdenciários rege-se pelas normas dispostas na Constituição Federal de 1988, na Lei 9.784/99, e no do Decreto 3.048/1941.
No processo administrativo previdenciário não raras vezes são cometidos erros que prejudicam os segurados e os dependentes, requerentes de benefícios previdenciários.
Ocorre que se destes erros decorrerem abalo moral, sofrimento, humilhação, configurado estará o dano moral previdenciário passível de reparação civil.
Oportuno mencionar que este entendimento não implica em uma forma de fomentar a chamada “indústria do dano moral”. Pelo contrário, pois conforme já se mencionou anteriormente existe um mínimo de situações desagradáveis que devem ser suportadas, pois reconhecidamente insignificantes.
Todavia isso não justifica que o Poder Judiciário exclua genericamente o direito à reparação moral na seara previdenciária, mesmo está estando devidamente caracterizada e demonstrada.
Inobstante ser a Previdência Social alvo frequente de fraudes de criminosos que simulam o direito ao percebimento de benefícios previdenciários, causando um vasto prejuízo aos cofres públicos, não é justo que os verdadeiros beneficiários da Previdência sofram com o excesso de rigor sem respaldo legal que levam seus requerimentos de benefícios a serem negados, suspensos e até mesmo cassados, ao fraco argumento de que há indícios de fraude, ou mesmo de que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão ou manutenção do beneficio previdenciário.
A evolução da sociedade transformou sua relação com o Estado, de tal forma que atualmente não se concebe norma, ou conduta Estatal que afronte direitos inerentes a personalidade humana. Isto porque os poderes públicos devem fomentar condutas benéficas ao ser humano, e não as lesivas que aviltam a dignidade da pessoa humana.
Assim conclui-se que a adoção de medidas administrativas eficazes para combater a ocorrência das afrontas aos direitos dos beneficiários da previdência é imprescindível, a fim de que os erros possam ser reprimidos e evitados, de maneira a preservar a segurança e confiabilidade no Sistema Previdenciário brasileiro.
Neste diapasão, é de urgência a reformulação da estrutura administrativa do INSS, de maneira a ampliar e melhorar o atendimento dos beneficiários. Também é importante formar servidores prestativos e capacitados, portadores de eticidade e comprometimento no desempenho da função pública.
Todavia, se mesmo tomadas todas as precauções o erro se configurar a Administração Pública deve reconhece-lô o quanto antes a fim de evitar que a situação do lesado se agrave promovendo assim a justa reparação, sem que a vítima tenha que se submeter às misérias do processo judicial, em regra complexo e moroso.
Wânia Campos, em sua brilhante obra denominada “Dano Moral Previdenciário”, enumera com maestria que lhe é contumaz condutas antijurídicas perpetradas em momentos de fragilidade da condição humana, passíveis de reparação civil na seara previdenciária, dentre as quais destacam-se:
a) vícios decorrentes da não observância dos preceitos legais aplicáveis ao processo administrativo de concessão de beneficio previdenciário;
b) a falta de clareza e objetividade no processo administrativo previdênciá-
rio;
c) a restrição à argumentação fática, à limitação à produção de provas e a ausência ou restrição do contraditório (O processo administrativo deve atender ao princípio do devido processo legal, art. 5º, inciso LIV, da CF);
d) paralisação do processo administrativo previdenciário, em razão da inércia do INSS (os benefícios previdenciários têm prazo para serem concedidos, a teor do que dispõe o art. 41-A, § 5º, da Lei 8.213/91, logo se o primeiro pagamento do benefício exceder o prazo de 45 dias contados da data da apresentação pelo segurado, da documentação necessária, extrapolou-se o limite do razoável e o processo tornou-se moroso, privando o segurado dos alimentos necessários à sua sobrevivência);
e) exigir do segurado ou dependente uma conduta que não esteja prescrita em lei, mas em atos normativos do INSS ou do Ministério da Previdência (obrigação sem lastro legal, feri o princípio da legalidade, disposto no art. 37, caput da Constituição Federal);
f) o processo administrativo previdenciário eivado de atos desproporcionais (o ato administrativo deve ser proporcional, ou seja, adequado a atingir seu fim, art. 2º, da Lei 9.784/99);
g) ato público, especialmente atos administrativos, atentatórios dos direitos adquiridos, aos atos jurídicos perfeitos e à coisa julgada sobre benefícios previdenciários de segurado e dependentes (principio da segurança jurídica, referenciado no art. 5º, inciso XXXVI, e art. 2º, da Lei 9.784/99);
h) a prática de clientelismo ou a utilização de concessão de benefícios previdenciários como meio de promoção de pessoas, de interesses políticos, implica em ofensa princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 37, da CF;
l) a supressão do direito do segurado a seu pleito avaliado por mais de uma instancia, prevista no art. 57, Lei 9784/89, feri a garanti do segurado e dependente de ter a decisão de seu caso reavaliada;
n) a negativa da concessão de beneficio previdenciário sem que seja perseguida a verdade material (atendo-se apenas as questões formais processuais, visto que o processo administrativo previdenciário deve buscar a verdade material, é o que se extrai do disposto no art. 4º, da Lei 9.784/99);
m) a negativa indevida de benefício por agente público;
o) a má interpretação da norma legal ou o diagnostico fático indevido da situação da contingência do beneficiário;
p) considerar trabalhador capaz para o exercício do ofício quando este na verdade ostenta uma incapacidade laborativa permanente;
q) considerar uma incapacidade permanente como se temporária fosse, obrigando à concessão do auxílio-doença, ao invés da aposentadoria por invalidez;
r) a caracterização errônea de suposta causa de reversibilidade do segurado aposentado por invalidez;
s) decisão errônea da pericia médica do INSS sobre a reversibilidade de aposentadoria por invalidez de segurado inequivocamente incapaz;
t) a não concessão de adicional de 25% a que se refere o art. 45 da Lei 8.213/91, no caso do aposentado por invalidez que necessita de assistência permanente de outra pessoa;
u) na aposentadoria por tempo de contribuição, a negativa de averbação de tempo de contribuição devidamente comprovado pelo segurado, causando-lhe prejuízo na contagem do tempo para fins de aposentadoria;
x) a negativa indevida de aposentadoria especial ao segurado que tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física;
z) deixar de conceder auxílio-doença na avaliação errônea de que o segurado esteja apto para o trabalho42.
Wladimir Novaes Martinez, por sua vez, em sua obra intitulada “Dano Moral no Direito Previdenciário”, também enumera hipóteses de condutas do INSS que podem causar dano moral passível de reparação, dentre as quais destacam-se:
a) extravio de processo administrativo previdenciário;
b) recusa de protocolo de documentos43, retenção de documentos e cerceamento de defesa;
d) inobservância de súmula administrativas ou vinculantes;
e) engano no cálculo de proventos de benefícios;
f) perícia equivocada ou erro médico quanto à verificação de incapacidade ou condições especiais44.
A partir da análise dos vícios retromencionados, exsurge cristalina a possibilidade de que um segurado ou dependente em decorrência deles possam sofrer um abalo moral apto a configurar o dano moral indenizável.
Não sendo demais pontuar que o dano causado à pessoa que já se encontra debilitada é impactante sobre sua órbita moral, sobre sua higidez psicológica e equilíbrio intelectual, razão pela qual cabe ao Estado a responsabilidade civil decorrente do dano causado por conduta omissiva ou comissiva de seus agentes no exercido de suas funções, seja a título de dolo ou de culpa.
Sendo, portanto evidente que os vícios ocorridos por ocasião da análise do preenchimento dos requisitos necessários ao percebimento de benefícios previdenciários constituem causa de abalo moral, porquanto se constituem um problema a mais a atormentar as pessoas que já se encontram em estado frágil.
Desta feita, tais vícios devem prevenidos e, acaso ocorram reprimidos ostensivamente, de maneira a evitar sua banalização.
Nesse ponto, mister asseverar que não é o atraso ínfimo ou a conduta errônea inofensiva que será passível de configurar o dano moral indenizável, eis que conforme mencionado anteriormente, o mero transtorno deve ser suportado, visto que faz parte da realidade rotineira humana
Todavia, há que se munir de uma cautela especial na análise do que se pode classificar como mero transtorno rotineiro, e o que configura o dano moral indenizável.
3.5 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), E DO TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO (TRF1) ACERCA DO DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO
Visando verificar a aplicabilidade prática do tema abordado ao longo deste estudo, destacando os erros mais comumente cometidos pelo INSS no desempenho de suas funções institucionais, bem como os argumentos utilizados pelos magistrados para reconhecer ou não a existência do dano moral decorrentes dos erros do INSS por ocasião da análise do preenchimento dos requisitos necessários ao percebimento de benefícios previdenciários foi realizada uma pesquisa jurisprudencial no sítio eletrônico (site) do STF, STJ e TRF1, cujos resultados serão descritos a seguir.
Prefacialmente no que concerne ao posicionamento do STF é de mencionar que a corte suprema não faz novo exame das provas contidas nos processos que lhe chegam, em sede de recurso extraordinário. Isto ocorre porque a súmula 27945, deste Egrégio tribunal veda expressamente o reexame de provas, o que impede uma nova valoração acerca da configuração ou não do dano moral. Motivo pelo qual não foram encontrados julgados recentes acerca do tema, sob análise.
Acerca do entendimento do STJ, urge salientar que em regra esta corte analisa, em sede de recurso especial, apenas o quantun indenizatório, ou seja, o valor da indenização a ser paga pelo INSS ao beneficiário lesado, reduzindo-o quando o considera exorbitante. Isso se deve ao disposto na súmula 746 desta corte, que veda expressamente o reexame de provas, impedindo, portanto a nova valoração acerca da configuração ou não do dano moral.
3.5.1 Jurisprudência do TRF da 1ª região
Na pesquisa Jurisprudencial, realizada no site do TRF da 1º Região, utilizando os termos: “direito previdenciário”, “dano moral”, e “INSS”, no período compreendido entre os dias 22/04/2012 e 25/04/2012, foram encontrados ao todo 20 (vinte) julgados, sendo que apenas 16 (dezesseis).
Em apenas 4 (quatro) dos 16 (dezesseis) julgados47 considerados pertinentes ao tema abordado no presente trabalho houve decisão favorável ao reconhecimento do dano moral oriundo de erro do INSS por ocasião da análise do preenchimento dos requisitos necessários ao percebimento de benefícios previdenciários ensejador de reparação civil.
Na Apelação Cível (AC) nº 2001.41.00.000387-6/RO houve o reconhecimento do dano moral decorrente da negligência do INSS consistente no atraso do pagamento da pensão por mais de (01) um ano mesmo existindo decisão administrativa do INSS favorável à concessão do beneficio previdenciário.
Na Apelação Cível nº 2004.38.00.007323-2/MG os julgadores consideraram que a conduta do INSS de suspender o pagamento do auxílio-doença do segurado, quando ele ainda se encontrava incapacitado para o trabalho, ocasionou-lhe constrangimentos e sofrimentos caracterizadores do dano moral e, por conseguinte, do direito à indenização.
Na Apelação Cível nº AC 2002.38.00.021540-6/MG, os magistrados entenderam que a demora na realização da revisão do benefício previdenciário, por culpa exclusiva do INSS ensejou o direito ao ressarcimento por dano moral.
Por fim, na Apelação Cível nº 1999.33.00.004684-6/BA os julgadores concluíram que a suspensão do pagamento do benefício sem ordem judicial que justifique tal procedimento fez nascer para o INSS o dever de indenizar a beneficiária pelos danos morais sofridos.
Nos outros 12 (doze) julgados48, mesmo diante de condutas do INSS que de alguma forma lesaram o beneficiário da Previdência Social, os julgadores não reconheceram o direito à reparação civil pelo dano moral sofrido, em síntese, sob os seguintes argumentos: a) o dano moral não restou caracterizado ou demonstrado; b) o dano sofrido pelo lesado já teria sido reparado com o pagamento retroativo do benefício previdenciário, corrigido monetariamente a partir data do requerimento administrativo ou da data da injusta suspensão de seu pagamento; c) a conduta do INSS em suspender ou cassar o benefício previdenciário do beneficiário, foi efetuada legalmente no exercício regular de direito; d) não teria havido ato ilícito, portanto não teria havido o alegado dano moral.
Como visto a pesquisa jurisprudencial realizada foi capaz de demonstrar quais condutas do Estado, representado pelos agentes públicos do INSS, no entendimento dos magistrados do TRF da 1º Região são capazes de provocar o dano moral previdenciário.
Assim como a triste constatação de que as condutas lesivas aos direitos dos beneficiários da Previdência Social levadas a efeito pelo INSS, não são condutas isoladas, e sim uma constante nas relações entre beneficiário e Administração Pública.
É possível extrair também da análise dos julgados que existe uma certa resistência dos magistrados em reconhecer o dano moral oriundo da relação previdenciária entre o INSS e o beneficiário da Previdência Social, assim como há uma acentuada divergência entre os entendimentos do magistrados acerca da matéria em tela.
Dos 16 (dezesseis) julgados encontrados, 2 (dois) foram selecionados para demonstrar que mesmo casos semelhantes podem gerar decisões diametralmente opostas.
No anexo A do presente artigo encontra-se o desenvolvimento e os resultados da pesquisa acima mencionada. E nos anexos B e C, os dois acórdãos (inteiro teor) que foram selecionados a fim de demonstrar as divergências que gravitam em torno do tema em tela.
Por fim, é de mencionar que os magistrados, em vários julgados, ao que parece de forma proposital, colocam o dano moral e dano material no mesmo bojo e não raramente usam o parco argumento de que os danos sofridos pelo beneficiado já foram ressarcidos pelo pagamento das parcelas que o beneficiário deixou de receber durante o período em que seu benefício esteve suspenso ou não foi concedido, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora.
Com efeito, tal posicionamento está equivocado, pois conforme restou demonstrado no item dois deste artigo, o dano material e moral não se confundem, uma vez que ofendem bens jurídicos distintos.
3.5.2 Análise de julgados conflitantes do TRF da 1ª região pertinentes ao tema
A pesquisa jurisprudencial sobre a reparação do dano moral no direito previdenciário baseou-se em julgados proferidos pelo STF, STJ, e precipuamente em julgados proferidos pelo TRF1, dentre os quais dois foram selecionados e colacionados a seguir para ilustrar a divergência jurisprudencial que existe acerca do cabimento do dano moral decorrente de vícios do INSS, por ocasião da análise dos requisitos necessários ao percebimento de benefícios previdenciários.
3.5.2.1 Decisão favorável à condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais
No julgamento da Apelação Cível nº 2004.38.00.007323-2/MG, com base no voto do Relator Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chave, da 1º Turma do TRF da 1ª Região (inteiro teor do julgado consta do anexo B), os julgadores, por maioria, entenderam que no caso restou caracterizado o dano moral devido ao segurado incapaz, cujo benefício de auxílio-doença foi suspenso indevidamente pelo INSS.
Na perícia judicial, constatou-se que o segurado estava total e definitivamente incapaz para o trabalho, no momento da cessação do auxílio-doença, aos 09.01.2000, em cuja ocasião ele ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social.
Em seu voto, o relator, entendeu que a conduta do INSS causou constrangimentos e sofrimentos caracterizadores do dano moral e, por conseguinte, surgiu para o causador do dano a obrigação de indenizar. O valor do dano foi fixado em R$ 10.000, 00 (dez mil reais).
3.5.2.2 Decisão desfavorável à condenação do INSS ao pagamento de Indenização por danos morais
No julgamento proferido nos autos da apelação nº 0010973-24.2005.4.01.9199/MG, da 2ª Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1º Região (inteiro teor do julgado consta do anexo C), os julgadores de forma unânime, seguindo o voto da Juíza Federal convocada Rogéria Maria Castro Debelli, não reconheceu o dano moral requerido por segurada incapaz, cujo benefício de auxílio-doença foi suspenso indevidamente pelo INSS.
Os julgadores entenderam ser incabível à indenização por dano moral mesmo considerando que as provas dos autos, estavam no sentido de que a requerente estava incapacitada quando procedida a cessação do auxílio-doença de que era beneficiária, aos 31.07.1997, uma vez que a segurada não teria demonstrado a ocorrência da dor, humilhação ou angústia, apta a ensejar a caracterização do dano moral.
Vale frisar que os magistrados, neste caso, entenderam que “o desconforto gerado pela suspensão indevida do benefício previdenciário” seria devidamente compensado pelo pagamento das parcelas que a apelante deixou de receber durante todo o período em que seu benefício esteve suspenso, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com este trabalho foi possível concluir que é inegável a possibilidade de reparação do dano moral quando da violação dos direitos previdenciários implicar a ofensa moral.
Entrementes nenhuma afronta a direitos fundamentais, ai inclusos os previdenciários, podem ficar acobertado pelo ordenamento jurídico, sob pena, de cristalizar a violação ocorrida.
A concessão de benefícios previdenciários ocorre mediante o requerimento do segurado ou dependente sendo que vários motivos podem gerar negativas indevidas, atraso na concessão, concessão equivocada dos benefícios previdenciários, enfim vícios, causadores de danos passiveis de reparação.
Como o INSS não o faz de forma espontânea resta ao lesado recorrer ao Poder Judiciário em busca do justo ressarcimento pelo dano moral sofrido.
Todavia, o Poder Judiciário está propenso a não reconhecer a existência do dano e, por conseguinte do dever de reparação. Em regra, ao argumento, dentre outros, de que a negativa, suspensão ou cassação indevida do benefício previdenciário, ou o atraso em sua concessão, por si só não pressupõe o dano moral, que não restou demonstrado pelo lesado.
Assim mais uma vez o beneficiário lesado da Previdência Social vê seu direito quedar-se inócuo, diante de mais um negativa agora não mais do INSS, mas de sua última esperança materializada no Poder Judiciário.
A fim de evitar esse sentimento de desesperança cabe ao Poder Judiciário reprimir as condutas do INSS lesionadoras dos direitos de seus beneficiários, neste contexto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais causados ao beneficiário lesado por ato viciado do INSS, tem a tríplice função, a saber, de punir o ato lesivo, de reprimi-lo, e de compensar o sofrimento da vítima do dano moral. Tudo isso com o fim último de evitar que os erros do INSS se tornem corriqueiros, e aceitáveis.
Os instrumentos que buscam a proteção e efetivação dos direitos sociais, nos quais estão inclusos os direitos previdenciários, precisam ser constantemente desenvolvidos e otimizados.
Com efeito, a responsabilização do INSS quando restar comprovado que o erro de seus agentes no desempenho de suas atribuições funcionais causou dano moral ao beneficiário indica a importância que essa esfera de direitos e garantias previdenciárias possuem no ordenamento jurídico pátrio.
Os segurados da Previdência Social necessitam de ter a segurança de que quando forem vitimados por um dos riscos sociais poderão contar com o benefício previdenciário a que fazem jus, afinal já estão submetidos a uma situação de fragilidade, e ainda terão que se preocupar com as arbitrariedades do INSS, que ao invés de funcionar como facilitador da efetivação de direitos previdenciários não raramente tem funcionado com empecilho a consecução dos mesmos.
É salutar sublinhar que o benefício é um direito do beneficiário da Previdência Social INSS, e não uma liberalidade, desta feita preenchidos os requisitos necessários a sua concessão, ao INSS cabe conceder o beneficio devido.
Inobstante ser a Previdência Social alvo frequente de fraudes de criminosos que simulam o direito ao percebimento de benefícios previdenciários, causando um vasto prejuízo aos cofres públicos, não é justo que os verdadeiros beneficiários da Previdência sofram com o excesso de rigor sem respaldo legal que levam seus requerimentos de benefícios a serem injustamente negados, suspensos e até mesmo cassados, sob o fraco argumento de que há indícios de fraude, ou mesmo de que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão ou manutenção do beneficio previdenciário.
A evolução da sociedade transformou sua relação com o Estado, de tal forma que atualmente não se concebe norma, ou conduta Estatal que afrontem direitos inerentes a personalidade humana, e por conseguinte a sua dignidade da qual não se separa.
O poder público deve fomentar condutas benéficas ao ser humano, e não as lesivas que aviltam sua dignidade. Formar servidores prestativos e capacitados portadores de eticidade no desempenho da função pública deve ser uma das principais preocupações da Administração Pública, isso sim seria uma ótima prevenção aos erros no desempenho da função pública.
Contudo, se mesmo tomadas todas as precauções o erro se configurar a Administração Pública deve reconhece-lo o quanto antes a fim de evitar que a situação do lesado se agrave promovendo assim a justa reparação.
Entretanto, caso não seja possível na esfera administrativa promover a reparação civil do lesionado, ao Poder Judiciário devidamente provocado caberá aplicar a lei ao caso concreto de maneira a oferecer a parte comprovadamente lesionada a justa reparação. Isto porque o sistema jurídico brasileiro privilegia o ser humano em detrimento do patrimônio face ao valores éticos e morais que vigem em nossa sociedade.
Destarte, há um risco de banalização das práticas viciadas ocorridas no âmbito do INSS, caso essas não sejam severamente reprimidas e punidas efetivamente. Haja vista ser inconcebível aceitar que nos momentos de maior fragilidade da vida, seja por ter se tornado inválido, idoso, por estar doente, morte, etc., o beneficiário da Previdência Social tenha seu direito negado, sem ser ressarcido pela injustiça sofrida.
Pois é perceptível que um abalo moral provocado em que está fragilizado por estar doente ou inválido, por exemplo, tem consequência bem mais grave, do que para àqueles que estão plenamente hígidos e saudáveis.
Com efeito, o benefício previdenciário é um meio de oferecer ao individuo condições efetivas de vida digna, sendo certo que não há que se falar em existência digna quando o segurado ou dependente tem seu beneficio negado, suspenso ou cassado de maneira injusta e arbitrária, de forma a lhe causar danos e estes não são devidamente reparados.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros ainda é tímida quanto ao reconhecimento do dano moral previdenciário, conforme se pôde constatar por intermédio da pesquisa jurisprudencial realizada no decorrer deste trabalho.
Não é demais frisar que este artigo não teve a pretensão de esgotar o tema, por demais extenso e complexo, mas sim trazer à lume a importância da efetiva responsabilização civil do Estado por danos morais decorrentes de atos lesivos do INSS aos segurados e seus dependentes, ao aviso de que se ocorrerem serão severamente punidos e reprimidos.
REFERÊNCIAS
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1 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 9. ed Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2007, p. 01.
2 Riscos Sociais, contingência social ou necessidade social são termos sinônimos.
3 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed., rev., ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2011, p. 27.
4 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 9. ed Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2007, p. 28.
5 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed., rev., ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p. 143.
6 CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Curitiba: Juruá, 2010. p. 60.
7 Dos riscos sociais cobertos, somente o desemprego involuntário não gera benefício mantido pelo INSS (art. 9º, § 1º, Lei nº 8.213).
8 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 9. ed Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2007, p. 21/22.
9 Salvo os contribuintes facultativos, que se vinculam a previdência social por livre e espontânea vontade.
10 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed., rev., ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p. 46.
11 No Brasil vigora o sistema de contribuição tríplice, no qual contribuem: os trabalhadores,
as empresas e o Estado.
12 IBRAHIM, op. cit., p. 29.
13 Beneficiários: segurados e dependentes.
14 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 9. ed Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2007, p. 121.
15 Espécie de incentivo financeiro concedido ao funcionário público que esteja em condição de aposentar-se, contudo opta por continuar laborando (art. 40, § 19, da CF/88).
16 CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Curitiba: Juruá, 2010, p. 82.
17 Exemplos: Invalidez; idade avançada; doença, etc.
18 CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Curitiba: Juruá, 2010, p. 78/79.
19 No âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o procedimento a ser seguido pelo instituto é previsto no artigo 628 e seguintes da Instrução Normativa/INSS/PR nº 45/2010. Perante do Conselho de Recurso da Previdência Social - CRPS, Portaria MPS nº 713/2003; art. 308 do RPS, com redação dada pelo Decreto nº 5.699/06; art. 16 do Regimento interno do CRPS/Portaria MPS nº 311/09.
20 Órgão integrante da estrutura organizacional do Ministério da Previdência Social (MPS) e não do INSS, que a partir desse momento é simples parte.
21 Exemplos de ações previdenciárias: ação de concessão de benefício previdenciário; ação de revisão de benefício previdenciário; ação de restabelecimento de benefício previdenciário.
22 BRASIL. Lei 10.259, de 12.07.2001. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_
2001/L10259.htm> Acesso em: 21/04/2012.
23 REIS, Clayton. (coord.); HEINZMANN, Clara. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana – Direito de Imagem – Dano moral. Responsabilidade Civil em face da Violação ao Direitos da: uma pesquisa multidisciplinar. Curitiba, ed. Juruá, 2011, p. 75.
24 BRASIL. Lei 10.406, de 10.01.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
L10406.htm> Acesso em: 21/04/2012.
25 BRASIL. Lei 10.406, de 10.01.2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
L10406.htm> Acesso em: 21/04/2012.
26 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 94.
27 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano moral no direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 28.
28 Ibid., p. 29.
29 SILVA, Wilson Melo da, apud PARIZATTO, João Roberto. Dano moral: Devolução indevidade de cheque, protesto indevido de título, execução contra homônimo, inclusão do nome do spc/serasa, fixação do valor da indenização. 3. ed. Ouro Fino: Edipa; 2001, p. 07.
30 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 635.
31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 6. ed., atual. e ampl. São Paulo: J. de Oliveira, 2009. p. 03.
32 Este entendimento encontra-se presente nos seguintes julgados: STJ, 4ª T., REsp 303.396/PB, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 5.11.2002, RSTJ 175/416; STJ, 4ª T., Resp 217.916/RJ, Rel. Min. Aldair Passarinho Júnior, ac. 24.10.2000. DJU de 11.12.2000, p. 208; RT 789/193; STJ, 4ª T., Resp 215.666/RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. 21.6.2001, RSTJ 150/382.
33 Súmula 279, STF. “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
34 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Disponível em:<http://www .planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7 ao.htm> Acesso em:05/04/2012.
35 GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello; PIRES, Luis Miguel Fonseca; BENACCHIO, Marcelo (coord.); FERREIRA, Daniel. Responsabilidade Civil do Estado Por Omissão: Contornos Gerais e Controvérsias. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo, ed. Quartier Latin, 2010, p. 65.
36 REIS, Clayton. (coord.); DAMIÃO JÚNIOR, Ricardo Ferreira. Responsabilidade Civil: Responsabilidade com culpa ou sem culpa? Responsabilidade Civil em face da Violação ao Direitos da: uma pesquisa multidisciplinar. Curitiba, ed. Juruá, 2011, p. 42.
37 GUERRA, op. cit., p. 87-88.
38 Art. 37, § 6º “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
39 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Disponível em:<http://www .planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7 ao.htm> Acesso em:05/04/2012.
40 CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Curitiba: Juruá, 2010, p. 93-94.
41 Ibid., p. 94.
42 CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência, prática. Curitiba: Juruá, 2010, p. 96/111.
43 Justificado, por exemplo, pela falta de documentos necessários a instrução do pedido. Por oportuno, sublinhe-se que o art. 105 do PBPS reza que: “A apresentação de documentação incompleta não constituiu motivo para recusa do requerimento de benefício.”
44 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano moral no direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 136/162.
45 Súmula 279 do STF. “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”
46 Súmula 7 do STJ. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”
47 AC 2001.41.00.000387-6/RO; AC 2004.38.00.007323-2/MG; AC 2002.38.00.021540-6/MG; e AC 1999.33.00.004684-6/BA.
48 AC 2001.35.00.001347-6/GO; AC 2006.39.04.002288-2/PA; AC 1999.36.00.006521-2/MT; AC 2005.32.00.004476-7/AM; AC 2006.01.99.005010-0/MG; AC 2003.01.99.004665-0/PI; AC 2001.01.00.025908-0/MG; AC 1998.01.00.009904-6/PI; AC 1998.01.00.003808-3/PI; AC 1997.01.00.005898-9/MA; AC 1998.01.00.026308-5/DF, AC 1998. 01.00.003808-3/PE, E AC 0010973-24.2005.4.01.9199/MG.
