~~DOIS CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR: A PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA E A COBRANÇA ABUSIVA DE DÍVIDAS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – O DIREITO PENAL DO CONSUMIDOR
Nos tipos penais do Código do Consumidor a diretriz é de prevenir, antecipar-se ao resultado material. Começa-se por expor a lição de Herman Benjamin(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 893) quando disse:
“O direito penal do consumidor – assim como o próprio direito do consumidor – cumpre, idealmente, ao lado de seu caráter repressivo, uma função eminentemente preventiva. Não corre – ou não deve correr – atrás do dano, a ele se antecipa. Mais do que preventivo, hoje se reconhece a esse direito penal pós-moderno uma função de evitar o dano a todo custo, mesmo quando inexiste certeza científica sobre sua probabilidade de ocorrência. Já não é mais um direito penal baseado no principio da prevenção, mas um edifício sancionatório fundado no principio da precaução. É por isso que o direito penal do consumidor busca, como todas as normas jurídicas de consumo, a prevenção das desconformidades mercadológicas. Não se contenta com a mera repressão. Reprime-se, sim, mas, se possível, a tempo de evitar o dano. O interesse sancionatório manifesta-se em momento anterior ao aparecimento do dano, como demonstração do pavor extremado do sistema a ocorrência de resultado”.
Considera-se que a maioria dos crimes contra o consumidor é de mera conduta e de perigo abstrato. Invariavelmente a consumação dos delitos contra o consumidor independe de dano.
Vem a pergunta: O que é consumidor? O artigo 2º do CDC prevê que se trata de toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Do que se tem do Recurso Especial 1.195.642 – RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 13 de novembro de 2012, somente pode ser considerado consumidor, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou pessoa jurídica. Fica excluído, em regra, da proteção do CDC, o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo de um novo bem ou serviço. Tal interpretação comporta o que se chama de critério finalista para a interpretação do conceito de consumidor, reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. É a teoria finalista mitigada.
O que é fornecedor? É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços(artigo 3º do CDC). Por sua vez, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial(§ 1º) e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações trabalhistas(§ 2º).
Leonardo Roscoe Bessa ao estudar o direito penal do consumidor(Manual de Direito do consumidor, 3ª edição, pág. 400), anota em interessante síntese:
“Em que pesem as divergências, certo é que os conceitos legais de “consumidor”, “fornecedor”, “produto” e “serviço” devem, em princípio – mas não sempre – ser considerados no exame da incidência penal dos tipos instituídos pelo CDC. O melhor caminho para a identificação dos sujeitos ativo e passivo é a compreensão, além do alcance da atividade regrada(fato do produto, cobrança da dívida, publicidade, arquivo de consumo), além das próprias elementares constantes no tipo incriminador. Em algumas situações, o tipo de incidência do CDC, seja pela técnica de equiparação a consumidor de terceiros, seja pela agressividade implícita de determinadas atividades(exemplo, arquivos de consumo, publicidade), é bastante amplo com reflexos na área penal”.
Em resumo: são as elementares do tipo e a natureza da atividade disciplinada que irão indicar os sujeitos ativo e passivo. Sendo assim, os sujeitos ativos não precisam ser necessariamente ser fornecedores ou estar vinculados a eles. Os sujeitos passivos serão os consumidores(coletividade de consumidores) dentro da extensão do respectivo conceito permitida pelos artigos 17 e 29.
Mister que se tenha cautela dos tipos penais constantes no Código de Defesa do Consumidor com relação ao que há inscrito no artigo 7º da Lei nº 8.137/90, que diz respeito a chamada higidez do mercado. Alguns delitos referem-se a “insumos”(artigo 7º, IV, d; art. 7º, VI), “matéria-prima”(artigo 7º, VIII e IX), que não são adquiridos pelo consumidor, que é o destinatário final de produtos e serviços, do que se vê da definição no artigo 2º do CDC. Por sua vez, o inciso VIII do artigo 7º distingue o consumidor do usuário como sujeitos passivos da infração penal.
O bem jurídico das relações de consumo, que é indicado no artigo 61 do CDC e ainda no artigo 7º da Lei nº 8.137/90, determina que a proteção se faz no interesse metaindividual e imaterial.
Registre-se que a sanção penal incide sobre pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica que realiza a conduta e não sobre o fornecedor pessoa jurídica. No âmbito penal, a sanção deverá ser suportada sempre por pessoa natural vinculada ao fabricante, produtor, comerciante, importador ou por pessoa natural vinculada a pessoa jurídica que, embora não se qualifique como fornecedor possa vir a ser sujeito ativo das infrações inseridas no Código de Defesa do Consumidor(CDC). Tal ilação se faz a par da opção trazida no Anteprojeto do Código Penal, artigo 41, onde se prescreve que as pessoas jurídicas de direito privado serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade, responsabilidade essa que não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente de responsabilização destas.
II – A PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA
Preceitua o artigo 67 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação do instituto da transação penal previsto no artigo 76 da Lei nº 9.099/95.
Trata-se de norma penal em branco.
O artigo 37 do CDC determina que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Tenha-se a ideia que abusivo é tudo aquilo que contraria o sistema estabelecido pela Constituição e pelas leis. Por certo, o artigo 37, § 2º, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, elenca uma lista exemplificativa de modalidades de publicidade abusiva.
Publicidade é algo distinto de propaganda. Ensinou Rizzato Nunes(Curso de Direito do Consumidor, 3ª edição, pág. 446) que a palavra propaganda comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos e teorias. Por sua vez, o vocábulo publicidade aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.
De toda sorte, nenhuma forma de mensagem – informação, apresentação escrita, falada, imagem, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto a natureza do produto.
A publicidade envolve três atores: a) o fornecedor, comerciante ou fabricante(anunciante), que deseja expor seu produto ou serviço; b) a agência contratada pelo fornecedor para criação da publicidade, buscando-se em dados fáticos e técnicos repassados pelo próprio anunciante; c) o veículo que é o meio pelo qual se difunde a publicidade(jornal, revista, televisão etc).
Por sua vez, no crime citado, para Herman Benjamin(obra citada) e Edney G. Narchi(membro da Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça), o ato de publicidade abusiva tem três sujeitos: o anunciante, a agência e o veículo, este último anda chamado de meio de suporte. O responsável principal, embora não exclusivo, é o anunciante, já que a aprovação final do anúncio é sua. Isso porque o direito cria, em relação ao anunciante, uma obrigação de vigilância, cabendo-lhe controlar, antes de sua difusão, todo o conteúdo da publicidade, na medida em que é ele o melhor posicionado para fazê-lo.
A Lei diz que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito de produtos e serviços oferecidos.
A publicidade enganosa induz o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda a realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia.
Tal publicidade enganosa ocorre via: “chamariz”(maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele acabe comprando, seja via “liquidação”, mala direta, anúncios na TV, jornais); informação distorcida sobre o produto ou serviço em si.
Por sua vez, o CDC proíbe as propagandas abusivas envolvendo a publicidade discriminatória, de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou sua saúde ou segurança.
O artigo 67 do CDC pune criminalmente quem fizer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, punindo o publicitário e o responsável pelo meio de veiculação da propaganda. Ora, os conceitos de publicidade enganosa ou abusiva estão no artigo 37 e parágrafos do CDC.
Como acentuam Antônio Herman V. Benjamin e outros(Manual de direito do consumidor, 3ª edição, pág. 415) trata-se de infração penal relativa ao marketing publicitário que se vincula aos conceitos legais de publicidade enganosa e abusiva constantes nos dois parágrafos do artigo 37 do CDC, que determinam o entendimento da matéria. Diz o parágrafo primeiro que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo , mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e qualquer outros dados sobre produtos e serviços. Por sua vez, o parágrafo segundo estabelece que é abusiva, dentre outros, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
A publicidade enganosa ocorre tanto quando há afirmação, total ou parcialmente, falsa, ou quando as informações são ambíguas, pouco claras, sutilmente incompletas, de forma a induzir o consumidor a erro sobre as características dos produtos e serviços. A publicidade enganosa parece ser a mais comum, do dia a dia, de modo a induzir a erro.
A capacidade de enganar deve ser analisada caso a caso, sendo o critério concreto e não abstrato, considerando-se o público alvo da propaganda.
Objetividades jurídicas do crime são as relações de consumo e a proteção à integridade psíquica de todos os consumidores. Falar-se em fazer ou promover a publicidade tem o sentido de realizar todos os atos necessários que envolvem o fornecedor, a agência e o veículo, desde a criação até a veiculação do anúncio, que é inerente a publicidade.
O crime é de mera conduta, levando-se em conta que o tipo não prevê qualquer resultado naturalístico(seja dano moral ou material), pois apenas a conduta consistente em fazer ou promover a publicidade enganosa ou abusiva é suficiente para a consumação do crime.
Ensinam Herman Benjamin e outros(obra citada, pág. 415) que caso se verifique, a par da veiculação da publicidade enganosa, que houve efetiva indução a erro de consumidores, há, pelo princípio da subsidiariedade, apenas o crime descrito no artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90.
Sujeitos ativos são os profissionais que agem pelo anunciante, pela agência e pelo veículo, uma vez que todos concorrem para a realização e veiculação da publicidade.
Trata-se de tipo doloso. Há o dolo direto(que sabe) e ainda o dolo eventual(que deveria saber). No dolo direto, o agente prevê o resultado como consequência necessária do seu ato e quer que ele ocorra. Ao contrário do que ocorre no dolo direto, no eventual, a vontade não se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre é ilícito, e o resultado não é representado como certo, mas só como possível. Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir do seu ato, como ensinou Aníbal Bruno(Direito Penal, 3ª edição, pág. 74). Por certo, o dolo eventual confina com a culpa. Se o agente, prevendo, embora, o resultado, espera sinceramente que este não ocorra, não se pode falar de dolo, mas só de culpa. Data vênia, de culpa não se trata na conduta, quando se fala na expressão “que deveria saber”. Aliás, o tipo culposo é sempre previsto em tipo autônomo. De toda sorte, Herman Benjamin, aceitando a forma culposa, assinala que o legislador valeu-se de critérios de política criminal no que respeita a apenação idêntica e sendo esse seu desígnio(nivelamento do dolo e da culpa), “desnecessário prever, em parâmetro autônomo a figura culposa, para, em seguida, dar-se o mesmo sancionamento”.
O tipo penal é crime de mera conduta, que prescinde do resultado, de perigo abstrato, que tem em vista uma universalidade indeterminada de consumidores exposta a práticas desleais de anúncio de produtos e serviços, sendo desnecessário indagar-se se houve ou não prejuízo concreto para algum ou alguns deles. É possível a tentativa.
O tipo penal está presente no Anteprojeto do Código Penal, no artigo 431, com pena de prisão, de seis meses a dois anos.
Distancia-se desse tipo penal aquele que é inserido no artigo 63, crime de ação múltipla, que é o de omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade. Incorre nas mesmas penas(parágrafo primeiro) quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado, tutelando-se á saúde e a segurança dos destinatários dos produtos, crime de mera conduta, que independe de dano, bastando a simples omissão de quem tinha o dever de agir. Para parte da doutrina(de forma acertada, pois não cabe ao juiz substituir-se ao administrador em sua tarefa de discricionariedade, legitimada em conveniência e oportunidade) trata-se de norma penal em branco, porém, há quem sustente que cabe ao juiz recorrer a alguns parâmetros administrativos, definir que o produto oferece riscos ou não aos consumidores. Os sujeitos ativos serão as pessoas físicas integrantes da estrutura administrativa do fabricante ou produtor que teriam o dever de fazer constar os dizeres ou sinais sobre a nocividade ou periculosidade do produto ou que, de algum modo, concorrem para o crime(artigo 29 do CP e 75 do CDC). Entenda-se que nocividade(o que prejudica) e periculosidade(conjunto de circunstâncias que indicam um mal, dano para alguém ou alguma coisa) devem ser analisadas caso a caso. O tipo penal é doloso, mas o parágrafo segundo do artigo 63 do CDC prevê a modalidade culposa, reduzindo a pena que passa de detenção de um a seis meses. Cuidando-se de tipo omissivo não se admite a tentativa.
Cabe ainda falar de outro crime, exposto no artigo 68 do CDC, de “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”, tipo especial de publicidade abusiva, que é atado ao artigo 37, § 2º do CDC, que exige como elemento subjetivo o dolo, de forma a induzir o consumidor a um comportamento de forma prejudicial ou perigoso à sua saúde ou segurança. É crime de mera conduta e de perigo presumido, bastando para sua consumação a publicidade(anúncio) apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa para a sua saúde ou segurança.
III – COBRANÇA ABUSIVA DE DÍVIDAS
O artigo 71 do CDC, por sua vez, traz o seguinte tipo penal:
Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
O credor tem o direito de cobrar o devedor dentro dos procedimentos legais para tanto existentes. Mas não pode agir com abuso de direito, razão pela qual o CDC cuida de estabelecer determinados parâmetros e limites para a ação do credor/fornecedor. Ademais, a dívida que se fala deve ser oriunda de relação de consumo.
Trata-se de mais um crime de menor potencial ofensivo, sendo a pena pequena para a gravidade do delito, que considera-se sério diante de sua potencialidade lesiva no corpo social. Aliás, não se pode desconsiderar os efeitos nefastos que surgem de um aparato de cobrança, que coloca o consumidor devedor, de forma injusta, em situação vexatória e de grande humilhação. Será o caso de várias ligações de cobrança, num único dia; a divulgação da informação da dívida a terceiros, incluindo colegas de trabalho, seu superior hierárquico no trabalho etc.
Diz, aliás, o artigo 42 do CDC que o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Eliana Passarelli(Dos crimes contra as relações de consumo, 2002, pág. 86) bem afirmou que o consumidor não pode ser constrangido, indevidamente, ao pagamento de suas dívidas. Afirmou que é válido o emprego do advérbio “injustificadamente” na letra da lei. Mas o constrangimento moral justificado em lei não é crime. Assim o fornecedor pode encaminhar o nome do consumidor inadimplente ao cartório de protestos ou ao serviço de proteção ao crédito(SPC). Apenas aqueles atos desproporcionais, considerando a relação entre meio e fim, possuem relevância penal. Estão fora do tipo penal condutas como: ligação para o telefone pessoal(celular), residencial ou de trabalho, o encaminhamento de uma carta, sem sinais indicativos de que se trata de cobrança.
Mas o que se pune é o procedimento abusivo empregado na cobrança da dívida.
Em interpretação inovadora, Herman Benjamin e outros(obra citada, pág. 419) entendem que o artigo 71 confere possibilidade e abertura para a chamada interpretação analógica ao utilizar a expressão “ou de qualquer outro procedimento”. A esse respeito, Luiz Luisi(A tutela penal do consumidor, pág. 69) disse que o “qualquer outro procedimento constante do tipo em causa é, sem dúvida, uma forma genérica e abrangente de todo o processo que, embora não sendo expressão da força material ou violência moral, tenha condições de reduzir a capacidade de resistência do consumidor para sujeitá-lo à vontade do agente. Mas o uso desses meios deve lesar o consumidor a ponto de expô-lo ao ridículo ou deva implicar em interferência, de forma negativa, tanto no seu trabalho, como no seu lazer e descanso”.
O sujeito ativo não é necessariamente pessoa física vinculada ao fornecedor-credor(artigo 3º, caput, do CDC). Mas, na prática, são pessoas jurídicas(escritórios ou empresas de cobrança – que não mantiveram qualquer vínculo contratual com o consumidor-devedor) que realizam ditas cobranças. O sujeito ativo é quem realiza dita cobrança, ainda que não seja o titular do crédito, ainda que não se configure como fornecedor(artigo 3º, caput, do CDC).
Exige-se o dolo e trata-se de crime de mera conduta, de perigo, comissivo, instantâneo, unissubjetivo.
O tipo penal está presente no artigo 434 do Anteprojeto do Código Penal, com pena de prisão de um a quatro anos, que melhor se manifesta à razoabilidade empírica.
Próximo a esse tipo penal, um verdadeiro desdobramento da conduta do artigo 71 do CDC, é aquele exposto no artigo 73 do CDC onde se diz que é crime: deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata, com pena de detenção de um a seis meses ou multa, sendo mais um crime de menor potencial ofensivo. Aqui, castiga-se o fornecedor ou qualquer pessoa que seja responsável(sujeito ativo) e que não corrigir imediatamente informação sobre consumidor difusamente considerado(sujeito passivo) que conste em cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber não estar correto. Faça-se menção ao artigo 43, § 3º, 4º e 5º onde se vê que o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, sem esquecer que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, serviços de proteção ao crédito e congêneres, são considerados entidades de caráter público e que consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidos, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Em tendo essas entidades citadas o caráter público, nada impede ao consumidor o ajuizamento de habeas data. Trata-se de crime de perigo, de mera conduta, omissivo próprio, unissubistente, unissubjetivo, doloso, de ação única, instantâneo, não se prevendo a tentativa.
IV – AÇÃO PENAL E INTERVENÇÃO DE ASSISTENTE. A AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA
Dispõe o artigo 80 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
O Código de Processo Penal, em seus artigos 268 a 273, disciplina o instituto da assistência. Pode intervir como assistente na ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal(artigo 268), cabendo-lhe propor meios de provas, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou, por ele próprio, nos casos dos artigos 584, § 1º e 598(artigo 271).
O artigo 80 do CDC, sem alterar as faculdades que são dadas ao assistente, acrescenta que os legitimados para ajuizamento de ação coletiva, indicados no artigo 82, incisos III e IV, do CDC, podem intervir como assistentes do Ministério Público nas ações penais relativas a crimes e contravenções que envolvam as relações de consumo.
Podem requerer a admissão no processo penal, na qualidade de assistentes, as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC(inciso III do artigo 82), e as associações legalmente constituídas com pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos coletivos dos consumidores(artigo 82, inciso IV).
A parte final do artigo 80 do CDC permite o ajuizamento de ação penal privada subsidiária, que tem fundamento no artigo 5º, LIX, da Constituição e no artigo 29 do CPP. Dessa forma será admitida ação privada nos crimes de ação penal pública , se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recursos a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Nos crimes contra as relações de consumo, possibilita-se o ajuizamento de ação penal subsidiária pelos órgãos e entidades referidas pelo artigo 82, incisos III e IV, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
Trata-se de mera faculdade, tendo o legitimado o prazo de seis meses, iniciados do encerramento do prazo que o Ministério Público dispõe para atuar(artigo 46 do CPP). O Parquet figura como interveniente adesivo obrigatório, atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade(artigo 564, III, “d”, do CPP), tendo poderes para aditar a queixa dentre outras atribuições, lançando correu; repudiar a queixa-crime apresentada(aqui será caso de denúncia substitutiva); fornecer elementos de prova; interpor recursos, em caso de negligência do autor da ação penal privada subsidiária da pública; retomar a ação penal, como parte principal(ação penal indireta). Ora, a ação penal privada subsidiária da pública é indisponível, não cabendo falar na aplicação dos institutos do perdão ou perempção.
O prazo para oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (ação penal pública incondicionada), pelo artigo 46 do CPP, é de 15 dias, se o réu estiver solto, e de 5 dias, se estiver preso. Mas a ação penal privada subsidiária da pública somente tem cabimento na hipótese de inércia do Ministério Público e se não houver promoção de arquivamento do inquérito ou do termo circunstanciado pelo titular da ação penal, Ministério Público.
