RESUMO
A proposta deste trabalho é esclarecer aos que desconhecem as normas constitucionais vigentes no Brasil, e, aos iniciantes em Direito, apresentando os elementos que vão de encontro à inconstitucionalidade da PEC 171/93 e apensos, aprovada pela CCJ, a qual traz a proposta de redução da maioridade penal de 18 para 16 anos e faz menção à criação de uma lei, cujo objeto principal seria a fiscalização e intervenção do Estado na vida dos menores de 18 anos no Brasil.
1. INTRODUÇÃO
A natureza e o objetivo deste trabalho enfoca a questão da Redução da Maioridade Penal, especialmente, nos desafios que a sociedade vem enfrentando, devido a falta de lei específica e a falta de fiscalização do Estado para os menores. O tema vem gerando discussões entre a sociedade e o Governo brasileiro, bem como, de um lado, Juristas que são a favor e , do outro lado, constitucionalistas, sociólogos e defensores do ECA, com relação a redução ser ou não ser inconstitucional, por violar cláusulas pétreas, previstas na Constituição Federal.
O trabalho é voltado para toda a sociedade, principalmente para os iniciantes do curso de Direito, discorrendo de forma clara para que o leigo consiga entender a sua abordagem e o seu objetivo.
Procura responder as seguintes questões: Seria a PEC constitucional ou inconstitucional? Violaria ou não cláusulas pétreas contidas na Constituição Federal? Por que não existe lei específica que dá poder definitivo ao Estado para fiscalizar menores abandonados e desacompanhados dos pais, principalmente os que são usados para cometimento de crimes? A legislação brasileira deve encarar a redução da maioridade penal como solução para a falta de preparo do Estado?
Tem por objetivo:
Analisar a inconstitucionalidade da proposta de emenda, por se entender violar cláusulas pétreas contidas na Constituição Federal.
O estudo se justifica por ser um tema polêmico e muito discutido atualmente, pois, o tema está tendo grande repercussão na sociedade, principalmente, nas redes sociais. Justifica-se, também, pelo legislador, na criação de norma específica para que não se viole os direitos e garantias individuais garantidos pela Constituição, pois, não se pode deixar de observar as normas constitucionais. A metodologia baseou-se em procedimentos jurisprudenciais, bibliográficos e análise das legislações pertinentes, além de projetos de lei em andamento na Câmara dos Deputados.
No decorrer do trabalho será apresentado um breve histórico das Constituições que existiram no Brasil até chegarmos na Constituição Federal de 1988, abordando o conceito de emenda constitucional, bem como, sua finalidade. Em seguida, serão estudados os controles de constitucionalidade, bem como, será feito um breve passeio pelos Direitos e Garantias Individuais, bem como, o estudo acerca das cláusulas pétreas e como pode ser realizada a sua modificação. Finalmente, serão analisados e interpretados os desafios que a sociedade enfrenta com relação aos crimes cometidos pelos menores de 18 anos, incluindo jurisprudências e relatos de defensores da inconstitucionalidade da redução da maioridade penal, analisando, ainda, projeto de lei, que visa o toque de recolher para os menores de 18 anos que estejam desacompanhados dos pais, que por sua vez, também, não possuem tanta eficácia acerca do tema em questão.
No entanto, o trabalho busca as respostas aos questionamentos feitos anteriormente, seguindo o entendimento de que deverá haver uma legislação específica em que o Estado, junto com a sociedade fiscalize, proteja e cuide do menor desacompanhado, mesmo estando em horário livre, para que o problema não seja encarado apenas como questão de prisão, pois, se nem os adultos conseguem ser recuperados em sua totalidade, quem dirá os menores, com o sistema prisional precário que temos no Brasil.
2. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Para que o leigo e o acadêmico de Direito entendam a discussão, necessário se faz o estudo do histórico das Constituições brasileiras, para entendermos como se dá o processo de proposta de emenda à Constituição.
O Brasil teve ao todo nove constituições, tendo a sua primeira tentativa em 1822, chamada de Constituição Luso-Brasileira, foi uma continuação da Constituição Portuguesa, mas sua tentativa foi frustrada.
No entanto, foi criada, então, a Constituição de 1824, considerada a primeira Carta Magna, na época do Império de D. Pedro I, que determinou a instituição de um Conselho de Estado, cujo objetivo era criar textos legais constitucionais, de acordo com a vontade do poder moderador.
Sendo assim, em 12 de agosto de 1834, foi editado o Ato Adicional nº 16, transformando a cidade do Rio de Janeiro em Município da Corte, onde se estabeleceu a sede da Monarquia.[1]
Contudo, cabia somente ao Imperador a revisão e a fiscalização da Constituição, fazendo com que o mesmo estivesse “acima da lei e de todos”.
Por ora, a força do Imperador foi diminuindo, culminando na Proclamação da República em 1889. Sendo assim, em 1890, foi promulgada a Constituição de 1891, pela Assembléia Constituinte e pelo Senador Rui Barbosa.
Foi nesta época que foi criado o Distrito Federal, que mais tarde seria a nova sede do Governo. Já não se tratava mais de monarquia, mas, sim de uma república, com divisão de poderes baseado nas idéias de Montesquieu, dividindo-se os poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário.
Em 1930, Getúlio Vargas assumiu a Presidência da República e em 1934 foi promulgada nova Constituição com o objetivo de serem inseridos os direitos sociais e trabalhistas, inexistentes na antiga Constituição e oficializou-se a Justiça Eleitoral.
No entanto, em 1937, Vargas outorgou outra Constituição, alegando a possibilidade de haver golpe comunista no Brasil, ficando a Carta conhecida como “Polaca” inspirada na Constituição autoritária da Polônia, em que o poder se concentrava nas mãos do Presidente, fazendo do Brasil um país sem religião declarada, se tornando um Estado Laico, conforme conhecemos hoje.
Devido ao Golpe Militar de 1964, os militares idealizaram uma nova Constituição, em que seria implantado o autoritarismo total, incluindo a restrição de direitos, censura, repressões e direito a tortura.
Sendo assim, vários Atos Institucionais foram criados. Os atos institucionais foram “normas e decretos elaborados no período de 1964 a 1969, durante o regime militar no Brasil.” [2]
Sendo assim, outros quatro atos foram criados até a outorga da Constituição de 1967, que conferiu um rol de direitos individuais, liberdade de iniciativa, mas que a todo instante sentia-se a mão do Estado Autoritário que a editou. A Carta foi promulgada em 24 de janeiro de 1967 e só entrou em vigor no dia 15 de março de 1967.
No entanto, após várias crises, foi rompida a ordem constitucional com a implantação do AI-5 (Ato Institucional nº. 5).
No entanto, o Ato Institucional 5, foi quinto decreto emitido pelo regime militar. Este ato sobrepunha-se à Constituição de 1967, bem como as constituições estaduais e suspendia várias garantias constitucionais.
O ato teve seu fim em outubro de 1978, com a promulgação da emenda constitucional nº 11, onde o artigo 3º revogou todos os atos institucionais e complementares que fossem contrários à Constituição Federal.
Editada em 17 de outubro de 1969, a emenda nº. 1 foi decretada pela Junta Militar, entrando em vigor no dia 30 de novembro de 1969, fazendo com que a Constituição de 1967 sofresse grandes modificações.
Sendo assim, intensificou a concentração de poder no Executivo, que era dominado pelo exército e permitiu a substituição do Presidente pela Junta Militar, mesmo havendo a possibilidade de ser substituído pelo Vice-Presidente, Pedro Aleixo.
No entanto, a doutrina majoritária entende que a emenda de nº. 1 não só criou uma nova Constituição (Constituição de 1969) como, também, criou novas normas jurídicas, pois, trouxe consigo os atos institucionais que fundavam uma nova ordem jurídica no país,igualando-se à própria Constituição de 1967. É por este meio que vamos encontrar poderes nas mãos do Presidente, poderes estes que incluíam o fechamento do Congresso e das Assembléias Estaduais, assim como, da Câmara dos Vereadores.
Vejamos o posicionamento de Silva:
“Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto que a de 1967 se chamava apena de Constituição do Brasil. (...) Se convocava a Constituinte para elaborar Constituição nova que substituiria a que estava em vigor, por certo tem natureza de emenda constitucional, pois tem precisamente sentido de manter a constituição emendada. Se visava destruir esta não pode ser tida como emenda, mas como ato político.” [3]
Oliveira tem o mesmo posicionamento que Silva:
“(...) Esse fato leva à conclusão de que não se tratou de emenda, mas técnica e juridicamente de nova Constituição.
Também há de se dizer que até o nome da Constituição foi modificado. De Constituição do Brasil para Constituição da República Federativa do Brasil.” [4]
O Professor Celso Ribeiro Bastos segue a corrente majoritária e ressalta que “a relevância da questão é muito pequena.” [5]
O STF entende, ainda, que o que vigorava no período eram os atos institucionais comandados autonomamente de subversão e corrupção, cujos atos se tornaram normas que foram incorporadas à Constituição, no artigo 182, que dispõe sobre o Ato Institucional nº. 5.
Após o regime da ditadura militar, a conquista do Estado Democrático de Direito, após muita luta, o povo substabeleceu todo apoio a Tancredo Neves , para que este executasse sua proposta de construir a “Nova República, que haveria de ser democrática e social, a concretizar-se pela Constituição que seria elaborada pela Assembléia Constituinte” (Silva. 2005, p.88) que seria convocada com ele assim que assumisse a Presidência da República.
Porém, Tancredo nem chegou a assumir a Presidência, falecendo antes de implementar o seu programa, comovendo todo o Brasil que chorou diante de sua morte. Sendo assim, o vice-presidente, José Sarney, que sempre esteve ao lado dos ditadores, assumiu a presidência.
Contudo, Sarney nomeou com mal grado, a Comissão, e, mais tarde, enviou proposta de emenda constitucional ao Congresso Nacional para convocar a Assembléia Nacional Constituinte. A emenda constitucional foi aprovada como EC nº 26, promulgada em 27/11/1985.
A Constituição Brasileira de 1988 é rígida, posto que prevê um processo muito mais rígido para se elaborar uma Emenda Constitucional do que para elaborar uma simples lei ordinária.
José Afonso da Silva classifica a Constituição de 1988 como “livre e soberana” e demonstra o trâmite legal para que ela fosse promulgada: [6]
“Aprovada como EC n. 26 (promulgada em 27.11.85), em verdade, convocara os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do Congresso Nacional. Dispôs, ainda, que seria instalada sob a Presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que também dirigiria a sessão de eleição do seu Presidente. Finalmente, estabeleceu que a Constituição seria promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta de membros da Assembléia Nacional Constituinte. Assim se fez. Mas ao convocar os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, não uma Assembléia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte. Deve-se, no entanto, reconhecer que a Constituição por ele produzida constitui um texto razoavelmente avançado. É um texto moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. Bem examinada, a Constituição Federal, de 1988, constitui hoje, um documento de grande importância para o constitucionalismo em geral.”
Sendo assim, na visão de Silva, temos um texto constitucional inovador, avançado, moderno, que possui grande importância, não apenas para o constitucionalismo brasileiro, como também, para o constitucionalismo mundial, ou seja, para o constitucionalismo em geral.
2.1. Emendas Constitucionais
Não há como falar sobre o assunto sem antes conhecermos de fato o conceito de emenda.
Podemos encontrar a definição do conceito na obra de José Afonso da Silva, que nos levará ao aprofundamento de nosso estudo, ele entende que:
“A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para alteração das leis ordinárias.” [7]
Conforme pode ser observado no artigo 60, nos incisos I à III e nos parágrafos 1º ao 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), este, permite a modificação do texto constitucional, que pode ser alterado total ou parcialmente:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.” [8]
No entanto, há cláusulas do texto constitucional que não podem ser modificadas, as chamadas cláusulas pétreas.
Ao observarmos o significado da palavra pétrea no dicionário, encontraremos a seguinte definição: “De pedra; da natureza de pedra”, advindo do latim petreu, [9] ou seja, são cláusulas que não podem sofrer alteração, não podem ser modificadas, não podem ser banidas da Constituição.
Vejamos o que dispõe o parágrafo 4º do artigo 60, CRFB:
“§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.” (grifo nosso)
Sendo assim, os direitos e garantias individuais não podem sofrer alterações. No entanto, para eliminação de cláusula pétrea, seria necessário substituir toda a Constituição. E para que isso se realize só em circunstância de verdadeira revolução, ou seja, em casos de extrema gravidade nacional, assim como ocorreu com a promulgação da Constituição de 88, que se deu no fim do regime militar, conforme mencionado no início deste estudo.
Todavia, o que nos interessa neste trabalho é a análise da constitucionalidade da PEC 171/93 e PEC 32/2012, que defende a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos.
2.2. Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade das leis é a análise da compatibilidade entre as leis e os atos normativos, se estes estão de acordo com a Constituição. Sendo assim, a Constituição é a lei maior em nosso país, ou seja, nenhuma lei ou ato normativo pode ultrapassar os limites impostos pela Constituição, pois, verificada a lei ou ato que seja contrário à Constituição, será declarada a sua inconstitucionalidade.
Todavia, a inconstitucionalidade se baseia em dois aspectos: formal e material. Formal, quando há vício no processo de criação da lei, como, por exemplo, um projeto de lei que aumente o efetivo das Forças Armadas. Este projeto de lei contém vício, pois, o artigo 61, parágrafo 1º, inciso I, da CRFB dispõe que, é iniciativa privativa do Presidente da República as leis que fixam ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, ou seja, esta função é indelegável, logo, o projeto de lei seria declarado inconstitucional. Já a inconstitucionalidade material se dá quando há vício, a irregularidade no conteúdo daquela lei, como por exemplo, uma lei que disponha acerca da pena de morte para crimes hediondos. Esta não será possível, pois, a Constituição proíbe a pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada, conforme disposto no artigo 5º, XLVII, a, da CRFB. Sendo assim, a matéria da Lei e o assunto da lei são inconstitucionais.
Este controle se divide em duas espécies: Preventivo e Repressivo. O controle Preventivo se perfaz antes do nascimento da lei, ou seja, ocorre antes mesmo do nascimento de uma lei, impedindo, assim, a criação de uma lei que seja inconstitucional. Pode ocorrer em duas hipóteses: 1) através da Comissão de Cidadania e Justiça – CCJ, em que os parlamentares analisarão a constitucionalidade do projeto de lei, que é o caso da PEC, objeto do nosso estudo, e; 2) Pelo chefe do Executivo, ou seja, pelo Presidente da República, através do Veto Jurídico, que vai analisar se o projeto é inconstitucional ou se este é contrário ao interesse público. Já o controle Repressivo, se dá quando já existe a lei ou ato normativo que seja inconstitucional, sendo a lei ou o ato reprimido e atacado, por meio do Poder Judiciário. Ocorre em duas hipóteses:
1) Pelo controle Difuso quando, qualquer juiz, ao se deparar com uma lei que seja inconstitucional, este pode declarar a sua inconstitucionalidade, sendo este, juiz de 1ª instância (juiz da justiça comum), 2ª instância (desembargadores), com base no artigo 97 da CRFB e Súmula nº 10 do STF, que dispõe acerca da reserva do Plenário, que é um instituto, que, só poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei por maioria dos votos absolutos dos seus membros, dos seus órgãos ou de todos os seus membros dos órgãos especiais, e, poderá ser declarada pela 3ª instância, que é a instância superior (STF), desde que haja um caso concreto, sendo que, os efeitos da declaração terão validade apenas entre as partes do processo referido, ou seja, o ato é interpartes;
2) Pelo controle Concentrado, que ocorre por meio de Ações Constitucionais, porém, não vamos nos estender, pois, o objetivo do estudo é analisar a constitucionalidade da PEC.
2.3. Dos Direitos e Garantias Individuais
Conforme mencionado anteriormente, quando tratamos da interpretação de cláusula pétrea, o artigo 60, parágrafo 4º da CRFB, dispõe acerca dos direitos e garantias individuais. Dentre eles, está o artigo 228, que dispõe acerca da inimputabilidade (não responde por crime) do menor de 18 anos: “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”, ou seja, estão sujeitos ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Seguindo este parâmetro, logo, por se tratar de cláusula pétrea, que envolve direitos individuais, não pode ser modificada pelas PEC 171/93.
Gercino Gerson Gomes Neto, Promotor de Justiça em Santa Catarina, escreveu um artigo acerca do tema, em que se posiciona contrário à redução da maioridade penal, por entender que esta seja inconstiticional. Neto entende que, os artigos 227 e 228 da CRFB são considerados como cláusulas pétreas:
“Com a Constituição Federal de 1988, a questão da inimputabilidade penal passou a ser questão constitucional, assim como todo o conjunto de direitos da criança e do adolescente e a prioridade no seu atendimento.
Quis o legislador originário definir com clareza os limites da idade penal, em sede constitucional, da mesma forma como tratou de várias questões penais, já no artigo 5o, quando trata dos direitos e garantias individuais.
Dito isto, resta analisar quais sejam os direitos e garantias individuais, que do ponto de vista constitucional é claro.
Estabelece o artigo 5o da Constituição Federal, o rol de direitos e garantias individuais da pessoa humana, sendo desnecessário discutir se são ou não amparados pelo parágrafo 4o do artigo 60, pois expressamente definido na carta.
Entretanto, o parágrafo 2o do artigo 5o diz que são direitos e garantias individuais as normas dispersas pelo texto constitucional, não apenas as elencadas no dispositivo mencionado.
Diz o parágrafo 2o do artigo 5o :
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Assim, este parágrafo nos traz duas certezas.
A primeira, que a própria Constituição Federal admite que encerra em seu corpo, direitos e garantias individuais, e que o rol do artigo 5o não é exaustivo.
A segunda, que direitos e garantias concernentes com os princípios da própria Constituição e de tratados internacionais firmados pelo Brasil, integram referido rol, mesmo fora de sua lista.
Voltando à leitura do inciso IV, do parágrafo 4o, do artigo 60, compreendemos que o dispositivo refere-se a não abolição de todo e qualquer direito ou garantia individual elencados na Constituição, não fazendo a ressalva de que precisam estar previstos no artigo 5º.
Dito isto, parece-nos insofismável que todo e qualquer direito e garantia individual previstos no corpo da Constituição Federal de 1988 é insusceptível de emenda tendente a aboli-los.
Em relação a isto, assim se posiciona Ives Gandra Martins :
"Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5o, mas, como determina o parágrafo 2o do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores."
Diante do exposto, e com a certeza de que existem outros direitos e garantias individuais espalhados pelo texto da Carta Política de 1988, resta-nos a análise e comprovação, de que a inimputabilidade penal encerra disposição pétrea, por ser garantia da pessoa com menos de 18 anos.
No que se refere à inimputabilidade penal, deixou-a o constituinte para o capítulo que trata da criança e do adolescente, por questão de técnica legislativa, uma vez que duas emendas populares, apresentadas pelos grupos de defesa dos direitos da criança, fizeram inserir na Constituição os princípios da doutrina da proteção integral, consubstanciados nas normas das Nações Unidas.
Desta forma, nada mais lógico do que inserir os direitos da criança e do adolescente no capítulo da Família.
Quis o Constituinte separar os direitos e garantias das crianças e adolescentes, das disposições relativas ao conjunto da cidadania, visando sua maior implementação e defesa.
Assim, elegeu tais direitos, colocando-os em artigo próprio, com um princípio intitulado de prioridade absoluta, que faz com que a criança tenha prioridade na implementação de políticas públicas, por exemplo, e desta forma, inclusive por questão de coerência jurídico-constitucional não iria deixar ao desabrigo do artigo 60, § 4º, IV, os direitos e garantias individuais de crianças e adolescentes, quando, foi justamente o contrário que desejou fazer e o fez.
Para comprovar o afirmado até aqui, transcrevemos parte do artigo 5o e dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal.
Em relação ao ato infracional e ao crime e seus processos:
"Art. 227-
§ 3º-
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade;". [10]
Neto vai além, quando faz a comparação paralela a este dirito, com o contido no art. 5º, LV:
“Paralelo a este direito, temos o princípio constante do artigo 5o :
"Art.5 (...)LV - aos litigantes... e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
Inegável que os princípios do artigo 227 encontram suporte no inciso acima transcrito e em todos os outros estabelecidos a partir do inciso XXXIX.
Inegável, também, que tal disposição se coaduna com o regime e princípios adotados na Constituição Federal.
Ora, a formalização da ação sócio-educativa, a defesa profissional, tudo isto não existia no antigo "direito do menor" e só passaram a incorporar o direito da criança e do adolescente a partir da Constituição, garantista por excelência.
No que diz respeito ao artigo 228, da Constituição Federal, a interpretação é a mesma.Diz ele:
"São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial."
Traçando um paralelo, novamente, com o artigo 5º, no que diz respeito ao direito penal e a vedação de aplicação de certas penas aos cidadãos, vemos:
"Art. 5o –
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;"
O legislador deixou claro que as penas ali constantes não serão aplicadas e, no caso do 228, da Constituição, ficou mais claro ainda, ao afirmar que os menores de 18 anos não receberão pena, posto que penalmente inimputáveis.
Assim, quando afirma isto, o artigo 228 garante ao adolescente sua inimputabilidade, da mesma forma que o artigo 5o garante a todos os cidadãos a não-aplicação das penas de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
Então, se a legislação máxima não permite, por exemplo, a aplicação da pena de morte ou de prisão perpétua e isto se consubstancia em garantias dos cidadãos, insofismável afirmar que tais garantias são cláusulas pétreas.” [11]
Neto conclui em seu artigo, que “qualquer emenda tendente a abolir do texto constitucional a fixação da idade penal ou a que pretenda reduzir a idade de responsabilização penal, será flagrantemente inconstitucional” consequentemente, será “vedada expressamente pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.”, pois, “não se concebe a quebra de um princípio constitucional, por força de um embate, sem qualquer fundamento jurídico.” [12]
3. PEC 171/93 e sua Inconstitucionalidade
A proposta de emenda constitucional foi apresentada pelo deputado Benedito Domingos, do PP/DF, em 1993, propondo alteração do artigo 228 da CRFB, que trata da inimputabilidade do menor de 18 anos.
Junto com a proposta de Domingos, várias outras propostas de alteração foram apensadas e estão sendo discutidas pela Comissão de Cidadania e Justiça, na Câmara dos Deputados no Distrito Federal.
No dia 31 de março de 2015, houve um alvoroço nacional acerca da aprovação da proposta de emenda constitucional – PEC 171/93. Seria a proposta constitucional ou inconstitucional?
O presidente da Associação de Magistrados do Brasil – AMB, João Ricardo Costa diz que a proposta é inconstitucional.
Vejamos o entendimento de Costa:
“Falar em redução da maioridade é um retrocesso. A maioridade penal aos 18 anos é estabelecida pelo artigo 228 da Constituição Federal; e o artigo 60, que trata da emenda à Constituição, veda a deliberação sobre emenda que tente abolir direito ou garantia individual. Portanto, tentar alterar a idade mínima para maioridade penal é tentar mudar uma cláusula pétrea”. [13]
Costa afirma, ainda, que mesmo que se tratasse de matéria constitucional, a redução da maioridade penal não garantir o aumento da segurança:
“Reduzir a maioridade penal não vai garantir o aumento da segurança. Somente com investimentos em educação e o desenvolvimento de políticas públicas para a jovens, crianças e adolescentes, conseguiremos reduzir os índices de criminalidade no Brasil”. [14]
Sendo assim, tal entendimento, nos leva a perceber que mesmo a sociedade clame pela redução da maioridade penal, esta não pode ser aprovada por ser inconstitucional.
Por esta razão, o Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais (Condege), divulgou uma nota técnica em 2014, cujo parecer é desfavorável à todas as propostas apensadas à PEC 171/93, destacando a contrariedade em face da PEC 33/2012, de autoria do senador Aloysio Nunes Ferreira, que também se refere a redução da maioridade penal:
“A Comissão de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente vem apresentar nota técnica que demonstra a necessidade de rejeição da Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 33/2012, de autoria do Senador Aloysio Nunes Ferreira, em trâmite na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, conforme argumentos a seguir expostos.
I – A inimputabilidade penal para menores de 18 anos é cláusula pétrea insuscetível de alteração por emenda constitucional. A PEC nº 33/2012 destaca-se pelo teor de inconstitucionalidade que apresenta uma vez que a inimputabilidade penal para os menores de 18 anos disposta no art. 228 da Constituição Federal é considerada cláusula pétrea em razão da abertura material dos direitos fundamentais ante a abertura material prevista no art. 5º do mesmo texto. A cláusula de abertura material alarga o rol dos direitos fundamentais que, seguramente, não se limitam aqueles encartados no Título II da Carta Magna, decorrendo também próprio regime e princípios constitucionais expressos ou implícitos, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Sob essa análise, o artigo 228 é garantia individual, com caráter de fundamentalidade, diretamente ligada ao exercício do direito de liberdade de todo indivíduo até seus 18 anos. Logo, sendo considerada cláusula pétrea, é insuscetível de modificação por emenda constitucional, conforme art. 60, §4º da CF/88.
II – Violação à normativa internacional. Não bastasse afrontar gravemente a Constituição Federal, a referida proposta caso aprovada acabaria por violar o art. 41 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – CDC (Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 – Resolução 44/25), documento internacional do qual o Brasil é signatário. Mencionado diploma dispõe que seus signatários não poderão tornar mais gravosa a lei interna de seus países em face do contexto normativo da própria Convenção. Além disso, a redução da idade penal viola os seguintes documentos internacionais: Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça, da Infância e da Juventude (Regras de Beijing – Resolução 40/33 da Assembleia Geral, de 29 de novembro de 1985); Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil e Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (Diretrizes de Riad – 1990) e Pacto de San Jose da Costa Rica.” [15]
Sendo assim, após vasta fundamentação acerca dos direitos da criança e do adolescente, Defensoria conclui a sua análise, com posicionamento contrário à redução da maioridade penal, justificando da seguinte forma:
“Diante de todo o exposto, o NUDECA posiciona-se contrariamente a qualquer proposta legislativa de redução da maioridade penal por entendê-la inconstitucional além de não ser eficaz na diminuição da criminalidade. Ainda, a redução da idade penal redundará no agravamento do sistema carcerário brasileiro já superlotado e incapaz de absorver tal demanda e de apresentar melhores resultados de ressocialização do que o sistema socioeducativo. Por fim, necessário reafirmar que a fixação da imputabilidade a partir dos 18 anos de idade tem por fundamento critério de política legislativa adequada à realidade brasileira, manifestando-se este Núcleo intransigentemente contrário a qualquer tentativa de redução da idade da responsabilidade penal, o que está de acordo com a normativa internacional, sendo imperiosa sua permanência em sede constitucional.”
Sendo assim, observamos que a PEC fere as garantias constitucionais que protegem o menor.
3.1. Necessidade de Criação de Legislação Fiscalizadora
Neste ponto, será abordada a necessidade de criação de uma legislação, em que seja imposto ao Estado o dever de fiscalizar e proteger o menor. Longe de ser um discurso sociológico, mas sim, de um discurso político, baseado na legislação americana, em que há um interesse do Estado em fiscalizar e proteger o menor, como por exemplo, estipular horário em que o menor deverá ser recolhido, caso esteja desacompanhado de um responsável.
Atualmente, há um projeto de Lei em andamento na Câmara, que determina o toque de recolher para os menores de 18 anos, a partir das 22hs.
O projeto de Lei de nº4590/2012, de autoria do deputado Roberto de Lucena, prevê o toque de recolher a partir das 22hs, que esteja desacompanhado dos pais. Tal projeto altera o Estatuto da Criança e do Adolescente. Na visão do deputado, o PL foi criado no sentido de tentar diminuir a criminalidade, consequentemente, “é algo que atenta contra a proteção que a Constituição Federal garante a eles.” [16]
O projeto ainda será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania (inclusive no mérito), em caráter conclusivo.
Porém, não nos parece suficiente para resolvermos o problema da criminalidade “infantil”.
Sendo assim, a responsabilidade pela fiscalização e proteção dos menores, além de ser imposta aos responsáveis legais dos mesmos, deve ser imposta, também, ao Estado, que por sua vez tem o dever constitucional de zelar pelo povo, principalmente, pelos menores de 18 anos.
CONCLUSÃO
Vimos no início deste estudo o histórico das Constituições brasileiras até chegarmos à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual é a Constituição em vigência no Brasil, estudando um pouco o conceito de emendas constitucionais e como elas funcionam.
Vimos, ainda, como se dá o controle de constitucionalidade, entendendo o seu funcionamento, para que nenhuma lei ou ato que esteja em discordância com a Constituição entre em vigor. Abordamos a questão dos direitos e garantias individuais, dando um breve relato da proteção do ECA ao menor, baseando-se na Constituição Federal.
Estudamos, também, acerca da inconstitucionalidade da PEC 171/93, demonstrando em vários argumentos de especialistas em Direito Constitucional, em que observamos que cláusula pétrea não pode ser modificada em hipótese alguma e vimos que somente outorgando uma nova Constituição é que essas cláusulas poderão ser modificadas. Restou mais que provado, que tal projeto que trata da redução da maioridade penal é inconstitucional.
Finalizamos com a tese da necessidade de criação de uma lei em que, tanto os pais, quanto o Estado, devem ter a responsabilidade de fiscalizar, cuidar e proteger o menor em sua integralidade.
Concluímos, no entanto, que o Estado é quem deve intervir na questão, pois, reduzir a maioridade penal não acabará com a violência. Não precisa chegar a tanto, o problema seria resolvido de forma simples: CRIAÇÃO DE UMA LEI, em que o Estado fiscalize o porquê de aquele menor não estar na escola em horário de aula, por que o menor está desacompanhado de um responsável... E punir o responsável pelo menor em forma de multa, prestação de serviços à comunidade ou em casos mais graves, cadeia para o responsável pelo menor. Na ausência de um responsável, o Estado DEVE zelar pela sociedade, tomando medidas eficazes, que combatam o fato de o menor estar "abandonado", sozinho ou em bando, cometendo crimes que lhes são imputados como infração.
Será que um dia o Brasil irá evoluir sua forma de governo e teremos um governo fiscalizador e protetor de toda a sociedade, onde as leis terão mais eficácia no combate aos crimes?
REFERÊNCIAS
[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 32.
[2] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25.ed.São Paulo. Malheiros. 2005, p.132
[3] SILVA, José Afonso, p.89
[4] OLIVEIRA, Ramom Tacio de. Manual de Direito Constitucional. 1.ed. Belo Horizonte:Del Rey.2000, p.34
[5] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20.ed. São Paulo:Saraiva.1999, p.124.
[6] SILVA, José Afonso, p.89
[7] SILVA, José Afonso, p.132
[8] BRASIL. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 15ª ed. São Paulo: Riddel, 2012, p.43
[9] FERNANDES, Francisco. Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Ed. Porto Alegre: Editora Globo, 1966, p. 1404.
[10] NETO,GercinoGerson Gomes. Infância, Juventude, educação, Família e Sucessões.Doutrina. Disponível em: < http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id205.htm>. Acesso em 01.04.2015
[11] NETO,GercinoGerson Gomes, op.cit
[12] NETO,GercinoGerson Gomes, op. cit
[13] REVISTA O CONSULTOR JURÍDICO. PEC que propõe reduzir maioridade penal é inconstitucional, diz AMB. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-27/reduzir-maioridade-penal-inconstitucional-amb>. Acesso em: 01.04.2015.
[14] idem, op.cit
[15] CONDEGE. Nota Técnica – Defensoria Pública é contra diminuição da maioridade penal. Nota Técnica. Disponível em: < https://condege.wordpress.com/2014/04/17/nota-tecnica-defensoria-publica-e-contra-diminuicao-da-maioridade-penal/>. Acesso em: 01.04.2015
[16] CÂMARA NOTÍCIAS. Projeto prevê toque de recolher para menores de 18 anos. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/437218-PROJETO-PREVE-TOQUE-DE-RECOLHER-PARA-MENORES-DE-18-ANOS.html>. Acesso em 20.04.2015.
