1 INTRODUÇÃO
A mediação e arbitragem empresarial são inovadoras técnica de resolução de conflito extrajudicial no âmbito comercial, que possui grande importância para os operadores do Direito e de muito interesse para a sociedade.
Ab initio, convêm elucidar o que é a mediação e arbitragem, espécies de resolução de conflito judiciais ou extrajudiciais. As soluções alternativas consistem naquelas que por intermédio de um portfólio de métodos, processos e técnicas, aplicadas fora ou dentro do poder judiciário, encontram definições, de formas consensuais (negociação, mediação, conciliação) ou adversariais (arbitragem).
Há uma tendência no Brasil que conflitos sejam sempre dirimidos perante o Poder judiciário pelo método adversarial, o que é um erro, visto que existem outras técnicas para pacificação de conflitos, que não são devidamente aproveitadas, deixando, assim, lacunas no que concerne ao acesso à justiça à medida que se torna difícil a satisfação de toda e qualquer oposição de interesses mediante o ingresso no sistema judiciário brasileiro.
Ainda que um tanto quanto recentes no Brasil, a passos trôpegos, a mediação e a arbitragem prometem cumprir um papel útil e necessário no cenário do Direito brasileiro atual: desafogar a enchente de processos do Poder judiciário.
Com implantação e efetivação da mediação arbitragem comercial extrajudicial, o poder judiciário terá condições de desempenhar sua função com eficiência e celeridade, devendo se reservar apenas e fundamentalmente, a causas de maior relevância que exijam controle de legalidade nos casos de lesão ou ameaça de lesão a direitos. Todas as outras questões relativas a divergências de interesses podem ser resolvidas por estes métodos menos custosos, demorados, mas igualmente eficazes.
Demonstrado o posicionamento frente o papel da implantação e efetivação da mediação e arbitragem extrajudicial no que tange a esfera de resolução de conflitos, partimos para a questão em que o tema é envolvido: “qual o impacto da implantação e efetivação da mediação e arbitragem empresarial extrajudicial no Brasil?”.
A escolha desse tema é explicada na busca incessante pela pacificação social, cujas técnicas de resolução de conflito, mediação e arbitragem, vem tentado dirimir conflitos e efetivar a transformação social. Baseia-se também nas experiências da prática forense civilista, na busca por alternativas para solução de litígios e na luta para combater as insatisfações diárias de quem com o Direito se dispõe.
Vale ressaltar que este assunto vem se tornando cada dia mais explorado, não só pelos operadores do Direito, mas também por estudantes e a sociedade como um todo, que se interessam em procurar conhecimento e novas alternativas de resolver problemas cotidianos, sem ter que utilizar a força judiciária para ter seu direito estabelecido.
No corrente projeto de pesquisa, preparação para uma monografia, serão estudadas e abordadas a mediação e arbitragem. O motivo da opção desses dois tipos de resolução de conflitos ocorreu por causa de dois fatores: em primeiro lugar, por se tratar de dois institutos distintos em sua forma (um consensual e o outro adversarial); em segundo lugar refere-se ao seu conteúdo, no qual carregam processos diferentes de resolução de conflito, quanto à titularidade (mediador – arbitro), quanto à técnica (sentença homologatória– sentença arbitral), quanto ao exercício (acordo entre partes – sem acordo).
Para além das diferenças, as semelhanças entre estes são pontuais no que concerne: ao lugar – extrajudicialidade (o que não acontece com o instituto da Conciliação no Brasil); a terceira pessoa – a existência de uma terceira pessoa, externa ao conflito, chamada para triangularizar a relação extraprocessual e intermediar o caso.
Em razão das disparidades e semelhanças entre as formas de resolução de conflitos acima mencionados, foi feito o corte epistemológico do assunto nestes dois temas, mediação e arbitragem, que são alternativas já utilizadas por algumas empresas brasileiras como forma de solucionar conflitos com seus clientes, sem que haja o ingresso no poder judiciário. Tantos as empresas como escritórios de advocacia, por exemplo, usam essas técnicas para tentar deixar de recorrer ao judiciário, que é mais custoso para as empresas e penoso para as partes que litigam.
O principal objetivo deste trabalho é fazer uma análise da mediação e arbitragem comercial no âmbito empresarial, sua efetividade e eficácia enquanto órgão extrajudicial. Pretende-se, ainda, especificar lugares no mundo, como Argentina, onde a mediação e arbitragem foram implantados e quais os resultados positivos e negativos dessa implantação, para além de mostrar as consequências da efetivação dos modelos em algumas empresas no Brasil.
Como demonstrado, os dois temas são de grande relevância e trazem uma contribuição importante, de matriz constitucional, o acesso à justiça. Podemos facilmente verificar que o acesso à justiça, nos dias atuais, é um obstáculo deve ser enfrentado e combatido, pois é notável a morosidade e falta de estrutura dos órgãos públicos para com as pessoas que necessitam de uma resposta jurisdicional.
2 DIREITO E CONCEPÇÕES
Antes de discorrer sobre o enfoque principal da monografia, a mediação e arbitragem no direito privado, em prolegômenos, é necessário fazer uma reflexão ajustada sobre o Direito e suas concepções, de maneira a acertar definições, perquirir análises e chegar a conclusões, ontológicas e deontológicas concernentes ao Direito Lato sensu.
Primeiramente, se faz importante dizer o direito a quem de Direito lê. O que é o Direito, pergunta-se. Inúmeras respostas, aspirantes e operadores do Direito se baseiam em leis, livros e leitura. Contudo, previamente, não se há de falar de Direito sem direito, como não se há de se falar em divorcio sem casamento, tampouco aluguel sem contrato. O autor do Livro “A luta pelo direito” retrata o direito com D minúsculo como força viva, que segura numas das mãos a balança e na outra a espada, com a qual a defende e ambas se completam para a concretude do estado de Direito. Neste aspecto, pode-se entender o direito não como mera pretensão a obter algo, pois não basta querer, a mola propulsora ao Direito é lutar pelo direito. Por isso que o direito é conflito, tensão, discórdia, desordem, é a guerra nos tempos de paz – este é o motivo da busca pelo Direito. A finalidade do Direito maiúsculo é a paz e a do direito minúsculo é a luta, o meio de guerrear é o processo.
O direito e Direito são dois personagens da Justiça, no qual um segura a balança e o outro a espada, de mãos dadas para a conciliação.
Afinal, depois de feitas tais considerações, o que é Direito. Para os positivistas, Direito é norma, para os jusnaturalistas, por sua vez, é ordem superior, universal e imutável, já os neopositivistas recepcionam o Direito como uma ciência normativa pura. Torna-se então clarividente que Direito é ordem, lei, norma, delimitado o campo jurídico de atuação, e isso nenhuma das teorias rejeita. Todavia, o direito material não deve ser definido da mesma forma que o direito processual, porquanto o primeiro trata das normas subjetivas e o segundo das normas objetivas. O direito material está para além da lei, nasce do cotidiano, das rela coes humanas, respira subsunções da norma ao caso concreto, por isso ao ingressar a pretensão para o mundo jurídico esta deixa de ser fato para se tornar prova. Existe verdade absoluta no direito. A verdade é como uma paisagem, depende da perspectiva.
3 O PROCESSO DE JUDICIALIZACAO E DESJUDICIALIZACAO
Para compreender as soluções alternativas de conflito, é necessário entender sua evolução e contexto histórico, proveniente da concepção do monopólio jurisdicional e do movimento de acesso à justiça.
Em uma rápida passagem, é importante dizer que antigamente o estado não se comprometia em solucionar os conflitos que surgissem entre as pessoas, somente tinha o poder de definir os direitos. Desta maneira, prevalecia na sociedade “a lei do mais forte”.
Com o intuito de eliminar a aplicação da autotutela, e por consequência, a lei do mais forte, o estado assumiu a missão, com a evolução dos tempos, de dizer o direito, aplicando a lei ao caso concreto. Deu-se então, a partir da assunção jurídica estatal, o chamado monopólio jurisdicional do Estado, que aparece com o encargo de evitar os abusos cometidos na justiça. Privada.
É inegável a importância do controle jurisdicional pelo estado, a medida que assegurou aos cidadãos o exercício de seus direitos por meio da forca imperativa do estado ao mesmo tempo que impôs a todos o cumprimento de seus deveres.
Cabe, portanto, ao Poder judiciário resolver conflitos, a fim de salvaguardar direitos, e ainda manter a convivência pacifica e harmoniosa entre as pessoas, para que se atinja, por excelência, a finalidade maior do Direito enquanto política de estado: a pacificação social. No livro a luta pelo direito de Rudolph Von Hiering (1892), já definia:
“A finalidade do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la, enquanto o direito tiver de afastar o ataque causado pela injustiça e isso durará enquanto o mundo estiver com os olhos bem abertos, ele não será poupado.”
A finalidade do direito, para Ihering, é a pacificação social, e a luta pelo direito não deixou de existir com o passar dos seculos, pelo contrário, cresce cada dia mais em tempos de globalização. A tutela jurisdicional do estado protege o direito, permite a luta e assegura a pacificação social.
A luz do art 5 da CF (1988) em seu inciso 35, o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, por um lado, confirma o monopólio jurídico do estado e por outro, determina que seja oferecida ao jurisdicionado a resposta estatal.
A tutela jurisdicional deverá ser prestada por intermédio de um juiz imparcial, que decidirá o conflito com fulcro na lei, fonte inexorável do direito, e se houver lacuna, na analogia, costumes e princípios gerais do Direito.
Apesar de ser incontestável a importância do monopólio jurisdicional, é necessário observar que a partir da judicialização das contendas, todo e qualquer litígio é processado e julgado pelo Judiciário. Isto impacta diretamente na produtividade e eficiência do Judiciário, uma vez que somente este oferece o meio de resolução de conflito entre o indivíduos.
A descrença brasileira ainda persiste quando se propõe em solução alternativa de conflito. Há uma tendência em acreditar que somente se consegue solucionar contendas por meio do poder de império do estado, o que sem dúvida é uma falácia, pois o estado não deve ser atuante em todo e qualquer litígio, ele pode ser atuante desde que seja provocado. Segundo Valle (2012, p.14):
A jurisdição é a função que consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas, em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pela função normatizadora do Direito, esta consiste em regular a apropriação de bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou sancionatórios, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a necessidade da manutenção da paz social.
Recomenda-se, portanto, a atuação do poder judiciário em casos que exigem comando coativos ou sancionatórios do estado, pelos quais os métodos extrajudiciais não ponham fim a demanda ou não consigam alcançar a finalidade do Direito sem ameaçar lou definitivamente lesionar o demandante.
Valioso é o incentivo da chamada “desjudicializacao”, meta a ser alcançada pelo poder judiciário, com o propósito de, a um só tempo, permitir o combate à morosidade, dificuldade de acesso à justiça, baixa qualidade de serviços jurisdicionais e, sobretudo, possibilitar a conscientização da sociedade no que diz respeito aos benefícios da composição extrajudicial, que favorecerá tanto o Judiciário, com a diminuição de custos por processo, quanto o indivíduo, que terá prestação de serviço mais consensual, célere e eficaz.
4 CONCEITO DE MEDIACAO E ARBITRAGEM
A mediação e a arbitragem são técnicas de resolução de conflito, abarcadas no gênero RAD (Resolução Alternativa de Disputas). Para além das citadas, há outras espécies de RAD, entre elas: negociação colaborativa, facilitação, conciliação, prévia avaliação neutral.
A primeira definição básica dos conceitos da mediação e arbitragem é quanto ao método: consensual e adversarial. Enquanto a mediação envolve o método consensual, a arbitragem utiliza o adversarial. Em termos práticos, significa que cada técnica estudada neste trabalho segue um método diverso de resolução de disputa, obtendo uma sequencia diferente para colher informações, ordenar questões, promover a investigação criteriosa dos fatos, dos interesses e buscar a solução adequada.
A mediação é um método consensual de resolução de conflito, que visa, por meio de técnicas especificas usadas pelo mediador, uma mudança comportamental que ajude os interessados a perceber e reagir ao embate de maneira efetiva. De acordo com Bacellar (2003, p.87), a mediação é definida como:
A mediação é um processo transdisciplinar, é técnica lato sensu e a arte que se destina a aproximar as pessoas interessadas na resolução de um conflito e induzi-las a perceber no conflito a oportunidade de encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas.
Em face a complexidade dos conflitos e da concepção das pessoas sobre sua ocorrência, a mediação buscara meios de esclarecer situações, recuperar a comunicação direta, eliminar ruídos e falhas verificadas na comunicação anterior. Tenta-se com a mediação a abordagem adequada com fim de alterar a percepção sobre o conflito e conseguir alcançar o comum acordo.
Importante frisar que a mediação é um instrumento de facilitação, cujo processo ocorre sem que o mediador intervenha no cerne do conflito, caso contrário estar-se-ia a tratar de outro método, como a arbitragem, por exemplo, que pode ser adequado para a demanda, mas não a mediação.
Em se tratando de arbitragem, o método é adversarial de resolução de conflito, onde a solução é decidida por um terceiro alheio ao conflito.
A arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias por meio da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebem poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir eficacia de sentença judicial. (CARMONA;CARLOS ALBERTO, 1993, p.43)
É a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam em árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (VALLE, LUIZ FERNANDO, 2012, p. 64)
A arbitragem brasileira é considerada de natureza jurisdicional, com o advento da lei 9.307 (1996), e ao mesmo tempo contratual, por resultar da vontade entre as partes. Para que se instale a arbitragem, é essencial o consentimento das partes: o juiz detêm o poder por forca de lei, enquanto o arbitro a detém por forca das partes.
Entretanto, nem todas as causas são arbitráveis, e nem todas as pessoas podem se condicionar a arbitragem. A arbitralidade é definida como um conjunto de pressupostos objetivos, quanto a matéria, e subjetivos, quanto a capacidade das pessoas contraentes.
A arbitragem pode ser convencionada tanto por cláusula compromissória, quanto por compromisso arbitral. A cláusula compromissória é definida por convenção preliminar através da qual as partes se obrigam no próprio contrato ou em ajuste posterior, a submeter as controvérsias existentes a um juiz arbitral. Já o compromisso arbitral, segundo o art 9ª da lei 9.307-96, “é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. Fato interessante a ser ressaltado é a questão da cláusula compromissória em contrato de adesão, esta é possível: no art 4ª, paragrafo 2 da referida lei dispõe: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.” ou seja, é valida a cláusula de compromisso nos contratos de adesão, somente se houver a proposição ou concordância do aderente no sentido de instituir a arbitragem.
Como se percebe a mediação e a arbitragem são novas saídas de acesso à justiça, colocadas a disposição do cidadão, a fim de que ocorra o adequado encaminhamento dos conflitos pelos canais disponíveis.
5 A MEDIACAO E ARBITRAGEM EMPRESARIAL
5. 1 A problemática do acesso à justiça
A mediação e arbitragem se apresentam, atualmente, como instrumentos de acesso à justiça, mediante a resolução de conflitos pela interferência de um terceiro com poder de facilitarão, que viabilizará as partes envolvidas a chegarem a um acordo. A missão dos dois institutos é o de estabelecer a comunicação e homogeneizar direitos.
Vale dizer que o direito e a justiça minúsculos significam a pacificação social em sua mais pura qualidade, uma vez que é através dessa garantia de direito e justiça que se concretiza juridicamente a pretensão.
A busca incessante pela segurança do direito e da justiça justifica a instauração da chamada “jurisdição”, que nada mais é que o poder estatal de impor a efetividade do direito. Tanto na mediação quanto na arbitragem, o poder é constituído das partes para as partes, as quais se apropriam do poder de gerir seus conflitos, diferentemente da Jurisdição estatal tradicional na qual este poder é delegado aos profissionais do direito, com preponderância àqueles investidos das funções jurisdicionais. A aproximação do dever de justiça entre as partes e a procura por uma solução razoável confere, por meio dessas novas alternativas de judicialização, acesso à justiça como acesso a resolução adequada de conflitos.
Embora seja tênue a linha que diferencie acesso à justiça do acesso ao poder judiciário, as duas possuem valores distintos uma vez que o acesso à justiça diz respeito ao instrumento adequado e mínimo exigível de justiça, tratado como valor supremo. Já o acesso ao poder judiciário se consagra pela instrumentalização do acesso à justiça, é porta de entrada para a finalidade Justiça.
Atualmente, o acesso ao poder judiciário enfrenta problemas em larga escala: congestionamento de processos, morosidade no atendimento ao cidadão, linguagem inacessível, poucos juízes para o grande número de causas, entre outros…. De acordo com os números divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, o Brasil tem hoje 86,6 milhões de processos judiciais em tramitação. Do total, 25,5 milhões chegaram à Justiça ano passado. A Justiça Estadual é a mais demandada, com 18,7 milhões de casos novos só em 2009, o que corresponde a 74% dos novos processos que foram ajuizados no país. Demonstra também que há no Brasil 16.108 juízes, média de oito magistrados por 100 mil habitantes, uma media significativamente baixa.
Um importante passo a ser dado frente a toda problemática exposta é a implantação e efetivação de técnicas extrajudiciais de conflito, a fim de combater o congestionamento de processos e fazer da máquina judiciária um mecanismo de resolução de lides que não são possíveis mediante acordo ou homologação extrajudicial.
5.2 Mediação e arbitragem na esfera empresarial
A rigor, a sociedade tem experimentado transforma coes radicais nas rela coes jurídicas e nas rela coes sociais ao longo do tempo. Rapidamente os fatos impuseram novos contornos as empresas, contratos e responsabilidade civil. Passou-se de uma sociedade agraria, em que os contratos eram feitos artesanalmente, para uma sociedade globalizada, onde se firma por meio de um instrumento padrão um contrato.
O Direito empresarial, acompanhando essas inúmeras mudanças do mundo moderno, teve que readequar praticas sociais e jurídicas com intuito de proteger a empresa e seu lucro.
Essas altera coes no cenário empresarial brasileiro começaram através do “direito comercial internacional”, que utilizam o instituto da arbitragem para solucionar os conflitos, um meio mais pratico e dinâmico, propicia um bem-estar a empresa, principalmente no Brasil, onde o Poder judiciário é lento e congestionado.
A partir de uma nova visão, econômica e jurídica, muitas empresas no Brasil tem se mostrado dispostas a resolver os conflitos havidos na empresa dentro da empresa, ou seja, investir em acoes de aprimoramento do serviço e o aumento de dialogo entre o cliente- empresa, com o objetivo de minorar a quantidade de processos e custos da empresa com clientes ou insatisfeitos.
Como mencionado, grande parte dos contratos firmados entre clientes e empresas são do tipo de adesão, o que acarreta um desequilíbrio entre as partes, as quais somente conseguiam resolver seus problemas por meio do ingresso ao poder juridicizar. Com a finalidade de coibir deságios, algumas empresas, tem adotado dentro de suas empresas a utilização da mediação e arbitragem como alternativa de resolução de conflito.
O exemplo pratico é o caso do Grupo Ampla, uma empresa de energia elétrica, que alcançou em 4 anos a redução de 48% de ingresso de acoes no órgãos especiais de justiça, isto porque realizou durante esse tempo uma pesquisa para entender o porquê que as pessoas entravam na justiça contra a ampla. O produto final da longa jornada foi a drástica redução de processos, na procura pela prevenção através da mediação.
Outro exemplo é o do Metrô Rio, com o objetivo de diminuir os potenciais conflitos judiciais foi criada uma interface entre a gerência do serviço ao cliente, SAC e gerencia jurídica. A composição extrajudicial ocorre da seguente forma: quando ocorre um incidente, primeiro é efetuado todo os primeiros socorros, e se houver necessidade, será este transportado na viatura da empresa para a residência ou para outro local que o cliente desejar. Posteriormente, caso precise efetuar algum reembolso ou tratamento medico, cabe a pessoa ou familiar entrar em contato com o SAC e informar a situação. Com essa medida conseguiu reduzir 50% das demandas mensais que versam sobre responsabilidade civil. Além dessa nova interface, foram realizadas tentativas de acordo para finalizar processos, com redução de 350 ações que foram transacionadas.
Com a prática da mediação arbitragem comercial extrajudicial, o poder judiciário desempenhará sua função com eficiência, enquanto que as empresas obterão retorno no sentido de melhora na prestação do serviço, retenção de gastos com custas judiciais e celeridade na solução de contendas.
6 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, o presente trabalho tem o intuito de demonstrar a importância das novas formas de resoluções de conflito, reais e possíveis praticas nas empresas e que acarretam impactos positivos, a priori, tanto na vida das pessoas quanto nas empresas que investem na prestação do serviço.
REFERÊNCIAS
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BEZERRA. Carolina. Mediação e conciliação: aspectos jurídicos, econômicos e sociais, revista Jurídica, ano 2014
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CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil Brasileiro. Ed. Sao Paulo: Malheiros, 1993.
DE PASSOS. J. J. Calmon de passos (2003). O direito, poder, justiça e processo. 35 Ed. Rio de Janeiro: Podium, 2013
DO VALE. Luiz Fernando (2011). Manual da Arbitragem. 3. Ed São Paulo: Saraiva – 2011
GUSTIN. Miracy; DIAS, Maria Thereza (2006). Repensando a pesquisa jurídica. 2. Ed Belo horizonte: Del Rey, 2006.
HIERING. Rudolf Von (1892). A luta pelo Direito. 35. Ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.
