O presente artigo faz uma reflexão quanto a possibilidade de aplicação do instituto da guarda compartilhada no divórcio, bem como apresenta suas vantagens e desvantagens, com ênfase ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao princípio da igualdade.

1 INTRODUÇÃO

Atualmente relações familiares são desconstruídas na mesma velocidade em que são construídas. E, diante disso, os filhos havidos relação arruinada podem ficar sujeitos aos efeitos de eventuais conflitos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal.

            O Direito de Família, por sua vez, está em constante adaptação para atender a evolução da sociedade nas suas relações familiares. Tais mudanças deram ensejo ao surgimento de uma corrente doutrinária que defendia fortemente aplicação de um modelo de guarda, já aplicado em legislações estrangeiras, que visava garantir a efetividade do poder familiar com a ruptura conjugal do casal, objetivando a continuidade da relação dos genitores com seus filhos, mantendo, assim, os laços afetivos.

            Dessa forma, a guarda compartilhada entrou no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei n.º 11.698/08, regulamentando o instituto, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 e instituindo a preferência por este modelo, somente sendo afastada quando o melhor interesse da criança e do adolescente recomendar a guarda unilateral.

            Apesar de surgir para atender as mudanças da sociedade e, sobretudo, das relações familiares, a guarda compartilhada ainda encontra alguns obstáculos para a sua concessão, seja pelo desconhecimento dos pais sobre o instituto, seja pelo litígio entre os genitores após a ruptura conjugal, ou, até mesmo, pela falta de mudanças na mentalidade dos interpretes da lei.

            Inúmeras mudanças ocorreram ao longo do tempo no âmbito da sociedade, consequentemente a instituição família e o Direito também foram afetados por tais mudanças.

            Surge um novo conceito da guarda, agora entrevisto à luz da responsabilidade parental, com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente que reforça as garantias da Constituição Federal e os ditames da Declaração Universal dos Direitos da Criança – Tratado Internacional, que dispõe sobre o melhor interesse da criança no convívio familiar. A finalizar o capítulo expõe-se a tipologia da guarda tradicional, prevista na ordem jurídica brasileira.

            A Guarda Compartilhada surge da vontade que ambos os pais possuem de juntos, mesmo após a separação, continuar exercendo de forma igualitária a mesma autoridade parental de antes, dividindo as responsabilidades que sempre foram atribuídas aos dois, como faziam na constância do casamento.

             Contudo, mesmo diante da evolução da sociedade, prevalece a importância de se preservar as relações familiares, por essa razão, o novo instituto do Direito de Família divide opiniões nos tribunais para decidir sobre o melhor interesse da criança ou do adolescente, sendo a questão amplamente discutida na legislação nacional e, sobretudo, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

2 O INSTITUTO DA GUARDA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O novo Código Civil 2002 acompanhando as mudanças da Constituição de 1988 trouxe mudanças, principalmente, para o Direito de Família.

A legislação brasileira previa, como regra, que incumbia ao casal separando estabelecer a guarda da prole. Dispunha a redação original do artigo 1.583 do Código Civil que se observaria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos.

No que se refere ao Princípio da Isonomia o Código Civil tratou de substituir o pátrio poder para o poder familiar garantindo o direito de igualdade da mulher e do homem e dispôs através do artigo 1630 “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. “A mulher conquistou o seu espaço e com isso igualdade dos direitos e obrigações”.

No que refere-se a pensão de alimentos, a igualdade entre homem e mulher trouxe as mesmas condições não só para os direitos, mas também para com as obrigações e dispôs no artigo 1703 “Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos."

Outras novidades trazidas pelo novo Código Civil para o ordenamento jurídico foram às alterações dos artigos 1583 e 1584 instituindo a guarda compartilhada através da Lei nº 11.698/2008. Com a nova redação dos artigos, o pai e a mãe, de comum acordo podem optar pela guarda conjunta do menor e assumir a responsabilidade de forma igualitária, reforçando os Princípios da Igualdade e do melhor interesse do menor Nota-se que o legislador se preocupou em consagrar no Código Civil garantia já prevista na Constituição Federal.

Portando, conforme já dito, em nosso ordenamento jurídico já existia vários dispositivos, que buscavam dar continuidade nas relações parentais, e com isso, implicitamente permitiam a aplicação da guarda compartilhada, pela necessidade social, tendo como conseqüência a sua instituição pela lei 11.698/2008.

3 A DISCIPLINA DA LEI 11.698/2008

Embora não existisse uma norma que tratasse expressamente a guarda compartilhada, já era possível a sua aplicação, mesmo antes da lei 11.698/2008. Com apenas uma leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, se percebe, que a adoção da guarda compartilhada já era corretamente cabível em nosso direito, uma vez que, ainda poderiam ser usados as normas internacionais e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A Lei nº 11.698/08, de 13 de junho de 2008, veio a consagrar expressamente no Código Civil brasileiro o tão elogiado instituto da guarda compartilhada. Não obstante tal instituto já fosse amplamente aceito pela doutrina e aplicado na prática pela jurisprudência, certo é que o reconhecimento legislativo, como sói ocorrer, pacificou, em definitivo, as discussões acerca da existência do mesmo.

Desse modo, a partir desse momento, as atenções da comunidade jurídica nacional se voltam para a análise dos aspectos positivos e negativos do regramento dado pela lei à guarda compartilhada. Nesse sentido, pode-se afirmar que, de um modo geral, a nova lei vem sendo vista com bons olhos pelos operadores do Direito. Contudo, parcela da doutrina civilista vem apontando graves falhas da novel legislação, as quais implicariam na inviabilidade do uso dessa medida.

Vindo de encontro do art. 227 da Constituição Federal que assegura o direito fundamental à convivência em família - e disciplina a guarda compartilhada, que poderá ser regulada de forma consensual ou litigiosa, sempre atendendo aos princípios constitucionais da proteção integral e absoluta, da igualdade e da convivência em família, da afetividade e da dignidade da pessoa humana.

A referida lei provocou uma alteração radical no modelo de guarda de filhos, pois até então a guarda unilateral, conjugada com o direito de visita, era o modelo dominante no direito brasileiro.

Assim, instituiu-se a preferência pela guarda compartilhada, sendo somente afastada quando o melhor interesse da criança e do adolescente recomendar a guarda unilateral. O princípio do melhor interesse é a base fundamental para reger a sua tutela jurídica.

A guarda compartilhada é a modalidade de guarda que permite um convívio mais estreito dos filhos com seu pai e sua mãe, sendo estes co-participe em igualdade de direitos e obrigações relativos à educação, religião, saúde, lazer, dentre outros.

O compartilhamento da guarda aumenta o grau de satisfação de pais e filhos, eliminando os conflitos de lealdade e elevando os patrões éticos dos pais, quando percebem que ambos têm a mesma importância para o filho, evitando, assim, que este tenha que optar por um dos seus genitores.

Para Guilherme Gonçalves Strenger:

“a guarda conjunta tem o mérito de favorecer certa colaboração parental e a preservação dos sentimentos não excludentes, que decorrem geralmente de atribuição unilateral da guarda”.

Todavia, a Lei nº 11.698/08 trouxe nova redação aos artigos 1583 e 1584 do Código Civil, dispondo que a guarda será unilateral ou compartilhada. A guarda unilateral será atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e será compartilhada a responsabilização e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

 “Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

4 CONCEITO DE GUARDA:

A guarda é a responsabilidade atribuída a um dos genitores, ou terceiros.

É um dever que o guardião possui de zelar, defender e proteger os direitos e interesses daquele que se encontra sob sua custódia.

Quanto à guarda, o doutrinador Pontes de Miranda dispõe:

“sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.”

Conforme Flávio Guimarães Lauria, a guarda:

“consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domicílio entre criança e o(s) respectivo(s) titular(res).”

A guarda consiste na obrigação do genitor guardião prestar assistência, material, moral e educacional à criança ou adolescente. Nesse contexto, o detentor da guarda, deverá assumir todas as responsabilidades decorrentes da autoridade parental.

5 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS DAS ESPÉCIES DE GUARDA

5.1 Guarda unilateral

A guarda unilateral é aquela atribuída a somente um dos genitores ou a quem o substitua. Será fixada por consenso ou litígio, porém, havendo conflito entre os cônjuges, a lei dispõe que a guarda será fixada em razão daquele que apresentar melhores condições para exercê-la.

Conforme dispõe o art. 1.583, §1° do Código Civil:

“Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.”

O §2° do mesmo artigo, expõe alguns fatores que devem ser observados para a atribuição da guarda.

“A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II- saúde e segurança;

III- educação”

Porém, essa modalidade de guarda, impossibilita que o os filhos sejam educados por ambos os pais. Nesse caso, o genitor guardião seria o único com competência para representar o filho. Já o genitor não guardião, devido ao convívio com o menor ser limitado, terá o dever de supervisionar os interesses do filho, o direito de visita e pagamento de pensão alimentícia. Caso o genitor não guardião identifique algum prejuízo ao filho, o mesmo poderá intervir, mesmo que não seja o detentor da guarda.

5.2 Aninhamento ou Nidação

A nidação ou aninhamento é uma modalidade de guarda em que os filhos permanecem na residência, porém há o revezamento dos pais.  Essa modalidade não está prevista em nosso ordenamento jurídico, mas existe quem a defenda.

Conforme Waldyr Grisard Filho:

“são os pais que se revezam mudando-se para a casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo.”

O doutrinador Waldyr Grisard Filho ainda dispõe:

“Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra pra a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.”

Portanto, é um modelo de guarda inviável, devido aos custos para sua manutenção, pois requer uma residência para cada genitor e outra para os filhos que deverão receber os genitores em períodos alternados.

5.3 Guarda Compartilhada

Guarda compartilhada é um instituto do Direito de Família que visa assegurar a ambos os pais o compartilhamento a todas as responsabilidades relacionadas à vida do menor. Devendo os pais separados exercer em conjunto a autoridade parental que era praticada na constância da união conjugal.

Conforme preceitua o art. 1.583, § 1° do Código Civil:

“Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Conforme definição dada por Ana Carolina Brochado Teixeira, a guarda compartilhada é:

“um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetarem os filhos.”

Dessa forma, a guarda compartilhada, é uma espécie de guarda em que ambos os genitores são titulares de direitos e deveres. Surge como forma de garantir o efetivo poder familiar, mediante ruptura conjugal, mantendo ativo o vínculo de afeto com os filhos menores, devendo os genitores, exercer de forma conjunta e igualitária todos os direitos e deveres relacionados à prole.

Tem como finalidade, conceder ao menor, a oportunidade de conviver com ambos os pais, tornando favorável a reorganização, bem como o equilíbrio do poder familiar.

6. O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA COMO PRINCÍPIO A SER OBSERVADO NA FIXAÇÃO DA GUARDA

O princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente está previsto no art. 227,caput da Constituição Federal de 1988, e também nos artigos 4° e 5° do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O art. 227 da C.F/88 dispõe:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 4° e 5° prevê:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

“Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”

O princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente deve ser rigidamente observado durante a fixação da guarda dos filhos, por se tratar de seres em desenvolvimento, e que, portanto, necessitam de proteção especial. Nesse caso, a guarda compartilhada, terá como princípio primordial a real necessidade e o bem-estar do menor.

O menor, por se tratar de parte hipossuficiente, deverá ter sua proteção jurídica mais abrangente. Portanto, o princípio em epígrafe, deverá preservar todo menor que se encontrar em processo de amadurecimento e formação da personalidade, de modo a favorecer a sua realização pessoal sob as melhores garantias morais e materiais.

7. A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

A síndrome da Alienação Parental (SAP) é um termo criado pelo psiquiatra infantil, Richard Gardner em 1985 e está prevista na Lei 12.318/2010.

 A SAP ocorre quando o pai ou a mãe manipulam os seus filhos, de forma que estes venham romper os laços afetivos, criando assim um sentimento de repúdio a um dos pais.

A lei em epígrafe surgiu para preservar os direitos fundamentais da criança e do adolescente, vítimas de abusos causados por seus responsáveis, punindo todo aquele que vier a descumprir os deveres inerentes à autoridade parental.

O artigo 2° da mesma Lei dispõe que:

“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Para Trindade, a síndrome da alienação parental consiste em:

“um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor.”

A SPA também pode ser definida como:

 “(...) um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a "lavagem cerebral, programação, doutrinação") e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou negligencia parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável” (GARDNER, 1985, p.2).

Ficando constatados os indícios de alienação parental, o processo irá tramitar prioritariamente e o juiz determinará as medidas provisórias para a preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente bem como a elaboração do laudo pericial. Caracterizados os atos típicos de alienação parental ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com seu genitor, o juiz deverá declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar eventual alteração da guarda compartilhada ou a sua inversão; determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente, bem como declarar a suspensão da autoridade parental.

Portanto, a promulgação da Lei 12.318/2010, configura-se como um mecanismo que visa proteger a família e a convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes, de forma que esta venha coibir a violência intra-familiar. 

8 ASPECTOS POLÊMICOS RELACIONADOS A GUARDA  COMPARTILHADA

8.1 Alimentos

Ponto polêmico no universo da guarda compartilhada são os alimentos. Se é compartilhada, qual genitor deverá prover alimentos? Em que proporção?

Como já vimos anteriormente, a guarda compartilhada divide as obrigações da criação dos filhos entre os cônjuges. Cada decisão, por menor que seja, podem ser tomadas por ambos os cônjuges, especialmente os aspectos relacionados a educação do filho.

Conforme preceitua o código civil de 2002, devemos destacar os seguintes artigos:     

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

O fato é que a legislação não trata especificamente dos alimentos em casos de guarda compartilhada, devendo haver o consenso entre os genitores para subsistência do filho. O fato de não estar especificado na lei facilita o acordo, ficando mais flexível a prestação de alimentos por cada parte.

A guarda compartilhada não tem o objetivo de desonerar qualquer parte com a prestação de alimentos, ocorrendo que se a criança fica mais tempo com ambos os pais, cada um participara mais na proporção em que está em convívio com o filho.  O artigo 20 da lei de divórcio estabelece que o os cônjuges separados contribuirão na proporção de seus recursos.

8.2 Visitas

Sem dúvida é o ponto mais polêmico em se tratando de guarda. O ponto principal é que a visita não é interesse do pai ou da mãe, mas interesse do filho. A visita tem o objetivo de propiciar ao menor uma convivência com o genitor que não é responsável pela guarda.

Fato é que não existe legislação que estabeleça como devem ser as visitas, ficando a cargo dos juízes, auxiliados por promotores e advogados fixarem as regras para cada caso. Essa fixação ocorre muito em função do relacionamento dos pais, mas como principal objetivo o bem estar do filho.

Ocorre que em muitas das vezes o termo visita será substituído por outro, uma vez que se a guarda é compartilha não há que se falar em visita. O genitor apenas exercerá o seu direito de compartilhar a presença do filho. A convivência do filho será alternada como por exemplo sugere Luís Otávio Sigaud Furquim:

a. Regime de convivência com cada pai ou mãe em finais de semana alternados;

b. em feriados alternados;

c. No dia do aniversário de uns dos pais, os filhos poderão passar o dia com o aniversariante;

d. Por ocasião do aniversário dos filhos, o dia será dividido em dois períodos, cada um com um de seus pais individualmente;

e. Por ocasião das férias escolares, as mesmas serão divididas em dois períodos, cada um com um de seus pais individualmente;

f. Ambos os pais deverão ser comunicados e as decisões tomadas consensualmente em caso de mudança de colégio ou faculdade, de cidade, viagens, escolha de profissionais médicos, cursos extracurriculares, participação em reuniões de pais nas escolas e demais situações importantes;

g. Caso um dos pais não puder ficar com seus filhos no fim de semana ou feriado determinado, deverá ceder ao outro genitor esse direito;

h. Aquele que não tiver a guarda física poderá ver os filhos todos os dias da semana, de segunda a sexta-feira, desde que combinado previamente e respeitada a privacidade do ex-cônjuge;

i. No caso acima, não havendo concordância entre os pais para a visitação na casa dos filhos, estes poderão sair com seu pai ou mãe, desde que com a ciência do outro e respeitados os horários habituais das crianças.

A guarda compartilhada se difere da guarda alternada. Nesta o filho fica determinado período com um genitor e depois o mesmo período com o outro. Já naquela, existe um genitor guardião, havendo um bom senso para a divisão de responsabilidades, dividindo também a convivência, principalmente nos finais de semanas e datas comemorativas.

8.3 Penalidades ao Guardião

Em que pese a guarda compartilhada ser adotada objetivando o bem estar da criança, e inclusive atendendo a diversos princípios constitucionais, destacando-se aqui o da igualdade, o da dignidade da pessoa humana, o código civil, em seu artigo 1.584, §4º traz penalidades ao genitor que por motivo injustificado descumpre o acordo da guarda compartilhada.

A maior critica que se pode fazer à esse dispositivo é de que quem na verdade é penalizado, é o menor, e não o genitor que descumpri o acordo. Os pais após a separação fazem o acordo quanto a guarda do menor, e seguem negligenciando na criação do filhos por diversos fatores, podendo se destacar a constituição de uma nova família, a mudança de cidade que efetivamente trazem prejuízos ao filho. (Azambuja, Larratéa, Filipouski, 2008, pg. 27)

Fato é que a legislação brasileira busca o bem estar do menor, inclusive sendo este protegido por legislação própria, Estatuto da Criança do Adolescente, e que a penalidade imposta ao genitor que descumpre qualquer ponto do regulamento, fere do direito do menor, que em muitos casos já foi ferido pelo próprio genitor.

Alguns autores chegam a dizer que esse dispositivo é inconstitucional, exceto nos casos em que as penalidades são aplicadas nos casos de maus tratos. Fato por exemplo de diminuir o tempo de permanência do genitor com o filho, não penaliza o pai e sim a criança. (Freitas, 2008)

9 CONCLUSÃO

Nossa sociedade vive em constantes mudanças, já era necessária a inserção no ordenamento jurídico da guarda compartilhada. Todavia, a guarda compartilhada veio com o intuito de estabelecer e garantir princípios constitucionais que versam sobre o homem e mulher em relação à criação de seus filhos.

Inclusão deste instituto foi um enorme passo, pois está na sua essência, o bem-estar do menor, que é a parte merecedora de mais atenção, recebendo toda e qualquer possível proteção jurídica.

Por tudo isso, a finalidade da guarda compartilhada é de dar à criança a oportunidade de ver novamente junta a família. Cuidando do crescimento e dando apoio na condução da vida do menor.

Além disso, possibilita que a família tenha maior convívio social e que os magistrados possam ter mais possibilidades de escolher o melhor para o bem estar da criança e do adolescente.

Esse instituto vem também para contribuir com a diminuição do litígio entre os pais separados, elevando os interesses do menor. Supri a necessidade do filho que sofre com o fim do núcleo familiar, criando incertezas de como se dará esse relacionamento após a separação. A participação conjunta na criação, educação do menor, requer uma sintonia na tomada de decisão, mostrando para a criança a importância de cada genitor.

Nos divórcios litigiosos entende-se que o diálogo entre os cônjuges foi rompido e principalmente nesses casos que será necessário à implementação da guarda compartilhada. Nos casos em que o divórcio é amigável, presume-se que há o diálogo e assim o interesse do menor é elevado. No caso de litígio ocorre que muitas vezes a criança vira alvo de disputa e por isso este instituto se torna efetivo na proteção do menor.

Podemos concluir que esse dispositivo vem para contribuir muito nas relações familiares que se criam com o cada vez mais comum divórcio. O interesse da criança é elevado e esse com certeza é o objetivo central desse dispositivo. Inevitavelmente o diálogo entre os pais ocorreram e isso será importante para o filho que assistira ambos os genitores participando de sua criação e educação, que diminuirá o sofrimento de uma separação.

REFERENCIAS

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