CRIMES DE DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAÇÃO DE FINANCIAMENTO E OBTENÇÃO MEDIANTE FRAUDE DE FINANCIAMENTO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Estuda-se aqui, de início, o disposto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86, conhecida como lei dos crimes de colarinho branco.
Trata-se do crime de desvio de finalidade na aplicação de financiamento bancário.
Uma empresa recebe recursos junto a uma instituição financeira e os aplica em destinação diversa prevista em contrato, daí a incursão que se faz no artigo 20 da Lei 7.492/86, que diz o que segue:
¨Aplicar, com finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido pela instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:
Pena: reclusão de 2(dois) a 6(seis) anos, e multa.¨
O crime em discussão envolve desvio de finalidade do financiamento. Uma vez obtido o financiamento, mediante apresentação de finalidade legítima, o agente aplica os recursos obtidos em finalidade diversa.
Vem a pergunta: O que é instituição financeira? Ab initio, o artigo 1º da Lei nº 7.492/86 determina que considera-se instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Ainda o parágrafo único daquele dispositivo legal considera que equipara-se à instituição financeira: a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Por certo, Manuel Pedro Pimentel(Crimes contra o sistema financeiro nacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, pág. 28 e 29), à luz do conceito já trazido pela chamada Lei de Reforma Bancária, Lei 4.595/64, considerou que o conceito referenciado pelo citado artigo 1º da Lei do Colarinho Branco, é excessivamente amplo, não somente pela definição contida no caput do artigo, mas, sobretudo, pela ampliação trazida pelas equiparações constantes dos incisos I e II do parágrafo único. Veja-se, por exemplo, que a administradora de consórcios é equiparada à instituição financeira, Por outro lado, Rodolfo Tigre Maia(Dos crimes contra o sistema financeiro nacional, São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 34 e 35) considerou oportuna a inclusão, pelo legislador, da pessoa natural que desenvolva qualquer das atividades que são indicadas no artigo 1º da Lei nº 7.492, de 1986, ainda que de forma eventual, na equiparação à instituição financeira, discordando, desta forma, de Mendes Pimentel, que entendeu que essa parte do dispositivo legal alcançaria apenas os chamados “ homens de palha”.
Financiamento é uma operação financeira em que a parte financiadora, em geral uma instituição financeira, fornece recursos para a outra parte que está sendo financiada de modo que esta possa executar algum investimento específico que é previamente acordado. Ao contrário do empréstimo, os recursos do financiamento precisam necessariamente ser investidos do modo pactuado no contrato. Tem-se assim, segundo a doutrina comercialista, que financiamento é mútuo com finalidade vinculada, como disse Fábio Ulhoa Coelho (Manual de direito comercial, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1997), na mesma posição de Fran Martins (Contratos e obrigações comerciais, 14ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1999), não estando abrangido no seu campo conceitual o contrato de mútuo simples, assim entendido aquele desprovido de qualquer finalidade empreendedora.
Diverso , para o caso, é um mútuo mercantil, um contrato segundo o qual uma pessoa empresta a outra coisas fungíveis, com a obrigação desta restituí-las. O mútuo é uma das espécies de empréstimo, sendo que a outra é o comodato, como explicou Fran Martins (Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, 1977, pág. 373).
Para o caso há um agente bancário que é a pessoa que promove a conclusão de negócios jurídicos bancários, reconhecendo-se que um banco pode ser agente do outro, como ensinou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3ª edição, t. XLIV, 1972, § 4,764, pág. 27).
Por sua vez, a expressão financiamento pode estar atrelada a repasse, que poderá ser livre ou vinculado. Nestas, como revelou Arnoldo Wald (Estudos e pareceres de direito comercial, 2ª série, São Paulo, RT, 1979, pág. 241) o repassador é mero agente de execução, pois a decisão do financiamento é tomada pelo banco de segunda linha (quem fornece os recursos para repasse, cujas operações são executadas através de agentes financeiros, em que avultam os chamados bancos comerciais), e as garantias são repassadas ao mesmo, enquanto que na operação de repasse livre, o repassador tem a livre escolha do beneficiário final.
A fraude se apresenta, a posteriori, ao contrário do que se dá no estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, pois o ardil é concomitante à conduta. A conduta assim consiste em gastar os recursos, que poderão ser numerário ou qualquer similar, originários de financiamentos públicos, seja de forma direta(obtidos em instituições financeiras oficiais) ou indiretamente(provenientes de instituições privadas repassadoras de verbas públicas) em finalidade que seja considerada outra que não aquela prevista em lei ou contrato. Como bem disseram Paulo José da Costa, M.Elisabeth Queijo e Charles M. Machado(Crimes do Colarinho Branco, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 128), cuida-se de desvio de dinheiro e de uma norma penal em branco complementada pela lei que prevê a finalidade a ser executada. Mesmo que seja atividade lícita, a conduta se configura, pois o que se pune é o desvio de finalidade e não a fraude.
Afasta-se, pois, o tipo penal do artigo 20 da Lei 7.492/86, daquele presente no artigo 19 do mesmo diploma legal: ¨Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira”, cuja pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, podendo a sanção ser aumentada de 1/3 se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse do financiamento. Há, aqui, uma modalidade de estelionato, uma vez que a obtenção do financiamento se faz mediante fraude. Por esta conduta se deduz a necessidade de um dúplice nexo de causalidade: primeiramente, entre o meio fraudulento e o engano(efeito); num momento posterior, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem indevida, causando ao ofendido um dano patrimonial correspondente.
Como tal o crime é formal, pois se consuma no instante em que o agente aplica os recursos desviados. Basta, pois, a aplicação para o aperfeiçoamento do tipo.
Sendo o crime comum o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que, após ter obtido o financiamento, altera sua finalidade. Assim podem ser sujeitos do crime: o administrador da pessoa jurídica beneficiária do financiamento, ou do próprio tomador. Entende-se cabível a coautoria, desde que constatado o domínio do fato, dentro da chamada teoria final-objetiva(artigo 29 do CP).
Sendo assim não seria correto afirmar que somente o tomador dos recursos junto à instituição financeira pode ser sujeito ativo do crime previsto no artigo 20 da Lei nº 7.492/86. Os administradores da pessoa jurídica beneficiária do financiamento, ainda que diversa da tomadora dos recursos, poderão incorrer nas penas cominadas no referido crime, caso apliquem a verba em finalidade diversa da prevista no mútuo.
A objetividade jurídica tem em vista a manutenção da ordem econômica e financeira do Estado, que tem interesse na correta aplicação da política de crédito.
Como exemplo, tem-se casos em que o agente obtém financiamento para custeio agrícola e acaba por utilizar recursos em aplicação financeira, como CDB e RDB; recebe o agente recursos financeiros para construção de estádio para prática de esportes e aplica na ¨aquisição de passes de jogadores de futebol¨, recebe o agente recursos para eventos e os desvia em parte para pessoas que não estão envolvidas no negócio jurídico bancário; aplicação de recursos para projetos rurais, de maneira diversa da prevista no contrato, recebe financiamento para aplicação em capital de giro e aplica em ativo fixo. Aliás, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Captar recurso subsidiado pelo Estado para a atividade rural e não aplicá-lo devidamente conforme o contrato, mas utilizá-lo para pagar dívidas pessoais ou em qualquer outra modalidade, como simplesmente deixá-lo parado na conta bancária, até mesmo sem qualquer remuneração financeira, é fato típico definido no art. 20 da Lei nº 7.492/86.
(RCCR 2000.37.00.003256-1/MA, DJ 26/04/02 p. 81, Terceira Turma, relator o Juiz Luciano Tolentino do Amaral).
Especificamente no julgamento do ACR 8.495 – PB, DJe de 6 de setembro de 2012, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti deixou consignado que o tipo penal descrito no artigo 20 da Lei nº 7.492/86 visa à punição do agente que, de vontade livre e consciente, desvia os recursos provenientes do financiamento, aplicando-os em finalidade diversa para o qual foram liberados. Busca-se proteger o numerário levantado em órgão oficial e tutela a credibilidade do mercado financeiro e a proteção ao investidor. Trata-se de crime formal, que independe do prejuízo efetivo da instituição financeira.
Para Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, 3ª edição, São Paulo, RT, 2008, pág. 1.074), em bem lançado comentário, ¨se os recursos provenientes de financiamento forem desviados, não há política estatal de controle de gastos e emprego racional de verbas que se sustente.¨
Diverso é o crime previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86 quando se diz:
Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.
Ora, tal crime é uma modalidade de estelionato uma vez que a obtenção de financiamento se faz mediante fraude. Trata-se de aplicação do princípio da especialidade a matéria.
Em seus Comentários ao Código Penal, 5ª edição, Paulo José da Costa Jr. ensinou a respeito de fraude: “A conduta típica do estelionato se divide em duas fases: num primeiro momento, a vítima é levada pela fraude ao engano, num momento subsequente, o agente obtém, para si ou para outrem, vantagem indevida, causando ao ofendido um dano patrimonial correspondente.”
Há a necessidade de um dúplice nexo de causalidade. Primeiramente, entre o meio fraudulento e o engano (efeito). Depois, entre o binômio erro-engano (causa) e o proveito injusto, com o correspectivo dano (efeito).
No crime, alguém é levado ou mantido em erro mediante o emprego de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento, sendo a enumeração legal meramente exemplificativa. Artifício, por sua vez, é qualquer transfiguração do verdadeiro, uma simulação da realidade, quer aparentando o que não existe(dinheiro, títulos), quer dissimulando ou ocultando o que existe(estado de insolvência, pessoa inabilitada). Será o artifício explícito ou implícito. Já o ardil é a representação engenhosa que ilude o psiquismo alheio, causando um erro mediante falsa aparência lógica ou sentimental, determinando na pessoa iludida um convencimento, uma paixão ou emoção, criando motivos ilusórios com respeito à ação e aos propósitos do estelionatário, como ensinou Manzini(Trattato di dirito penale Italiano, 1951).
Por sua vez, entende-se que não poderia a simples mentira ser incluída nos meios fraudulentos, que são simples incorreções, embora reprovadas pela consciência social.
O crime é material sendo irrelevante que o mutuário satisfaça o débito sem causar prejuízo à financeira.
Exige o crime previsto no artigo 19 da Lei do Colarinho Branco o dolo genérico.
O parágrafo único do artigo 19 da Lei 7.492/86 estabeleceu uma causa especial de aumento da pena: quando os recursos são diretamente obtidos de instituições financeiras oficiais, que são aquelas controladas por entidades de direito público interno. A pena é aumentada de 1/3(um terço).
A competência para instruir e julgar esses delitos, a teor do artigo 26 da Lei 7.492/86, é da Justiça Federal, sendo a ação penal ajuizada pelo Ministério Público Federal.
