O presente artigo busca situar historicamente a noção de "direito natural" - conceito este que acompanha a humanidade desde a Antiguidade grega a partir de Sócrates (469 a.C. - 399 a.C)-, bem como de contextualizá-la à luz do juspositivismo hodierno.

 INTRODUÇÃO:

A presente investida vem, por linhas gerais, realizar uma síntese histórica do que se entende por jusnaturalismo, bem como delimitar o seu conceito nos dias atuais, que – sendo a língua um sistema “vivo” – sofrera, inevitavelmente, deslocamentos semânticos que requerem atenção especial ao estabelecer as regiões limítrofes dessa corrente de pensamento imprescindível ao estudioso do universo jurídico. Por fim, tentar-se-á proceder a uma diferenciação didática entre o jusnaturalismo e o pensamento juspositivista, o qual alicerça o ensino jurídico hodierno no mundo inteiro e, a despeito dos seus êxitos, restringe o estudo do direito ao seu âmbito legal-estatal, minando as possibilidades de debates mais amplos, como no caso do próprio direito natural, inapreensível em sua totalidade pela norma jurídica.

O último excerto deste artigo fará um breve introito crítico sobre a importância do pensamento jusnaturalista - enquanto pensamento crítico do direito - e seu embate com o pensamento juspositivista, este último notadamente predominante no ensino jurídico mundial desde a publicação da obra-prima de Hans Kelsen, "Teoria Pura do Direito", em 1934.

HISTÓRIA DO TERMO “JUSNATURALISMO”

Havia, para os pensadores gregos, uma distinção qualitativa entre "natureza", e "direito", "costume" ou "convenção". O comando da lei variava de acordo com o lugar, mas o que era "por natureza" deveria ser o mesmo em qualquer lugar, isto é, um direito individual em contraste com um direito territorial.  Sócrates e seus herdeiros filosóficos, Platão e, sobretudo, Aristóteles, postularam a existência de uma justiça natural ou um direito natural (dikaion physikon; ius naturale, em latim).

Subsequentemente, deve-se salientar a difusão desse dikaion physicon pelos pensadores estoicos, sobretudo a influência direta desses pensadores na concepção teórica do direito Romano, a partir do ano de 155 a.C. por Diógenes de Babilônia, o que fora crucial para a sobrevivência de tal corrente de pensamento na sociedade ocidental até os dias atuais, haja visto a dimensão da influência Romana em nosso pensamento e organização jurídicos.

A Igreja Católica, enquanto maior reserva de romanicidade do mundo medieval, preservara a ideia de “direito natural” havendo, inclusive, com a criação da Ordem de Jesus - daí os Jesuítas-, um novo direito natural nas colônias portuguesas a partir do séc. XVI, conhecido posteriormente como “Direito Natural Jesuítico”, com  influências da caritas cristã e dos pensamentos filosóficos do grande pensador cristão, São Tomás de Aquino.

No séc. XVII, Thomas Hobbes afirma que o direito natural seria um preceito ou regra geral, descoberto pela razão, pelo qual a um homem é proibido fazer aquilo que é danoso para com a sua vida ou que lhe retira os meios de preservá-la e de omitir aquilo que ele pensa que pode melhor preservá-la.

Com o advento do liberalismo na Inglaterra do séc. XVIII a partir da Revolução Industrial e, simbolicamente, da publicação da obra-prima de Adam Smith, "A Riqueza das Nações" (1776), bem como com o triunfo da classe burguesa na França ao final do século XVIII, houve o aproveitamento das teorias medievais do direito natural e da revisão empreendida por Hobbes acerca do tema para se conceber um direito de cunho individualista, elaborado para legitimar as aspirações da jovem e crescente burguesia inglesa e francesa, surgindo então um ramo do direito natural conhecido como “direito natural liberal”.

O DIREITO NATURAL NA ATUALIDADE

O essencial para a compreensão do jusnaturalismo é de que trata-se de um direito que antecede e subordina o direito positivo de origem política ou social que não deveria entrar em conflito com as regras do direito natural e, se entrar, pode perder sua validade. Neste sentido pode se sustentar que o direito natural é imutável ao longo da história, a despeito de suas nuances territoriais e temporais.

Thomas Hobbes postula, em sua obra “Leviatã” que 

a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim”. 

O Direito Natural nasceria, portanto, a partir do momento em que surge o próprio homem. Mas Hobbes considerava que esse direito natural só levaria à guerra de todos contra todos e à destruição mútua, sendo necessária a criação de um direito positivo ou um contrato social, que poderia ser garantido através de um poder centralizado que estabeleceria regras de convívio e pacificação. Este poder centralizado corresponderia ao próprio Leviatã, isto é, ao Estado moderno.

Segundo Paulo Nader, os direitos naturais são princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado; é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável.

O papa Bento XVI, na sua "Mensagem para a Jornada Mundial da Paz" do ano de 2007 postula "Considera-se a Declaração dos Direitos Humanos como uma forma de compromisso moral assumido pela humanidade inteira. Isto manifesta uma profunda verdade sobretudo se se entendem os direitos descritos na Declaração não simplesmente como fundados na decisão da assembleia que os aprovou, mas na natureza mesma do homem e em sua dignidade inalienável de pessoa criada por Deus". O Vaticano, inclusive, critica a predominância do positivismo (direito como instrumento decisório) no direito atual, criticando o racionalismo positivista ao dizer que já fora provado na história da humanidade que até as maiorias podem errar, em menção velada às atrocidades vivenciadas pela humanidade no interregno entre a ascensão e queda do Nazismo entre os anos de 1933 e 1945.

A DICOTOMIA “DIREITO NATURAL x DIREITO POSITIVO”

Sobre o embate entre o direito natural e o direito positivista – surgido no séc. XVIII -, o jurista Tércio Sampaio Ferraz Jr. afirma que tal dicotomia perdera força no direito atual, perspectiva à qual far-se-á uma crítica ao final deste excerto. Entretanto, é necessário fazer um rápido apanhado histórico para se entender tal conflito de ideologias. O positivismo jurídico é fruto indireto dos ideais da Aufklärung iluminista da Europa do século XVIII, influenciada diretamente pelo entusiasmo da sociedade ocidental pelo com o racionalismo que trouxera grandes avanços à ela,  na chamada Revolução Científica do século XVII. Essa fé na razão, perfeitamente ilustrada pelo lema latino utilizado por Kant, Sapere Aude (ouse saber), não encontrara eco no direito natural, advindo do pensamento estoicista que se propagara na Roma Antiga.

“A influência dessa dicotomia, no direito, contemporâneo, provém do séc. XVII. O período do racionalismo jurídico concebeu o saber jurídico como uma sistematização completa do direito a partir de bases racionais... Nessa época, o direito natural, até então uma disciplina moral, ganhou certa autonomia e transformou-se numa genuína disciplina jurídica... Essa autonomia do direito natural em face da moral e sua superioridade diante do direito positivo marcou, propriamente, o início da filosofia do direito como disciplina jurídica autônoma... A disciplina reaparece, ganha força nas primeiras décadas do séc. XX... e a noção adquire importância... Na ciência dogmática do direito, porém... a dicotomia, como instrumento operacional... perdeu força.” (FERRAZ JR, p. 140).

Esta posição é, no entanto, questionável, ao passo que os próprios direitos humanos - que derivam necessariamente de um raciocínio jusnaturalista - são naturalmente recepcionados no ordenamento jurídico de qualquer nação como norma, conforme o entendimento supramencionado de Paulo Nader. Isto é, nota-se o primado, a predominância da norma jurídico-estatal em detrimento de um debate jurídico que integre bases mais amplas.

Em outras palavras, ainda que subsistam correntes teóricas e pensadores jusnaturalistas e, ainda que a doutrina jurídica aceite a importância do jusnaturalismo enquanto disciplina ou como discussão axiológica do direito, vive-se o reinado do direito posto, do direito cujo grande mérito é ter logrado operacionalizar-se em sociedades cultural e demograficamente grandes e complexas.

CONCLUSÃO

Estendendo o raciocínio atribuído ao Vaticano que - em alusão à ascensão do pensamento xenófobo nazi-fascista - concluiu que as maiorias podem equivocar-se, podemos tecer a crítica a partir da perspectiva de que o legislador "pode errar". Num entendimento mais profundo do tema, pode-se postular que o legislador pode deixar-se influenciar ou mesmo ser determinado por pressões oriundas do poder econômico que lhe é adjacente, ou mesmo por quadros mais amplos da política do seu país, editando normas e assim sedimentando costumes que por vezes correspondem aos interesses de uma minoria, não obstante mantendo através do Estado um aparato coercitivo que legitime e materialize grandes absurdos contra a humanidade.

Dentro desta perspectiva, o direito positivo merece uma série de ressalvas, ao passo que as teorias críticas do direito - dentre elas o jusnaturalismo- merecem receber maior espaço no afã de não se perder o valor Justiça no horizonte de um direito positivo mecânico e por vezes indiferente ao próprio ser humano que, em sua busca pelo que é razoável à todos, chegou através da ética de Kant à concepção do imperativo categórico que é a base do seu jusnaturalismo:

"Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre ao mesmo tempo como princípio de uma legislação universal" (Apud MASCARO, p. 219)

BIBLIOGRAFIA:

BETIOLI, Antônio Bento – Introdução ao Direito: Lições de Propedêutica Jurídica. (São Paulo ; Ed Saraiva - 11ª edição, ano 2011.);

FERRAZ JR., Tércio Sampaio - Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4. ed. (São Paulo: Atlas, 2003);

MASCARO, Alysson Leandro Barbate - Filosofia do Direito; 1ª ed. (São Paulo, Atlas, 2010);

SGARBI, Adrian. Teoria do Direito. (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).


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