O ARTIGO ANALISA O INSTITUTO DA BUSCA E APREENSÃO DENTRO DO PROCESSO PENAL

BUSCA E APREENSÃO


ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

I – AS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES E A BUSCA E APREENSÃO

Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das  provas.
O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
Pitombo  conceitua busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.
Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
Para Tonaghi , a finalidade da busca é sempre a apreensão.
Para Nucci  pode haver busca sem que signifique apreensão. Dá exemplo com a busca com relação a tomada de fotografias do lugar, sem que signifique uma apreensão.
Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua apreensão.
A busca e apreensão pode ser utilizada como meio de execução de medida judicial em caso de paciente retirado de ilegal detenção por habeas corpus no cumprimento de pronto pelo detentor ou carcereiro, estando ele em casa particular qualquer. Porém Pontes de Miranda , estudando a eficácia mandamental da medida heróica, considera que no cumprimento do writ é desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão.
Existem várias questões controvertidas: o sigilo epistolar, a apreensão de livros e a busca em repartição pública, além da busca em escritório de advocacia.
Costa Manso, em posição conhecida , afirma que não podem ser efetuadas buscas nas repartições públicas. Por sua vez, Galdino de Siqueira  escreve que não é permitida a busca e apreensão em repartições públicas, tendo como lastro Decreto de 16 de abril de 1847, acrescentando, todavia, que, sendo necessária, poderá a autoridade judiciária ou policial requisitá-la dos ministros competentes e estes designarão dia e hora para a diligência a ser efetivada por empregados da repartição ou por peritos nomeados pelo governo.
Em verdade, no território do Estado,  nenhum lugar se subtrai a busca e apreensão, salvo as regras de direito internacional.
A busca e apreensão pode ser domiciliar e pessoal, quando se trata de alguém que oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e h do § 1º. É a inspeção do corpo e das vestes de alguém para a apreensão de coisas ou objetos probatórios.
Pode ocorrer a busca e a apreensão na fase preparatória de um procedimento policial ou judicial, durante uma investigação policial, com ou sem inquérito,
Do  que se lê do julgamento do HC 131.836 – RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, 4 de novembro de 2010, lembra-se posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que são legais buscas e apreensões realizadas por policiais militares, como se lê do RE 404.593, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 23 de outubro de 2009, RTJ volume 211, pág. 526, onde se diz que, em inteligência aos ditames do artigo 144, § § 4º e 5º, não constitui prova ilícita a que resulte de cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela Polícia Militar. Isso em relação a diligência realizada em atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública.
De toda sorte é fundamental a leitura e exibição do mandado antes de sua realização. Isso porque o morador deve ficar a salvo de qualquer medida de arbítrio, envolvendo uma invasão ilegal a sua casa com retirada de seus pertences.
A medida cautelar de busca e apreensão é excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros.
A busca pode ser domiciliar ou pessoal.

II – BUSCA DOMICILIAR

É a procura material que se realiza no domicílio alheio com o fim de apreender coisas que interessam a Justiça e que se suspeita que sejam ali guardadas, ou de apreender pessoa vítima de crime ou prender criminosos.
A expressão domicílio é vista à luz do artigo 150, § 4º, do Código Penal, e artigo 246 do Código de Processo Penal, compreendendo: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Domicílio não e apenas a casa onde a pessoa desenvolve a sua atividade, o edifício propriamente dito, como ainda o escritório, a cabine de um carro, o quarto de um hotel.
A busca domiciliar somente ocorrerá por via de mandado toda vez que a autoridade policial ou judiciária não a efetuar de forma pessoal.
São indispensáveis para a execução da medida de busca domiciliar:
a) Ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de direitos(artigo 5º, XI, da Constituição Federal);
b) Indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência(artigo 243, CPP);
c) Cumprimento da diligência durante o dia, salvo se consentida à noite, pelo morado;
d) O uso da força e do arrombamento somente serão possíveis em caso de desobediência ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa do local(artigo 245, § § 3º e 4º).
Para Magalhães Noronha , a natureza da busca e apreensão faz com que ela constitua exceção ao principio de que os atos do procedimento somente se efetivem por autoridade com competência ratione loci. Permite o Código de Processo Penal que a autoridade ou seus agentes penetrem no território de jurisdição alheia ainda que de outro Estado, quando estiverem no encalço de pessoa ou coisa. a), quando, tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção embora depois a percam de vista; b) forem ao seu encalço, mesmo que a não tenham avistado, mas souberem de informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias que está sendo removida ou transportada.
De toda sorte, o mandado de busca e apreensão deve ser preciso e determinado, indicando, de forma precisa, a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador, não se admitindo o mandado genérico.
Necessário que se indique a razão motivadora de tal diligência e o objetivo a ser alcançado.
Assim uma busca domiciliar feita sem mandado pode ser objeto de reação do morador, no propósito de defender seu domicílio, ficando autorizada a sua recusa. Vai mais longe Espínola Filho  que defende, inclusive, a reação violenta.
É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo a qualquer hora do dia ou da noite. Assim a policia pode ingressar em residência para a prática de flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar a vítima. No caso de crimes permanente, pode o policial penetrar no imóvel, efetuando a prisão cabível e realizando a busca pessoal.

III. BUSCA PESSOAL.

Quando for realizada diante de mandado é mister que contenha o nome da pessoa que a sofrerá com as características que a identificam.
Para a busca e apreensão é necessária a fundada suspeita para a sua realização.
A busca pessoal não depende de autorização judicial ainda que se possa falar em violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, do que se lê do artigo 5º, X, da Constituição Federal.
Pode a medida conjugar-se com a busca e apreensão.
A busca em mulher deve ser feita por outra mulher(artigo 249 do Código de Processo Penal). 
No caso da prisão em flagrante pode a autoridade proceder a busca pessoal.
A busca pessoal envolve as roupas, o veículo, os pertences móveis que se esteja carregando no bolso.
É certo que se entende que não teria cabimento exigir para a realização de uma busca pessoal, a ordem judicial em casos de urgência. Coloca-se como exemplo o caso de uma pessoa suspeita estiver carregando arma, que foi ou vai ser utilizada na prática de um crime. Nesse caso alega-se que seria impossível que o policial obtenha , a tempo, mandado judicial para proceder a diligência.
Ora, é requisito para a realização da busca pessoal a fundada suspeita. Algo então plausível e não uma mera desconfiança.
Pergunta-se:  quais são os agentes autorizados a fazer a busca pessoal?
São os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, preservando a ordem  e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, tendo o ofício de investigar ou impedir a prática de crime. São eles: policiais federais, policiais rodoviários, policiais civis, policiais militares, bombeiros  a teor do artigo 144 da Constituição Federal.
Não possuem tal função os agentes das guardas municipais.

IV – INVIOLABILIDADE  DO ESCRITÓRIO DO ADVOGADO.

A anterior redação do artigo 7º, II, da Lei 8.906/94(Estatuto da Advocacia) dizia: ¨Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhada por representantes da OAB.¨.
Posteriormente, com a redação que foi dada pela Lei 11.767/2008, introduziu-se a seguinte redação: ¨II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.¨.
Realmente pode haver a invasão, por agentes do Estado, em escritórios de advocacia ou locais de trabalho de advogado, que pode ser a própria casa ou a empresa, tornando-se imprescindível que o advogado esteja envolvido na prática de infração penal.
É preciso que haja provas mínimas de materialidade e autoria. Se isso ocorrer, somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de busca e apreensão, em decisão fundamentada, bem como devendo o mandado ser específico e pormenorizado.
Realmente, a teor do artigo 243 do Código de Processo Penal, o mandado deve ser específico e detalhado.
Não se fará uma busca genérica, causando constrangimentos ao profissional do direto. A polícia deverá dirigir-se exatamente a fonte de sua diligência, permanecendo o menor tempo possível no local, sob pena de crime de abuso de autoridade.
Não se pode utilizar documentos, mídias, objetos e instrumentos variados pertencentes a clientes do advogado averiguado, pois se busca prova contra o advogado e não contra seus clientes.
Mas os materiais encontrados no escritório do advogado devem ser de posse e uso lícito.

V – A BUSCA E APREENSÃO E O SIGILO PROFISSIONAL DO MÉDICO.

Uma questão que tem provocado controvérsias diz respeito ao sigilo profissional do médico, nos casos de requisições de fichas de seus pacientes, entendendo alguns julgados que ¨o sigilo profissional é estabelecido em favor do cliente e não do médico. Os segredos confiados a este podem ser revelados, no caso de ação criminal, sem comprometer a confiança no profissional.
Ora, o interesse social deve prevalecer sobre o interesse privado e profissional, se  há um crime a ser investigado e se provado objeto de  punição dos agentes envolvidos. 
O que se proíbe é a revelação ilegal a que tenha móvel uma ação dolosa do profissional . Nessa linha trago a colação o entendimento de Hungria , de que a regra é a possibilidade de requisição, pois o sigilo profissional não é absoluto. Isso porque há interesses jurídicos que superam o dever de sigilo, assim como o interesse público deve estar acima de certos segredos, que podem ser revelados, uma vez tendo pertinência com a lide.

VI  – O PROBLEMA DA APREENSÃO DE CARTAS E VIOLAÇÃO DE SEU CONTÉUDO.
Mirabete  disse que, diante dos termos do artigo 5º, XII, da Constituição se conclui que está revogado o dispositivo que permite a apreensão de correspondências, pois o princípio da inviolabilidade do seu sigilo tornou-se inaceitável, como se vê do mandamento constitucional citado. Assim proibida a violação da correspondência, ilícita ainda a sua interceptação ou apreensão. Apreendida a correspondência, é ela prova obtida ilicitamente, concluiu o processualista, algo inadmissível no processo. A apreensão só seria lícita se houver consentimento do acusado, quando se tratar do próprio objeto material do crime ou quando ela for obtida em circunstâncias que caracterizam uma causa excludente de ilicitude.
Essa posição é apoiada por Pitombo  e outros como Tourinho , dentre outros.
Não foi outra a posição de Bastos e Gandra Martins .
Porém, considero diversa posição que é ostentada por Scarance Fernandes  para quem é possível a violação da correspondência, caso tenha por finalidade apurar ou evitar o cometimento de crimes. Correta a impressão que é seguida por Moraes , onde se alega que, para tanto, deve ser usado o princípio da proporcionalidade.
Quando houver um conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, utiliza-se o princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando-se o sacrifício total de um em prol do outro.
Aliás, quando se trata de apuração de um crime, ainda mais quando a violação da correspondência for imprescindível para revelação da verdade.
No julgamento do HC 70.814 – SP, Relator Ministro Celso de Mello,  DJ de 24 de junho de 1994, RT 709/418, o Supremo Tribunal Federal assentou que o sigilo não pode servir de instrumento para salvaguarda de práticas  ilícitas.
A salvaguarda da garantia da inviolabilidade da correspondência não pode servir para proteger pessoa que comete crimes.
Divirjo, desta forma, da posição apresentada por Rangel  para quem o artigo 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal é inconstitucional, por afrontar o artigo 5º, XII, da Constituição Federal.

VI – DA RESTITUIÇÃO DA COISA APREENDIDA

É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante a diligência seja policial ou judiciária. Trata-se de um incidente processual.
A coisa apreendida é aquela que interessa ao processo. Pois enquanto interessarem ao processo, as coisas não serão restituídas(artigo 118 do CPP). Isso porque interessam para a elucidação de crime e sua autoria e podem configurar um elemento de prova.
Todas as coisas e bens que puderem constituir matéria de prova de demonstração de fato ilícito deverão ser recolhidas e apreendidas pela autoridade policial, permanecendo à disposição da persecução penal. É o que ocorre por ocasião das diligências policiais, previstas no artigo 6º do CPP, seja durante o inquérito, seja por ordem judicial expressa, como ocorre por conta do mandado de busca e apreensão, previsto no artigo 240 e seguintes do CPP.
Esses bens apreendidos poderão ter um destino: a perda em favor da União, como efeito da sentença, a teor do artigo 91 do CP, uma vez que sejam instrumentos do crime, produto do crime. Ressalva haverá em favor do lesado, por óbvio, e do terceiro de boa-fé.
Se inexistirem dúvidas a restituição poderá ser tratada pelo delegado que preside o inquérito. Se existirem, como há, com relação a matéria de posse e propriedade, matéria civil, a questão(ponto controvertido) deve ser resolvida no incidente. Mas se a matéria for de difícil elucidação, envolver questão de alta indagação, o destino é o civil. O juiz criminal declina de sua competência e determina o encaminhamento ao juízo competente, determinado que a coisa fique sob a guarda e depósito de pessoa idônea(artigo 120, § 4º).
O rito é o sumário.
O procedimento com relação a restituição da coisa está previsto no artigo 120, devendo o requerente apresentar prova.
O recurso cabível para a decisão que resolve sobre a devolução é a apelação(artigo 593, II, CPP).
Por sua vez, o artigo 122 do CPP diz que, sem prejuízo do disposto


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Comentários

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    ELIEL CORDEIRO

    tenho, sempre que posso lido os artigos.e tenho aprendido muito com o professor, a exemplo desse artigo sobre busca apreensão, parabéns professor continue nos instruindo em sua relevante missão.

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