Analisa-se a possibilidade de indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo pelos pais e a escolha da mediação como a melhor forma para solução do conflito.

1.   ABANDONO AFETIVO

O abandono afetivo constitui-se pela omissão ou afastamento paterno. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º, e 5º, traz o dever da família de assegurar à criança e ao adolescente o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, bem como a efetivação de direitos elencados, como por exemplo, direito à vida, à saúde, à alimentação, dentre outros. Ainda, nos casos de negligência, violência, discriminação, caberá punição na forma da lei.

Trata-se de violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia[1], quando voluntário e injustificado. O abandono afasta a criança do convívio familiar, não versando apenas sobre o afeto, mas também o direito de educação e de criação que o filho detém.

Conforme Rolf Madaleno:

Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito de visitas, certamente afeta a higidez sicológica do descendente rejeitado[2]

São evidentes as consequências causadas pelo abandono afetivo, que consiste no descaso intencional pela criação, educação e convívio com os filhos, podendo ser nefasto para o desenvolvimento dessas crianças.[3] Ainda em sua fase de desenvolvimento, a criança não entende a situação do abandono e nutre dentro de si sentimentos de rejeição, baixa autoestima e outros que afetam toda a vida. 

Em concordância com o pensamento de Maria Helena Diniz[4], para muitas crianças, a falta do genitor implica em perder a proteção, a companhia, o afeto e os recursos econômicos, podendo levá-las à delinquência juvenil, ao fracasso na escolaridade e ao consumo de drogas.

De acordo com o artigo 1.632 do Código Civil, a separação, o divórcio, e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Isto é, o filho estar com um dos genitores não implica na desobrigação do outro genitor em criar e participar de seu desenvolvimento.

2.   A IMPORTÂNCIA DA FAMÍLIA PARA O INDIVÍDUO

A importância da família é reconhecida ao verificar que os valores que o indivíduo consagra são aqueles trazidos pela influência do convívio familiar. São as primeiras relações da criança, as quais serão levadas por toda a vida. A orientação educacional, conjunta com uma direção para o comportamento, são fundamentais na criação do indivíduo, tudo isso extraído do bom ambiente em família.

Historicamente, foi atribuído à figura paterna o dever de ensinar e educar, tornando os pais, também, protetores. Por isso, muitas vezes é fácil identificar o indivíduo que cresceu longe dessa concepção.

O bom ambiente familiar anteriormente mencionado não reflete apenas individualmente, mas também nas relações sociais que o filho possui com as outras pessoas. Se a falta dessa figura familiar for causa de grandes danos, deve sim ser objeto de reparação.

É importante destacar, ainda, que a obrigação material não substitui o dever de cuidar. Não são raros os exemplos de pais carentes que cuidam de seus filhos tão bem, que deixam a baixa renda como um detalhe que não influirá no crescimento de seus filhos.

O vínculo afetivo nunca deve se dissolver, não importa se o genitor está perto ou longe. Sua presença deve ser constante, influindo na vida de seu filho de forma que não falte a base para uma evolução social, em sua personalidade, ou seja, o genitor deve contribuir para que no futuro o filho não tenha danos causados por sua ausência

3.    O AFETO COMO PRINCÍPIO

O Princípio da Afetividade consiste na base da convivência familiar e da solidariedade[5], sendo o símbolo da família, a justificativa de sua existência. Por essa razão, não se deve considerar apenas a letra da lei e deixar de lado os laços afetivos criados no grupo familiar.

Desta forma, ainda que a palavra “afeto” não esteja prevista de forma expressa na Constituição Federal de 1988, é possível verificar o seu significado em várias passagens do texto constitucional, como por exemplo em seu artigo 226, §8º que aduz, in verbis: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

A afetividade deve estar presente não somente nos vínculos de filiação, mas também nos de parentesco, sejam eles biológicos ou não. Com o avanço da sociedade, tal princípio é verificado em muitas questões relativas ao Direito de Família, como por exemplo, na adoção por casais homoafetivos, na guarda compartilhada, na alienação parental, e no abandono afetivo. O Princípio da afetividade é invocado para não utilizar apenas a letra da lei, sendo um auxílio na resolução dos conflitos.

É importante destacar, que o conceito de afeto não se confunde com amor. Afeto traz a ideia de ligações entre indivíduos, laços que podem ser negativos ou positivos. Enquanto que, o afeto positivo é o amor, e o negativo é considerado como o ódio[6].

A jurisprudência atual já aplica o princípio da afetividade, ao encobrir os vínculos biológicos, como por exemplo, o Recurso Especial 945283/RN, julgado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, nos seguintes termos

DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA. (...)
No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. (...) O que deve balizar o conceito de "família" é, sobretudo, o princípio da afetividade, que "fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico"[7].

Para as relações socioafetivas é necessário, independentemente de vínculo consanguíneo, o exercício da autoridade parental, para construir a personalidade de seu filho e criá-lo com dignidade para que seu desenvolvimento não sofra nenhum prejuízo.

Como muitos autores o consideram, o princípio da afetividade é derivado do macroprincípio da dignidade humana (artigo 1º, III, Constituição Federal), é a sua especialização no direito de família. Consagra a diretriz de muitos litígios dentro do ambiente familiar e norteia a convicção do juiz.

 4.    CONCEITO DE ABANDONO

O abandono passa a ocorrer quando a autoridade paternal não é exercida, o que é mais comum dentro das famílias monoparentais, quando o genitor não exerce seu direito de visitas e deixa de lado o próprio filho. Ou seja, o pai ou a mãe passam a ignorar o fato de terem um filho, não ajuda no crescimento e subestima a carência que a criança sofre.

Neste sentido é o pensamento de Paulo Nader, que discorre sobre a hipótese do abandono intencional motivado pelo sentimento de vingança ao ex-cônjuge, abalando o filho, que se torna apenas uma vítima deste sentimento.[8]

A Psicologia já retrata que a omissão e o afastamento por parte dos pais podem desenvolver nos filhos sintomas de rejeição, baixa autoestima, insuficiente rendimento escolar, e consequências que perduram por toda a vida, afetando a vida profissional e social destes futuros adultos[9].

Existe, ainda, a classificação do abandono em três formas, o abandono material, o intelectual e o afetivo[10]. O abandono material está previsto no Código Penal, configura conduta ilícita, conforme artigo 244, incumbindo a pena de 1 a 4 anos de detenção e multa, quando o indivíduo deixa de prover subsistência à família. O abandono intelectual está tipificado na Constituição, em seu artigo 229 e no Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 55, ao prever o dever dos pais de educarem seus filhos e matriculá-los em instituição de ensino. E, por fim, o abandono afetivo que já foi conceituado anteriormente, como o abandono por aquele que deixa de exercer seu direito de visita ou seu dever de criar.

A negligência, uma das causas do abandono afetivo, é conceituada pela omissão, ausência, descaso, ou mesmo a falta de amor. [11]É impossível obrigar o pai a amar o filho, entretanto, ele ainda tem o dever de cuidar, sendo este obrigação legal.

Neste sentido, a Ministra Nancy Andrighi em sua decisão pelo STJ:

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever[12]

Portanto, o abandono é verificado em demasiadas hipóteses, das quais todas cominam em prejuízos para a vida da criança. Ainda que o genitor não possua um laço de amor com o filho, o cuidar deve estar presente, de forma que, futuramente, a criança não se sinta rejeita.

5.   Responsabilidade civil e o dano moral decorrente do abandono afetivo

A parentalidade constitui muito mais do que gerar biologicamente um filho. É necessário fornecer a esse novo ser humano, todo suporte afetivo e emocional capaz de prover um crescimento e desenvolvimento saudável.

Desse modo, é indiscutível a presença dos pais na vida dos filhos, tanto é que a Constituição Federal, nos termos do artigo 226, §7º[13], prevê o direito de planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. No entanto, o aludido dispositivo evidencia que o Direito não obriga a concepção de filhos, mas caso esta ocorra, existem direitos e deveres entre pais e filhos que devem ser prontamente atendidos.

De acordo com o art. 227, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.           

Da mesma forma, o art. 229[14] da Constituição Federal e o art. 1.634[15] do Código Civil estabelecem que os pais possuem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Nesse patamar, o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 4º[16], 15º[17] e 19º[18], também asseguram direitos da criança e do adolescente, como o direito ao respeito, dignidade, convívio familiar, entre outros.

A partir da análise desses artigos, conclui-se que é impossível o desenvolvimento da criança sem o auxílio dos pais, não bastando apenas, a contribuição patrimonial, sendo extremamente relevante a convivência e o elo afetivo entre pais e filhos que devem ser pautadas pelo amor, cuidado e respeito.

A falta de convívio entre pais e filhos com a consequente ruptura do elo de afetividade, pode gerar graves sequelas psicológicas para a criança, comprometendo, dessa forma o seu saudável desenvolvimento.

Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo alerta para a importância da realização da afetividade em todas as fases da vida ao afirmar que

De todos é conhecida a importância da afetividade, que envolve o vasto mundo de uma subjetividade decisiva na estrutura psíquica da pessoa, não podendo ser desligada de seu crescimento e formação. É incontestável que o afeto desempenha um papel essencial na vida psíquica e emotiva do ser humano. A afetividade é uma condição necessária na constituição do mundo interior.

(...)

Em todas as fases da vida se faz importante a afetividade, a qual facilita a convivência, desarma os espíritos, torna agradável a companhia, elimina a agressividade e cria um constante ambiente de amizade. Na infância, torna a criança dócil, lhe dá segurança, facilita a aprendizagem e imprime ao caráter sentimentos saudáveis. Na adolescência e juventude, fortalece o espírito, afasta os atritos, e cria ambiente para despertar aos sentimentos do amor sadio, desprendido, compreensivo e respeitoso. Na vida adulta, acalenta as uniões, torna mais forte os laços de amizade, conduz à tolerância, e fortalece nas adversidades, levando a não sucumbir.[19]

 6.   POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS ACERCA DA CONDENAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO 

Conforme a corrente doutrinária que defende a possibilidade de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo, o pai ou a mãe que não cumpre com os deveres provindos do poder familiar bem como contraria os preceitos constitucionais e infraconstitucionais de proteção à criança e ao adolescente, devem ser responsabilizados por cometer ato ilícito.

Existindo o dano efetivamente comprovado ao filho, a omissão voluntária e o nexo de causalidade, mostra-se totalmente susceptível de compensação material para que os deveres e obrigações parentais não fiquem impunes, bem como possua o papel de evitar, no futuro, novas condutas dolosas, consolidando a função primordial da família com a presença do amor, respeito e afeto.

Indubitavelmente, não será fácil valorar a indenização nos casos de abandono afetivo, bem como o pagamento em dinheiro nunca será capaz de preencher o vazio do amor não recebido. Assim abre-se caminho para uma nova discussão: qual o papel da indenização?

Segundo esse raciocínio, Hironaka sustenta que

Desse modo, a indenização por abandono afetivo, se for utilizada com parcimônia e bom senso, sem ser transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganças ou em fonte de lucro fácil, poderá converter-se em instrumento de extrema importância para a configuração de um Direito de Família mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar, inclusive, um importante papel pedagógico no seio das relações familiares.[20]

Apesar do abandono afetivo ser fato existente na realidade social há muito tempo, apenas a partir de 2000, o assunto ganhou espaço nas demandas judiciais. A primeira decisão a respeito do tema ocorreu na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa – RS (processo nº 141/1030012032-0), sendo proferida pelo Juiz Mario Romano Maggioni, em 15 de setembro de 2003. Na época, o magistrado condenou o pai ao pagamento de indenização por dano moral no valor correspondente a 200 salários mínimos, em razão do abandono afetivo a filha de 9 anos, que alegou a ausência da convivência com pai desde seus poucos meses de vida.

Em sua fundamentação o magistrado dispôs que “a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos”. [21]

Em decisão inédita a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça condenou um pai ao pagamento de indenização em R$ 200 mil à filha por abandono afetivo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido. [22]

“Amar é faculdade, cuidar é dever”.[23] Foi com essa frase que a Ministra Nancy Andrighi entendeu ser possível impor a indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo pelos pais. A Ministra destacou que nas relações familiares o dano moral envolve questões muito subjetivas como o amor e afetividade e, por mais complexo que seja a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável (dano, culpa e nexo causal), entendeu que paternidade carrega um vínculo objetivo com previsões na lei e na Constituição, sendo possível a indenização por abandono afetivo.

Dentre os vários argumentos utilizados pela parte da doutrina e jurisprudência que inadmite a possibilidade de condenação ao genitor que deixou de dar afeto e cuidado ao filho, estão a impossibilidade de se impor de forma judicial o dever de afeto e de monetarização das relações familiares.          

O obstáculo em reconhecer o direito à indenização por abandono afetivo decorre da condição extremamente subjetiva que paira as relações familiares, como assegura Francisco Alejandro Horne:

Por mais que o pai possua deveres decorrentes da paternidade responsável, esses deveres não podem invadir o campo subjetivo do afeto. A negativa deste, não implica em um dano juridicamente indenizável, visto que outros elementos podem realizar a função paterna.

Não se está aqui a afirmar, que a atitude de um pai que não quer ver seu filho seja louvável, pelo contrário, é uma atitude moralmente reprovável. Entretanto, ser a favor da monetarização do afeto e consequentemente dos danos morais por negativa deste, seria monetarizar o amor, o afeto.[24]

Ainda que seja reconhecida a existência do dano provocado pelo abandono, reconhece-se outro empecilho: a relutância da indenização pecuniária como forma de compensação de um dano sofrido pela falta de amor e cuidado. Nessa linha, Maria Isabel Pereira da Costa afirma:

A indenização mais adequada para recompensar qualquer dano, especialmente o dano moral, é aquela que repõe as coisas no estado anterior a prática do dano.

Se a omissão de dever dos pais atingiu o desenvolvimento da personalidade do filho, a indenização deve ser no valor suficiente para cobrir as despesas necessárias para que o filho possa corrigir ou amenizar o seu problema psicológico, mediante o tratamento terapêutico adequado por profissional competente na área.

Só quando não é possível o tratamento terapêutico adequado e específico para reparar o dano, voltando a vítima para ao status quo ante, é que deve ser fixada a indenização em dinheiro, pois o afeto e o dinheiro são grandezas diferentes e não devem se compensar diretamente.[25]

Ainda, alega a corrente negativa que as funções atinentes ao instituto da indenização por dano moral (compensatória, punitiva e dissuasória) perdem a razão de ser, pois conforme já explicitado, a compensação pecuniária não é eficiente, considerando que o afeto nunca poderá ser comparado ao dinheiro. A função punitiva não pode ser atingida pois o Código Civil já prevê as punições para quem se omite de realizar as obrigações parentais, como por exemplo, a perda do poder familiar. E, por último, a função dissuasória perde sua finalidade pois ninguém pensará em dar afeto ao outro pelo medo de, posteriormente, ter que pagar alguma indenização, em razão da forma natural em que os sentimentos devem acontecer.

Ademais, para aqueles que defendem esse posicionamento, imputar culpa ao genitor por não dar amor ao filho é totalmente inócuo. A ato de dar afeto deve originar exclusivamente da vontade dos pais, não cabendo ao Direito a imposição do amor nas relações familiares.

A questão da possibilidade de indenização decorrente do abandono afetivo não encontra consenso entre a doutrina como visto anteriormente. O mesmo ocorre na jurisprudência, onde existem decisões conflitantes, como no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI.

1. O pedido de reparação por dano moral é juridicamente possível, pois está previsto no ordenamento jurídico pátrio. 2. A contemplação do dano moral exige extrema cautela e a apuração criteriosa dos fatos, ainda mais no âmbito do Direito de Família. 3. O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, e constitui antes um fato da vida. 4. Afinal o questionamento das raízes do afeto ou do amor, e da negação destes, leva a perquirir as razões íntimas do distanciamento havido entre pai e filho, que perpassam necessariamente as categorias do imanente e do transcendente e implicam indébita invasão do campo jurídico ao terreno conceitual impreciso que avança pelo mundo da medicina, da biologia e da psicologia. 5. Embora se viva num mundo materialista, onde os apelos pelo compromisso social não passam de mera retórica política, em si mesma desonesta e irresponsável, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá restituir o valor de um abraço, de um beijo, enfim de um vínculo amoroso saudável entre pai e filho, sendo essa perda experimentada tanto por um quanto pelo outro. Recurso desprovido.[26]

Convém mencionar o julgamento da Apelação Cível nº 70019263409 em que foi negado provimento ao recurso do filho abandonado, mas que merece destaque o voto da então desembargadora Maria Berenice Dias, indo de encontro à posição majoritária dos integrantes da câmara.

Na aludida ação, o pai declara que o filho é fruto de um relacionamento extraconjugal e que sua convivência com a família que constituiu na qual possui outros dois filhos, iria causar conflitos. Inconformada com as declarações, a Desembargadora, mesmo vencida em seu voto, afirma que ao agir dessa maneira, o genitor está causando grave lesão ao desenvolvimento do filho e declara que:

Está mais do que comprovado, que a carência do convívio com um dos genitores traz sequelas significativas para o desenvolvimento normal de uma criança. O autor não está buscando o afeto do pai, não lhe está cobrando a falta de atenção. Está buscando reparação pelo abandono em face da carência afetiva, o que lhe gera danos, consequências para o seu pleno desenvolvimento. O filho não pode ser culpabilizado pela aventura amorosa de seu pai, que, de uma maneira irresponsável, simplesmente abandona o filho, e, mesmo com exame de paternidade com 99,99%, diz que dá atenção ao filho quando o encontra na rua e o cumprimenta. [27]

De todos os argumentos expostos, fica claro que o entendimento jurisprudencial e doutrinário ainda é muito controvertido, portanto, a escolha pela condenação pecuniária vai de acordo com o caso em concreto e pela concepção subjetiva do julgador. A indagação permanecerá. O que traz mais prejuízos: a condenação da indenização que possivelmente romperá com qualquer possibilidade de construção ou restabelecimento da relação de afeto ou a desconsideração do abandono afetivo, permitindo que os danos decorrentes fiquem impunes?

7.   MEDIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DO CONFLITO

As particularidades subjetivas que envolvem as relações familiares são levadas ao Poder Judiciário buscando a solução para os conflitos existentes, porém, muitas vezes, a jurisdição tradicional não é capaz de encontrar todas as respostas para a resolução das divergências existentes no Direito de Família.

Parte da doutrina tem acreditado na mediação como forma alternativa de solução que proporciona uma rápida resolução e, de certa forma, mais pacífica que o judiciário, fazendo com que os familiares continuem com uma boa relação após o conflito.

Sem prejuízo do Projeto de Lei 700/2007 em votação no Senado, a mediação pode ser utilizada em qualquer momento que se busque a conciliação. Consiste em um método eficaz de composição de conflitos[28], em que um terceiro capacitado e imparcial, denominado mediador, auxilia as partes na transação de um acordo proporcionalmente satisfatório, afastando o constrangimento da lide e dificultando o prejuízo para as partes.

Como a matéria é muito subjetiva, o mediador, além de observar os princípios da mediação deve ter mais atenção profissional. O interventor tem que conhecer essa área e saber das transformações que ocorrem dentro do direito de família.

O processo de mediação é divido em cinco fases[29]: fase inicial, na qual são esclarecidas às partes as regras do processo; na segunda fase ocorre a definição do problema, para dar ensejo à terceira fase, constituída pela reunião interna, na qual se constrói algumas soluções; na quarta fase acontece o encontro entre as partes, e o mediador incentivará o diálogo, bem como apresentará alternativas para o conflito. Por fim, na última fase, chega-se a uma solução mutuamente favorável, a qual será redigida no “Termo de Mediação” ou “Termo de Acordo”, que não precisa ser homologado em juízo.

A mediação é apontada como a melhor escolha para a solução do conflito, tendo em vista que aprecia de perto a subjetividade e tem um desenvolvimento mais pacífico, além de mais rápido. No caso em estudo, o filho já estará com sentimento de rejeição e, ao entrar no judiciário para requerer o afeto que não teve em toda a sua vida, seja em caráter pecuniário, ou mesmo com a condenação do genitor à alguma atitude, as relações poderão se estreitar ainda mias. Com o diálogo da mediação, essa relação sensível pode ser construída novamente, de forma a tornar o conflito mais ameno, aproximando as partes para chegar a melhor solução.

É importante destacar que, são as partes que requisitam a solução por meio da mediação, sendo um ato voluntário, o que já demonstra a intenção em realizar um acordo, para evitar o constrangimento da solução no judiciário. A base da mediação é essa voluntariedade, para que as partes se sintam acomodadas e desenvolvam o sentimento de solucionar o conflito de forma pacífica.

Neste sentido, os professores Renata Barbosa de Almeida e Edson Rodrigues Júnior:

A verdadeira justiça com paz social só é alcançada quando todas as questões que envolvem o litígio são discutidas e tratadas de forma completa e satisfatória pelas próprias partes. É o que ocorre, quando se chega a um acordo por meio da mediação, pois representa a expressão do que cada parte aceita como justo e se compromete a cumprir, sendo, por isso, uma solução satisfatória e duradoura[30].

Desta forma, verifica-se que a melhor solução para o conflito entre pais e filhos em relação ao abandono afetivo e outras relações familiares é a mediação. Evita-se uma ampliação do problema, porém, é necessário que as partes estejam dispostas a acordar um final favorável.

8.   PROJETO DE LEI DO SENADO N. 700 DE 2007

Foi apresentado, em dezembro de 2007, pelo Senador Marcelo Crivella, o Projeto de Lei n. 700/2007, que modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente para caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil e penal.

Na apresentação de seu projeto, aduz o Senador:

A Lei não tem o poder de alterar a consciência dos pais, mas pode prevenir e solucionar os casos intoleráveis de negligência para com os filhos. Eis a finalidade desta proposta, e fundamenta-se na Constituição Federal, que, no seu art. 227, estabelece, entre os deveres e objetivos do Estado, juntamente com a sociedade e a família, o de assegurar a crianças e adolescentes - além do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer - o direito à dignidade e ao respeito.

Em seu projeto, o Senador inclui no ECA o dever de assistência moral dos pais para com seus filhos, elencando diversas formas de prestação dessa assistência.

Ademais, elenca os deveres incumbidos aos pais, dentre eles o de fazer cumprir as determinações judiciais direcionadas aos filhos. O artigo 24 do Projeto prevê a perda do pátrio poder para os casos de abandono e de não cumprimento dos deveres impostos, bem como, prevê a detenção de um a seis meses, de acordo com o artigo 232-A para o genitor que deixar de prestar assistência ao filho, sem justa causa, e lhe causar prejuízo ao desenvolvimento psicológico e social.           

O Projeto de Lei atualmente está na Comissão de Direitos Humanos. Com a aprovação, a prática do abandono afetivo poderá diminuir se considerada como ilícito civil e penal.

9.  CONCLUSÃO

Considerando o que foi examinado no presente artigo, pode-se entender que a Constituição Federal de 1988 trouxe ao direito de família uma nova concepção, tornando-o mais afetivo, valorizando os sentimentos pessoais de cada membro da família e, retirando o caráter estritamente patrimonial do seio familiar.

Com a análise dos princípios, restou evidenciada a importância do afeto e da convivência entre pais e filhos, bem como que sua ausência conjunta com a falta do amor e cuidado, podem trazer danos irremediáveis para o desenvolvimento saudável dos filhos, não podendo ser suprimidos apenas pelo provento das necessidades materiais e financeiras.

Contudo, há grandes divergências na doutrina e jurisprudência em relação a caracterização do dano e da conduta ilícita no caso específico do abandono afetivo. Existem posições que defendem e outras que rejeitam a admissibilidade da indenização por abandono afetivo.

De certo, tem-se que o dever de cuidar é obrigação expressamente prevista em lei e deve ser respeitado. No entanto, como foi exposto, não há uma norma expressa que tipifique o abandono afetivo como conduta ilícita.

Outrossim, rejeitar a possibilidade da indenização seria a mesma coisa de assentir com a conduta reprovável de omissão do dever de cuidado, ao mesmo tempo em que se estaria banalizando a principal função paterna, desprezando os sentimentos dos filhos e abrindo portas para iguais condutas futuramente.

Diante de todas as divergências, não se pode olvidar que a utilização da mediação é a melhor solução para os conflitos familiares. O constrangimento do judiciário é evitado e as partes têm suas vontades orquestradas para, assim, chegarem a uma decisão final mutuamente favorável. Outro ponto positivo é que, como o filho busca dos pais o afeto que não teve desde então, pelo diálogo da mediação é possível reconstruir essa relação e ao menos tentar suprimir a falta que o genitor fez até então.

Com a aprovação do Projeto de Lei n. 700/2007, todas as questões acerca do tema poderão ter uma resposta. Com a tipificação da conduta de abandonar o filho, haverá certamente a responsabilidade civil e penal dos pais. O que pode não ser a melhor solução, pois a situação já é de extrema sensibilidade, tendo em vista que, ao impor ao pai uma condenação, poderá causar ainda mais repúdio pela criança que nunca teve seu afeto.

Pode-se concluir, portanto, que frente à questão de família ser tão frágil, o diálogo é a melhor solução, seja pela mediação ou por acordo realizado entre o pai e seu filho. Caso, ainda assim, o genitor relute em conceder o afeto que seu filho esperou por toda a vida, a responsabilidade civil deve lhe ser imposta, haja vista tamanha frustração que a criança terá.

REFERÊNCIAS bibliográficas

[1] SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Um caso real de abandono paterno. Disponível em http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=203> Acesso em 02/05/2014.

[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 310.

[3] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 312.

[4] DINIZ, Maria Helena. O atual estado do Biodireito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 143.

[5] LAGO, Camila Dal. O dano moral decorrente do abandono afetivo. Disponível em http://repositorio.upf.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/181/PF2012CamilaDalLago.pdf?sequence=1> Acesso em 02/05/2014.

[6]TARTUCE, Flávio. O princípio da afetividade no Direito de Família. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/859/O+princ%C3%ADpio+da+afetividade+no+Direito+de+Fam%C3%ADlia+> Acesso em 02/05/2014.

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 945283/RN. Relator: Ministro Luiz Felipe Salomão, 15 de setembro de 2009. <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 02 jan. 2014.

[8] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 268.

[9] BRAGA, Denise Menezes. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. Disponível em http://www.mpce.mp.br/esmp/biblioteca/monografias/dir.familia/responsabilidade.civil.por.abandono.afetivo.pdf> Acesso em 02/05/2014.

[10] HAMADA, Thatiane Miyuki Santos. O abandono afetivo paterno-filial, o dever de indenizar e considerações acerca da decisão inédita do STJ. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/872/O+abandono+afetivo+paterno-filial%2C+o+dever+de+indenizar+e+considera%C3%A7%C3%B5es+acerca+da+decis%C3%A3o+in%C3%A9dita+do+STJ> Acesso em 02/05/2014.

[11] GOMIDE, Paula Inez Cunha apud ROSSOT, Rafael Bucco. O Afeto nas Relações Familiares e a Faceta Substancial do Princípio da Convivência Familiar. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, Belo Horizonte: IBDFAM, Ano XI, nº 09, p. 05-24, Abr-Maio 2009, p. 12.

[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.159.242-SP. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 24 de abril de 2012. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 04 abr. 2014.

[13] Art. 226, § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

[14] Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

[15] Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

[16] Art. 4. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[17] Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

[18] Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

[19] RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 685.

[20] Ibidem.

[21] MACHADO, Gabriela Soares Linhares Machado. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao/2> Acesso em: 01 mai. 2014

[22] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.159.242-SP. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 24 de abril de 2012. Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 04 abr. 2014.

[23] Ibdem.

[24] HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de Danos Morais por abandono afetivo do pai. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/artigos/298/O+não+cabimento+de+Danos+Morais +por+abandono+afetivo+do+pai> Acesso em: 01 mai. 2014

[25] BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da. Família e Jurisdição II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

[26] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70029347036 da Sétima Câmara Cível. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 11 de novembro de 2009. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 04 abr. 2014.

[27] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70019263409 da Sétima Câmara Cível. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 08 de agosto de 2007. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 04 abr. 2014.

[28]SALES, Lilia Maia de Morais. VASCONCELOS, Mônico Carvalho. A família na contemporaneidade e a mediação familiar. Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/015.pdf> Acesso em 02/05/2014.

[29] VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo, POLI, Leonardo Macedo. Os efeitos do abandono afetivo e a mediação como forma de solução de conflitos paterno-filiais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12913&revista_caderno=14> Acesso em 02/05/2014.

[30] ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 609. 



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