RESUMO
Em termos gerais, esclarecemos que o processo constitui um conjunto organizado de preceitos legais que dão forma e movimento à ação; compõe-se de peças, termos e atos com que se instrui, disciplina e promove a lide em juízo para efetivação do direito nela pleiteado. Dentro desta perspectiva, vamos analisar o processo no âmbito do direito falimentar. O processo falimentar via de regra é extenso e demorado, visto sua grande complexidade e diversidade de interesses. Para melhor compreensão, apresentam-se suas fases em sequência. Existem três fases: o pedido de falência, a fase falencial e a reabilitação. Em suma, a primeira fase nada mais é do que a petição inicial com o pedido de falência, sua conclusão se culmina com a sentença declaratória de falência. A partir de então, inicia a segunda fase que irá conhecer todo o ativo e passivo da empresa, este deverá ser pago e aquele apurado, no final haverá a sentença de encerramento da falência. A última fase compreende colocar termo nas responsabilidades de ordem civil do devedor que veio a falir, isto é, as obrigações serão extintas.
Palavras-chave: Lei 11.101/05; Falência; Insolvência; Reabilitação.
ABSTRACT
In general terms, we clarify that process is an organized set of legal rules that shape and move to action; composed of parts, terms and actions with which it instructs, promotes discipline and deal in court for realization of the right it claimed. Within this perspective, we analyze the process under the bankruptcy law. The bankruptcy process is usually lengthy and time consuming, since their complexity and diversity of interests. For better understanding, their phases are shown in sequence. There are three phases: the bankruptcy filing, the falencial phase and rehabilitation. In short, the first phase is nothing more than the initial petition with the bankruptcy filing, his conclusion is culminated in the declaration of bankruptcy. Since then, begins the second phase that will meet all of the assets and liabilities of the company, this should be paid and that determined at the end of the sentence will be closing the bankruptcy. The last phase consists in putting an end responsibilities of civil order that the debtor went bankrupt, that is, the obligation will be extinguish.
1. INTRODUÇÃO
O Direito Empresarial passou por três fases de evolução, a primeira estabelecendo regras e buscando proteção para a atividade dos comerciantes e artesãos vinculados às corporações, a segunda fase baseou-se na “Teoria dos Atos do Comércio” e consagrada na Itália à terceira fase se baseou na “Teoria da Empresa”, estendendo-se esta teoria até os dias de hoje, corroborada esta afirmação com o advento do Código Civil Brasileiro em 2002.
Em substituição ao Decreto Lei 7.661/45 que disciplinou as regras falimentares no Brasil por 60 anos, entrou em vigor em 09 de fevereiro de 2005, a Lei 11.101/05 a chamada Lei de Falência, com o objetivo principal de preservar as empresas através da recuperação viabilizando desta forma a superação da crise econômico-financeira do devedor, mantendo a fonte produtora.
O processo falimentar, ou seja, falência é um processo judicial que só pode ser requerido quando a empresa se apresentar insolvente, ou seja, não efetua mais os seus pagamentos. O processo não envolve apenas a empresa insolvente como também os credores que ficam sem receber o que é seu por direito.
Avaliando se as dívidas contestadas pelos credores são reais e se não houve fraude a partir da massa falida para se conseguir o processo e quem tem o direito sob os bens arrecadados. O principal objetivo do processo de falência é sanar as dívidas, os bens serão avaliados, arrecadados e distribuídos de acordo liquidando as dívidas com os credores, funcionários indenizações trabalhistas, despesas do processo e sócios caso o ativo arrecadado maior que o necessário.
A lei trouxe duas principais inovações. A primeira delas diz respeito à suspensão de 180 dias para medidas constritivas em face da empresa em Recuperação Judicial. A segunda inovação está relacionada à obtenção de novos créditos por parte da empresa que está sendo recuperada, vez que os créditos concedidos pós-deferimento da Recuperação Judicial passa a ter prioridade de recebimento, incentivando a aderência de novos credores, reduzindo os efeitos originados pela situação de insolvência.
A legislação falimentar anterior regulava tanto os procedimentos de liquidação (falência), quanto à reorganização das empresas comerciais (concordata). Contudo, apesar do procedimento prever ambas as situações, na prática se mostrou inaplicável à dinâmica que se passou a estampar para situações que a legislação regulava, uma vez que o procedimento anterior era demasiadamente moroso e falho na reabilitação das empresas.
2. PROCESSO FALIMENTAR
Destacamos que a finalidade precípua do processo falimentar é levantar bens, e por conseguinte adimplir as dívidas da massa falida.
O processo falimentar tem como princípios norteadores o da Celeridade e o da Economia Processual, conforme preceitua o artigo 75, parágrafo único, e atenderá ao princípio “par conditio creditorium”, que significa a paridade de condições entre os credores.
Cabe aqui salientar que existe uma certa divergência no tocante a divisão do processo falimentar, alguns doutrinadores defendem que o processo possui duas fases, outros defendem que o processo possui três fases, e é na corrente que defende as três fases que iremos nos balizar, pois foi esta a explanada em sala de aula, na data de 29/09/2014, como segue:
1º Fase: Pré-Falimentar: Inicia-se com a exordial e finda com a sentença declaratória da falência. 2ª Fase: Falimentar: Inicia-se com a sentença declaratória de falência e finda com a sentença de encerramento.
3ª Fase: Reabilitação: Inicia-se com a sentença de extinção das obrigações do falido.
O pedido de falência deve conter como fundamentos jurídicos: a Insolvência Confessada, ou a Impontualidade Injustificada, ou ainda a Execução Frustrada, ou por fim os Atos de Falência.
De acordo com o artigo 97 combinado com o artigo 105, da Lei nº 11.101/05, terá legitimidade para pedir a falência o próprio empresário, através da autofalência, o sócio ou acionista, o espólio e qualquer credor, empresário ou não, só podendo sofrer o pedido de falência o empresário e a sociedade empresária.
Observamos que o rito processual do pedido de falência é regido pela Lei nº 11.101/05, e em caso de omissão da LF, aplica-se subsidiariamente ao contido no Código de Processo Civil.
A competência para julgar os processos de falência será a do Juízo do principal estabelecimento do devedor (Juízo Universal), e se porventura a sede for fora do país, se dará no local da filial brasileira, conforme reza o artigo 3.º da LF abaixo transcrito:
“Art. 3.º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”.
Convém destacar que existem três correntes que define qual é o principal estabelecimento do devedor caso exista mais de um, as quais sejam:
1ª Corrente: Estabelecimento principal é o da sede contratual ou estatutária, isto é, o que consta no estatuto social; 2ª Corrente: Estabelecimento principal é o da sede da administração; 3ª Corrente: Estabelecimento principal é o local onde o empresário ou sociedade empresária possuem o maior complexo de bens. Adota o critério econômico, tentando evitar fraudes, sendo esta a corrente majoritária, e é esta a adotada pela docente da disciplina em estudo objeto deste artigo, sendo assim a que adotaremos no decorrer deste trabalho.
Apesar do juiz competente ser universal, ou seja, julgar todas as ações referentes aos bens do falido, inclusive podendo determinar medidas cautelares de interesse dos credores, tais como: o bloqueio de bens móveis e imóveis, e até a prisão preventiva do empresário falido, caso seja necessário, Ainda sim, existe algumas exceções quanto a universalidade do juízo falimentar, como segue:
Ações não reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa; Ações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho; Execuções Tributárias, as quais não estão sujeitas ao juízo falimentar; Ações de conhecimento em que é parte a União Federal; Ação que demanda obrigação ilíquida.
O juiz ao receber a exordial, contendo o pedido de falência, devidamente assinada, com procuração e demais documentos probatórios do pedido, irá determinar a distribuição, e após a sua devida autuação, mandará citar o devedor, para no prazo de 10 (dez) dias contestar a ação.
Caso o devedor, dentro do prazo da contestação, venha a depositar o valor correspondente ao total do crédito, mais correção monetária, juros e honorários advocatícios (depósito elisivo), não será decretada a falência, neste caso, o juiz está impedido de decretar a falência daquele credor, podendo ainda, dentro do prazo supramencionado solicitar sua recuperação judicial, chamado pela doutrina de “recuperação judicial suspensiva”. E só após o juiz decidirá pela procedência ou não da petição inicial.
A sentença em autos de processo de falência, pode ser Procedente, que é a declaratória de falência ou Improcedente, que é denegatória de sentença.
No que concerne aos recursos das decisões judiciais acima citadas, a decisão que decreta a falência cabe agravo de instrumento, tendo como partes legítima o devedor, o Ministério Público, na condição de “custos legis” e o credor, já da sentença que profere a improcedência do pedido cabe apelação, tendo como partes legítima o credor, o Ministério Público, na condição de “custos legis”, e neste caso o devedor só poderá apelar nos casos de autofalência.
3. SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA
Passamos a analisar a Sentença Declaratória da Falência, onde a natureza jurídica tem caráter constitutivo, pois, a partir da sua decretação, os atos jurídicos e os credores serão submetidos ao regime jurídico-falimentar, tendo como efeitos, o vencimento antecipado da dívida, a constituição da massa falida, dentre outros.
A sentença em questão tem em sua forma os mesmos requisitos de qualquer outra sentença judicial, devendo ser clara, precisa e concisa, com a devida apreciação do que foi postulado, contendo ainda os fundamentos da decisão ora pleiteada e o dispositivo legal que embasaram a convicção do magistrado, a identificação do devedor, e no caso desta, acrescenta-se a localização do principal estabelecimento do devedor, o termo legal da falência, a nomeação do administrador judicial e os demais elementos necessários prescritos pela lei nº 11.101/05.
Um dos requisitos da sentença declaratória de falência é a nomeação do administrador judicial, que é um agente criado por lei para o desempenho das atribuições relacionadas com a administração da falência, seria um auxiliar de confiança do juiz, conforme artigo 21 da lei em estudo:
“Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.”.
Os deveres do administrador estão elencados no art. 22, no inciso III, dentre estes o que mais nos chamou atenção foi a alínea “d”, o que para nós soou um tanto ilegal, e a doutrina majoritária entende que o disposto é inconstitucional, no entanto, vamos nos atentar ao que está disposto na norma, como segue:
“Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: III – na falência: d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;”Pontuamos que o administrador em comento está sujeito à substituição e a destituição, sendo esta última uma penalidade. Lembramos ainda que para fins de apuração de responsabilidade, o administrador judicial é equiparado a servidor.
Outro requisito importante elencado no artigo 99, que cabe mencionar, é a fixação do Termo Legal da falência, que nada mais é do que um período suspeito que antecede os 90 (noventa) dias da falência, onde os atos praticados pelo devedor neste período poderão ser investigados e ser for o caso poderão ser considerados ineficazes e revogáveis, conforme artigos 129 e 130 da lei respectivamente, sendo que este prazo será contado do pedido de falência.
Caso o devedor incorra em atos revogáveis, que são os atos praticados com a intenção de prejudicar os credores, o artigo 132 da LF preceitua a impetração de ação própria, chamada de Ação Revocatória, a qual poderá ser ajuizada por qualquer dos credores, pelo administrador judicial ou pelo Ministério Público no prazo decadencial de 03 (três) anos contados da decretação da falência.
Convém pontuar que a sentença falimentar possui uma peculiaridade, pois no processo normal em não havendo recursos a sentença judicial é o último ato, findando a demanda, já na sentença que decreta a falência é que se iniciará o processo falimentar, assim instaura-se a execução concursal do patrimônio do devedor, e devido a essa peculiaridade a doutrina denomina esta sentença como “decisum sui generis”.
A sentença declaratória produz vários efeitos a partir do momento em que for prolatada, tais como: determinar que o devedor falido ficará inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial desde a decretação da falência até a sua extinção, conforme artigo 102 da LF. A sentença em comento gera ainda ao falido a suspensão de outras garantias constitucionais, como a proibição de ausentar-se do local da falência e a suspensão do direito ao sigilo das correspondências como supramencionado.
Em relação aos deveres do falido estão previstos no artigo 104 da lei em comento, porém, sem mais delongas podemos mencionar que o falido deverá contribuir com o administrador judicial para a localização dos bens a serem arrecadados, pois com a decretação da falência, o administrador judicial arrecada os bens que estejam na posse do falido, além dos bens deste que estiverem na posse de terceiros, com a ressalva para aqueles bens impenhoráveis e os gravados com cláusula de alienabilidade.
Nos contratos bilaterais firmados pelo falido o administrador pode tentar reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida, tais como a rescisão de contratos de aluguel, locação e congêneres.
Os contratos firmados pelo falido serão regidos a partir de então pelo Direito Falimentar, afastando-se as normas do Direito Civil e do Consumidor.
No que concerne aos credores a decretação da falência suspende a fluência de juros em face da massa falida, antecipa o vencimento dos créditos para que todos os credores possam se habilitar, suspende as ações individuais contra o falido, suspende ainda o curso da prescrição das obrigações do falido e forma a massa falida subjetiva.
A sentença deverá ser publicada em edital no Diário Oficial, e em jornal de grande circulação, tomando ciente das partes, assim como do Ministério Público, para a contagem do trânsito em julgado, e por fim, a comunicação a Junta Comercial.
O recurso cabível na sentença declaratória será o agravo, na modalidade por instrumento, onde o prazo para interposição será de 10 (dez) dias.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo, e pesquisa acadêmica sob a égide da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 - Lei de Recuperação de Empresa e Falência, foi realizado com o objetivo de compreender o processo falimentar no âmbito empresarial, e destacar os principais aspectos sobre a “minuta no processo falimentar e da sentença declaratória de falência”.
A legislação que regula o processo falimentar brasileiro, lei 11.101/2005, completou seu ciclo de nove anos. A lei teve como principal objetivo aperfeiçoar e até simplificar o processo falimentar inovando o de Recuperação Judicial, tornando todo o procedimento mais compatível com a dinâmica processual atual e até financeira do país, imprimindo, inclusive, maior simplicidade no trâmite processual, menor burocracia e morosidade.
Decorridos nove anos da nova legislação aplicável ao processo falimentar e a Recuperação Judicial, o Serasa Experian revelou em pesquisa no ano de 2012 ter ocorrido uma expressiva redução nas decretações de Falência, bem como nos pedidos de Recuperação Judicial.
Ficou expresso na pesquisa que a quantidade de falências decretadas é a menor para o mês de janeiro desde o ano de 2005, sendo que ao todo houve 33 decretos em todo o país no primeiro mês do ano, conforme revela o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, bem como, em janeiro de 2011, o levantamento havia registrado 41 falências decretadas.
Os economistas do Serasa Experian apuraram que a situação das empresas brasileiras está melhorando de forma gradativa devido aos juros mais baixos e a queda da inflação, resultando em maior rotatividade de créditos no mercado financeiro, o que obviamente gera caixa as empresas possibilitando o pagamento de suas dívidas.
Contudo, em um contra fluxo aos números indicados pela pesquisa, foi apurado que as empresas que não possuem sua atividade-meio relacionada ao segmento de consumo, seguem com dificuldades independentemente de seu porte, refletindo nos pedidos de Falência e Recuperação Judicial apresentados na pesquisa. Neste sentido, apesar da significativa evolução no que tange à redução dos pedidos de Falência e Recuperação Judicial apurados nos últimos exercícios, vale ressaltar que o inverso também deve ser considerado.
Muito embora a lei 11.101/2005 tenha como principal objetivo a reorganização das empresas em condição de crise, com maior ou menor sacrifício de seus credores (principalmente no que diz respeito à Recuperação Judicial) vale destacar, que os advogados militantes na área de Recuperação ao Crédito enfrentam grandes dificuldades no cumprimento do planejamento exposto no Plano de Recuperação Judicial das empresas que se enquadraram nos requisitos legais para o pedido de Recuperação Judicial.
A possibilidade legal de pagamento dos credores em extenso prazo, bem como a divisão da universalidade de credores em classes mais ou menos privilegiadas, retrata, em verdade, uma dura realidade ao credor que mesmo após ter seu crédito inadimplido, vê-se obrigado a seguir em longa espera. Isso, na maioria dos casos, reflete em anos de expectativa para recebimento, sem contar os riscos de uma possível convolação da Recuperação Judicial em processo falimentar, o que de toda sorte resulta em mais tempo de espera e incerteza de recebimento.
Desta maneira, é prudente reconhecer que a lei nº 11.101/2005 é o retrato de uma evolução, já que o objetivo da lei e do Legislador foi pautado na possibilidade de reabilitação das empresas em dificuldades financeiras, possibilitando, assim, o adimplemento de suas obrigações creditícias, conferindo à massa de credores chances igualitárias de recebimento de seu crédito, restando aos operadores do direito utilizarem as ferramentas previstas em lei, de um lado para possibilitar às empresas recuperadas a possibilidade de restabelecer sua vida financeira; de outro para enfrentar os desafios para antecipar a longa espera no recebimento de seu crédito.
Assim, é possível concluir que a ininterrupta busca pela melhora do processo, minorando seus custos e aprimorando mais a proteção aos credores, principalmente aqueles com prioridade creditícia, é fundamental para que a legislação hoje em vigência possa a cada dia demonstrar que sua finalidade está sendo alcançada. Hora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores.
Para alcançar os objetivos realizou-se pesquisas bibliográficas, jurisprudenciais e a Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 - Lei de Recuperação de Empresa e Falência, conforme foram entendidos.
REFERÊNCIAS
Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 - Lei de Recuperação de Empresa e Falência.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 1º vol. 15ª Ed. São Paulo. Saraiva. 1993;
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências e Concordatas, 18ª Edição, REVISTA DOS TIBUNAIS;
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 3ª Ed. São Paulo. Saraiva. 1997.
Ramos, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. Editora Método. 2ª Ed.2012
